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Sentencia A.P. Soria 22/2010, de 24 de marzo


 RESUMEN:

Si los clientes del pub portan drogas -no se sabe ni quiénes, ni cuántos, ni cuántos días- es precisamente porque la adquieren en el local: se pretende extraer la agravante de inferencia, que, aunque tenga su lógica, no aparece acreditada a través de los medios de prueba necesarios para desvirtuar la presunción de inocencia.

SENTENCIA

En Soria a, 24 de Marzo de 2010.

Que dicta esta Audiencia Provincial de Soria en la Causa Sumario 3/09, del Juzgado de Instrucción n.º 3 de Soria, Rollo de Sala 3/09 seguida por delito contra la salud pública contra:

Oscar, con D.N.I. n.º [...], nacido en Valladolid el día 18-04-1985, hijo de Gerardo y de Manuela, y con domicilio en C/ [...] n.º [...] de Pozalmuro (Soria).

El procesado es solvente, ha estado privado de libertad por esta Causa desde el día 13 de Diciembre de 2007 hasta el día 2 de Junio de 2008. Ha estado representado por el Procurador Sr. Pérez Marco y defendido por el Letrado Sr. Soto Vivar.

Maribel, con DNI n.º [...], nacida en Asunción (Paraguay), el día 30 de Diciembre de 1.982, hija de Francisco Javier y de Julia Elena y con domicilio en Paseo [...] N.º [...] [...] de Soria.

La procesada es insolvente, ha estado privado de libertad por esta Causa desde el día 13 de Diciembre de 2007 hasta el día 11 de Enero de 2008. Ha estado representada por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz y defendido por la Letrado Sra. Oseira Abril.

Rosana, con D.N.I. n.º [...], nacida en Barcelona el día 29 de julio de 1.979, hija de Juan José y de Rosario y con domicilio en Urbanización [...] calle [...] - [...] Golmayo.

La procesada es insolvente. Ha estado representado por el Procurador Sr. Pérez Marco y defendido por el Letrado Sr. Medina de Miguel.

Virgilio con D.N.I. n.º [...], nacido en Valdeavellano de Tera (Soria), el día 2 de Noviembre de 1.965, hijo de Pío y de Lidia y con domicilio en C/ [...] n.º [...] [...] de Soria.

Ha estado privado de libertad por esta Causa desde el día 13 de Diciembre de 2007 hasta el día 2 de Abril de 2008. Ha estado representado por la Procuradora Sra. Yañez Sánchez y defendido por la Letrado Sra. Sanz Pérez.

María del Pilar, con NIE n.º [...], nacida en Bucaramanga (Colombia), el día 27 de Noviembre de 1973, hija de Juan y de Marina y con domicilio en C/ [...] n.º [...] [...] de Soria.

La procesada es insolvente. Ha estado representado por la Procuradora Sra. Martínez Felipe y defendida por la Letrado Sr. Soto Vivar.

Juan Alberto, con D.N.I. n.º [...], nacido en Chinchina Caldas (Colombia), el día 27 de Abril de 1.977, hijo de María y de José y con domicilio en C/ [...] n.º [...] [...] de Soria.

Ha estado representado por la Procuradora Sra. Andrés González y defendido por la Letrado Sra. Gassol Quilez.

Aquilino, con D.N.I. n.º [...], nacido en Pereira (Colombia), el día 30 de Noviembre de 1.984, hijo de Carlos y de Gloria y con domicilio en C/ [...] n.º [...] [...] de Soria.

El procesado es solvente. Ha estado representado por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz y defendido por la Letrado Sra. Buberos Romo.

Cesareo, con D.N.I. n.º [...], nacido en Manizales Caldas (Colombia), el día 27 de Febrero de 1.977, hijo de Alfonso y de María Olga y con domicilio en C/ [...] n.º [...] [...] de Soria.

El procesado es solvente, ha estado privado de libertad por esta Causa desde el día 13 de Diciembre de 2007 hasta el día 14 de Diciembre de 2007. Ha estado representado por la Procuradora Sra. Alcalde Ruiz y defendido por la Letrado Sra. Calvo Miranda.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal en la representación que le es propia.

Es Ponente en esta Causa el Ilmo. Sr. Magistrado, D. JOSE LUIS RODRIGUEZ GRECIANO, quien expresa el parecer de la Sala.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-El Juzgado de Instrucción N.º 3 de Soria incoó el Sumario n.º 1/09 como consecuencia del atestado de la Comandancia de la Guardia Civil de Soria, por un delito contra la salud pública. Una vez concluso el trámite de instrucción, fueron elevadas las actuaciones a esta audiencia Provincial, decretándose la apertura del Juicio Oral y, conferido el traslado de la Causa a las partes, se formularon los respectivos escritos de conclusiones provisionales, con la calificación de los hechos procediéndose a señalar día para la celebración del Juicio, el cual tuvo lugar el día 23 de Marzo de 2010, con la asistencia de las partes y en los términos documentados en el acta correspondiente. Concluido el Juicio Oral, quedaron los autos vistos para Sentencia.

Segundo.-El Ministerio Fiscal modificó las conclusiones en el acto del Juicio, elevándolas a definitivas, en el siguiente sentido: 1) Relató los hechos. 2) Considera que los mismos son constitutivos de:

- Un delito contra la salud pública de los Artículos 368 y 369.1.4.º del Código Penal imputado a Oscar.

- Un delito contra la salud pública de los Artículos 368 y 369.1.4.º del Código Penal imputado a Maribel.

- Un delito contra la salud pública de los Artículos 368 y 369.1.4.º del Código Penal imputando a Rosana.

- Un delito contra la salud pública de los Artículos 368 del Código Penal imputando a Virgilio.

- Un delito contra la salud pública de los Artículos 368 del Código Penal imputando a María del Pilar.

- Un delito contra la salud pública de los Artículos 368 del Código Penal imputando a Juan Alberto.

- Un delito contra la salud pública de los Artículos 368 del Código Penal imputando a Aquilino.

- Un delito contra la salud pública de los Artículos 368 del Código Penal imputando a Cesareo.

3) De los hechos narrados responde cada uno de los procesados en concepto de autor conforme a lo dispuesto en el Artículo 28 del Código Penal.

4) Concurre en la procesada Rosana la atenuante eximente incompleta prevista en el Artículo 21.1.º del Código Penal en relación con el Artículo 20.1.º del Código Penal.

En todos los procesados concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de inducir con efectos psicológicos del art. 68 del Código Penal.

5) Procede imponer:

- Al procesado Oscar, la pena de 12 años de prisión, accesoria inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y multa de 8.684 Euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo dispuesto en el Artículo 53 del Código Penal. Costas.

- A la procesada Maribel, la pena de 10 años de prisión, accesoria inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y multa de 8.684 Euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo dispuesto en el Artículo 53 del Código Penal. Costas.

- A la procesada Rosana, la pena de 5 años de prisión, accesoria inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y multa de 8.684 Euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo dispuesto en el Artículo 53 del Código Penal. Conforme a lo dispuesto en el Artículo 101 del Código Penal procede imponer a la procesada la medida de seguridad consistente en 5 años de internamiento para tratamiento médico o educación especial en su establecimiento adecuado al tipo de anomalía o alteración psíquica que se aprecie. Costas.

- Al procesado Virgilio, la pena de 12 años de prisión, accesoria inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena y multa de 2.020 Euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo dispuesto en el Artículo 53 del Código Penal. Costas.

- A la procesada María del Pilar, la pena de 8 años de prisión, accesoria inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 1.614 Euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo dispuesto en el Artículo 53 del Código Penal. Costas.

- Al procesado Juan Alberto, la pena de 8 años de prisión, accesoria inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 1.614 Euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo dispuesto en el Artículo 53 del Código Penal. Costas.

- Al procesado Aquilino, la pena de 8 años de prisión, accesoria inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 360 Euros, responsabilidad personal subsidiaria en c aso de impago conforme a lo dispuesto en el Artículo 53 del Código Penal. Costas.

- Al procesado Cesareo, la pena de 8 años de prisión, accesoria inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 3.945 Euros, responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a lo dispuesto en el Artículo 53 del Código Penal. Costas.

Conforme a lo dispuesto en el Artículo 374 del Código Penal, procede acordar el comiso y destrucción de la droga intervenida a los procesados, el comiso del dinero aprehendido al procesado Oscar (2450 Euros), el vehículo Opel Corsa matrícula....-JQR titularidad de los procesados María del Pilar y Juan Alberto, el vehículo Opel Corsa matrícula....-SRT titularidad del procesado Aquilino y el vehículo Renault Megane matrícula....-NSV titularidad del procesado Cesareo.

Tercero.-La Defensa del Acusado Oscar, elevó a definitivas sus conclusiones en el acto del Juicio, en el siguiente sentido:

1) No son ciertos los hechos puestos de manifiesto por el Ministerio Fiscal.

Nuestro defendido nunca ha distribuido cocaína entre los clientes del Club que regenta en la localidad Soriana de Matalebreras.

El acusado es consumidor habitual de cocaína y a sí consta en Autos poseyendo, al momento de su detención, varios envoltorios de esa sustancia estupefaciente en un paquete de tabaco propiedad de nuestro defendido que se encontraba en la parte privada del local, ajena al acceso público pues se trataba de la oficina que sólo era ocupada por el acusado.

Esa cantidad de cocaína, cinco con seis gramos, estaba destinada al consumo propio del acusado y dosificada para ello, habiendo hecho acopio de esa sustancia estupefaciente de forma previa.

Ni el dinero ni la libreta de anotaciones ocupados al acusado tienen relación alguna con el delito que se le imputa.

2) Los expresados hechos no son constitutivos de delito alguno.

3) No existiendo delito, no cabe hablar de autoría respecto del acusado, Oscar.

4) No cabe hablar de circunstancias.

Alternativamente, se invoca expresamente, como muy cualificada, la circunstancia atenuante 2.ª del artículo 21 del vigente Código Penal.

5) Procede la libre absolución del acusado, Oscar, con toda clase de pronunciamientos favorables y las costas de oficio.

La Defensa de Maribel, elevó a definitivas sus conclusiones en el acto del Juicio, en el siguiente sentido:

1) Los hechos no ocurrieron tal y como se narran en el escrito de Acusación del Ministerio Fiscal.

2) De los hechos ocurridos no se deriva la existencia de ningún delito cometido por mi representada.

3) No es autora mi representada de ningún delito.

4) No pueden concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal cuando la misma no existe.

5) No procede imponer pena alguna a mi representada. Procede la libre absolución de la acusada, Maribel, con toda clase de pronunciamientos favorables y las costas de oficio.

No procede responsabilidad civil, dado que no existe la comisión de ningún delito.

La Defensa de la Acusada Rosana, elevó a definitivas sus conclusiones en el acto del Juicio, en el siguiente sentido:

1) Los hechos no ocurrieron como se describen en el escrito de acusación del Ministerio fiscal.

Mi defendida nunca ha distribuido cocaína entre los clientes del club de Matalebreras. Se limitaba a ejercer la prostitución en el citado establecimiento de Matalebreras y era utilizada y manipulada a conveniencia dado su estado mental calificado como de "bordeline", todo ello lo corrobora que en ningún momento obtuvo ningún beneficio de la supuesta venta.

2) Los hechos expresados no constituyen delito alguno.

3) No existe responsabilidad en concepto de autoría.

4) En todo caso concurre la eximente completa del artículo 20.1 del Código Penal por el trastorno psicológico que padece.

5) Procede la libre absolución de la acusada y la declaración de las costas de oficio; o en su caso, se proceda al internamiento de la acusada en el centro medico adecuado al tratamiento de su enfermedad durante el tiempo mínimo imprescindible para su rehabilitación.

No procede responsabilidad civil al no existir la comisión de ningún delito.

La Defensa del Virgilio, modificó sus conclusiones provisionales elevándolas a definitivas en el acto del Juicio, en el siguiente sentido:

1) Nos oponemos al relato fáctico efectuado por el Ministerio Fiscal en la correlativa por no estar conformes con la descripción de los hechos, reservándonos la exposición de los mismos para el momento procesal oportuno, habida cuenta del resultado de la prueba.

Nuestro representado nunca ha suministrado cocaína al regente del Club Califa, ni es cierto que el día 1 de noviembre de 2007 realizara transacción de sustancia alguna.

El acusado ni es responsable ni empleado de ningún establecimiento abierto al público, es encofrador y tiene un contrato de trabajo indefinido con la empresa AISA.

Virgilio es consumidor de cocaína desde hace varios años y fue diagnosticado de Trastornos mentales y del comportamiento debido al consumo de cannabinoides y cocaína, con Síndrome de dependencia y consumo perjudicial, lo que afectaba sus capacidades intelectivas y volitivas. Las sustancias encontradas en su domicilio, 6,71 gramos de hachis y 3,34 gramos de cocaína estaban destinadas a su propio consumo y no al tráfico.

Actualmente nuestro mandante se encuentra en fase de deshabituación en el Centro de Atención de Drogodependiente de Cruz Roja Española en Soria.

2) No conformes con la correlativa, la actuación de nuestro representado no es constitutiva de delito ni de falta.

3) Virgilio no es autor de infracción penal.

4) Al no ser autor, no pueden existir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Alternativamente, en caso de no estimar la Sala la circunstancias eximente incompleta del art. 21.1.º del Código Penal, concurriría la atenuante de drogadicción del art. 21.1.º del Código Penal, y alternativamente, la circunstancia atenuante analógica de drogadicción del art. 21.6.º del Código Penal.

5) Procede la libre absolución de Virgilio con todos los pronunciamientos favorables costas de oficio, alternativamente, procede imponer la pena inferior en uno o dos grados y alternativamente, procede imponer la pena en su grado mínimo.

La Defensa de la Acusada María del Pilar, elevó a definitivas sus conclusiones en el acto del Juicio, en el siguiente sentido:

1) En disconformidad con el relato de los hechos del Ministerio Fiscal en el escrito de acusación, en cuanto que mi mandante no es autora de los hechos que se le imputa.

2) En disconformidad con que los hechos no son constitutivos de ningún delito.

3) En disconformidad con que sea mi representada responsable, penal y civilmente, por los hechos que se le atribuyen.

4) En principio, no pueden concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad penal, cuando no existe.

5) En disconformidad con la imposición de pena alguna para mi representada.

Sin responsabilidad penal atribuible no puede derivarse responsabilidad civil alguna.

La Defensa del Acusado Juan Alberto, modificó sus conclusiones provisionales, en el acto del Juicio, elevándolas a definitivas, en el siguiente sentido:

1) En total disconformidad con la correlativa del Ministerio Fiscal, ya que mi representado el Sr. Juan Alberto no tuvo absolutamente ninguna participación en la venta de cocaína que se le imputa, habiéndose dedicado únicamente a su trabajo en las Industrias Cárnicas Villar S.A., desde el 9 de mayo de 2.007 hasta el momento actual, como queda acreditado en las actuaciones.

2) Los hechos, por lo que respecta a mi representado, no constituyen infracción penal alguna.

3) Mi representado no es autor de delito alguno.

4) No pueden concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal cuando ésta no existe.

5) Procede la libre absolución de D. Juan Alberto con todos los pronunciamientos favorables y declaración de costas de oficio.

Mi representado no ha cometido ningún delito y no es titular de vehículo alguno.

La Defensa del Acusado Aquilino, elevó a definitivas sus conclusiones en el acto del Juicio, en el siguiente sentido:

1) En absoluta disconformidad con el relato de los hechos realizado por el Ministerio Fiscal.

D. Aquilino nunca ha tenido ninguna participación en cualquier forma de tráfico de cocaína, habiéndose dedicado exclusivamente a su trabajo, que desde fecha 23 de marzo de 2007 desempeña en Cartonajes Izquierdo S.A. donde sigue prestando sus servicios en la actualidad.

El Sr. Aquilino es consumidor habitual de cocaína desde hace varios años. Presenta síndrome de dependencia y de trastornos mentales y del comportamiento debidos al consumo de cocaína, consumo perjudicial. La escasa cantidad de cocaína encontrada en su domicilio el día 12 de diciembre de 2007, 1,03 gramos, estaba destinada exclusivamente a su propio consumo y no al tráfico.

Actualmente mi representado se encuentra sometido a tratamiento de deshabituación en el Centro de Atención a drogodependientes de Cruz Roja Española en Soria.

2) Niego la correlativa, pues los hechos que realmente sucedieron respecto de mi representado no constituyen delito alguno.

3) Niego la correlativa de las acusaciones ya que sin delito no puede haber autor.

4) Disconforme con la correlativa ya que sin delito ni falta y sin responsable no puede haber circunstancias modificativas de la responsabilidad.

5) Disconforme, igualmente, con la correlativa. Procede absolver a mi representado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de las costas de oficio.

La Defensa del Acusado Cesareo, modificó sus conclusiones provisionales, elevándolas a definitivas en el acto del Juicio, en el siguiente sentido:

1) En disconformidad con la narración fáctica efectuada por el Ministerio Fiscal, respecto a la descripción de los hechos y en cuanto a la intervención en los mismos de nuestro defendido, reservándonos el derecho a establecer los mimos carácter definitivo en el acto del juicio conforme al resultado de los medios de prueba a practicar en el mismo.

Igualmente hemos de poner de manifiesto que el mismo era, al momento de ocurrir los hechos narrados por el Ministerio Público, consumidor habitual de las sustancias intervenidas en su domicilio y resaltando que las mismas no le pertenecían.

2) Los hechos narrados no son constitutivos delito alguno por parte de D. Cesareo.

3) En disconformidad con la correlativa respecto a nuestro defendido ya que el mismo no es autor de delito alguno, para en el caso de ser responsable del hecho imputado Cesareo, habrá de serlo en concepto de cómplice, de los arts. 29 y 63 del Código Penal.

4) Disconforme con la correlativa ya que sin delito ni falta tampoco concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Subsidiariamente invocamos la concurrencia de atenuante muy cualificada del art. 21.1.º en relación con el número 2.º del artículo 20 del mismo cuerpo legal, y la aplicación de la atenuante analógica muy cualificada del art. 21, 6.º del Código Penal, en relación con el art. 21, 4.º y 66.2.º del Código Penal.

5) Procede imponer a su defendido la pena de 1 año y seis meses de prisión.


HECHOS PROBADOSEn el curso de una serie de investigaciones llevadas a cabo por agentes de la Guardia Civil, se descubrieron, tras la práctica de la correspondiente diligencia de intervención telefónica, una conversación en fecha de 21 de octubre de 2007, entre la 1,31 horas y la 1,33 horas, entre Oscar y Rosana, en la cual ésta última preguntaba a Gerardo "¿vas a tardar mucho?, porque ya lo he vendido todo y están solicitando". Contestando Oscar que "vamos a ver, en el sobre tienes".

A su vez, en fecha de 8 de noviembre de 2007, entre la 21,30 horas y las 21,54 horas, en el curso de una conversación telefónica mantenida entre Maribel y Virgilio, aquella le cuenta a éste, refiriéndose a Rosana que "ya dímelo a mí, que yo me alegro tanto a no y ella le decía al cliente, que no vendía más por que yo lo consumía todo, y no le pagaba a Oscar y yo ya le agarré a Oscar y le pregunté ¿ Oscar cuándo le he debido yo por droga a ti?. Nunca. ¿Alguna vez te ha faltado el dinero a ti?- Entonces porqué ella anda diciendo eso de mí".

Siendo Oscar el regente del Club de alterne Califa, sito en la carretera N-122, kilómetro 115, en el término municipal de Matalebreras.

Tanto Rosana como Maribel tenían relación con Oscar, en el único sentido que éste les alquilaba habitaciones en el club de alterne que regentaba, no siendo empleadas suyas.

Se procedió, tras dichas conversaciones a la práctica de entrada y registro el día 11 de diciembre de 2007, en el citado Club Califa, encontrándose en el interior de la oficina del local, donde sólo podría entrar Oscar, un paquete de tabaco, 36 envoltorios de sustancia blanca, preparada para su venta. Además de ello, se encontraron cuatro sobres y tres bolsas con billetes y monedas de distinto valor, ascendiendo todo el importe del dinero en efectivo encontrado a 2540 euros. De encontraron, a su vez, un bote de plástico, con sustancia marrón en su interior, un rollo de alambre para el cierre de papelinas y dos cuadernos con anotaciones de nombres y cifras. Encontrándose todo ello junto con el dinero.

Realizadas las operaciones de pesaje y análisis correspondientes, los 36 envoltorios de sustancia blanca resultaron ser cocaína, con un peso bruto de un gramo cada uno de ellos, un peso neto de 21gramos, una pureza de 24,1 %, y un valor medio en el mercado de 2171 euros. La sustancia de color marrón resultó ser haschisch con un peso neto de 1,24 gramos (THC 19,6 5).

Del mismo modo, en el curso de las investigaciones, se procedió a la entrada y registro en el domicilio de Virgilio, sita en la [...], [...], [...] de esta ciudad, realizado el día 12 de diciembre de 2009, donde se encontraron una báscula de precisión marca Tanita, una caja de puros con tres trozos de alambre, y cucharilla con restos de sustancia, una caja que contiene 5 envoltorios de sustancia blanca, un envoltorio de carrete de fotos que contiene un envoltorio con sustancia blanca, un bote con sustancia marrón, dos rollos de alambre para el cierre de las dosis, una cartera con recortes de plástico de forma redondeada, una caja metálica con trozo de sustancia marrón, un envoltorio con sustancia blanca en su interior, un recorte con sustancia blanca y un tubo metálico.

Debidamente analizada la sustancia, los 8 envoltorios de sustancia blanca, resultaron ser cocaína, con un peso bruto de 1 gramo cada uno de ellos, un peso neto de 3,34 gramos, una pureza de un 18,9 %, un valor medio de mercado de 505 euros, y la sustancia de color marrón resultó ser haschisch con un peso neto de 6,71 gramos (THC 12,1 %).

Maximino procedía a la venta de dichas sustancias para autofinanciarse en su consumo.

En el curso de dichas investigaciones se procedió a la práctica de entrada y registro en el domicilio ocupado por María del Pilar, sita en la [...], [...] [...] de Soria, que comparte con Juan Alberto. En el curso de la misma, se encontró 9 envoltorios de sustancia blanca, que practicados los análisis correspondientes resultaron ser cocaína, con un peso bruto de un gramo cada uno de ellos, un peso neto de 8,86 gramos, una pureza de 25 %, y un valor medio en el mercado de 538 euros.

Juan Alberto no tenía conocimiento de la existencia de dicha sustancia en su domicilio.

El día 24 de noviembre de 2007, María del Pilar convino con un tercero, el transporte del mismo hasta Miranda de Ebro, donde tuvo lugar una operación de entrega de cocaína, siendo efectuado dicho transporte en el vehículo marca Opel....-JQR, de la que es titular, percibiendo por dicho trabajo 150 euros. El vehículo ha resultado intervenido.

Del mismo modo, se practicó entrada y registro en el domicilio de Aquilino y Cesareo, sito en la [...], [...] [...] de Soria, efectuado el día 12 de diciembre de 2007, encontrándose en el dormitorio de Cesareo una báscula electrónica digital marca Odag, y una agenda con anotaciones de nombres y números de teléfono, cuatro envoltorios con sustancia blanca, que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 24,10 gramos, con una pureza de 24,3 %, y un valor medio en el mercado de 1315 euros.

En el domicilio de Aquilino, se encontró 2 envoltorios de sustancia que resultó ser cocaína, con peso neto de 1,03 gramos, una pureza de 51,4 %, y un valor medio en el mercado de 120 euros.

El día 10 de diciembre de 2007, Cesareo por encargo de un tercero, procedió a realizar una entrega de cocaína en el Polígono de las Casas de esta ciudad, calle N, frente al punto limpio, desplazándose allí en su vehículo -intervenido- Renault Megane....-NSV, entregándole a un varón 3 gramos de cocaína a cambio de 105 euros.

También se efectuaron registros en los dormitorios que en el Club Califa ocupaban Rosana y Maribel, no hallándose nada en los mismos.

El vehículo propiedad de Aquilino....-SRT, también resultó intervenido.

Rosana, se encuentra incapacitada en sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Uno de Soria de 29 de enero de 2002, presentando un trastorno orgánico de la personalidad, unido a un retraso mental leve, con afectación de sus capacidades psíquicas superiores, que determinan que la capacidad de conocer y determinarse libremente, si bien no llega a suponer una anulación completa de esas facultades.

Oscar se encuentra en el programa de deshabituación de drogodependientes de la Cruz Roja Española, presentando síndrome de dependencia por consumo a opiáceos, y trastornos mentales, siendo consumidor habitual de cocaína desde largo tiempo atrás. Virgilio también se encuentra en el programa de deshabituación de la Cruz Roja Española, con diagnóstico de trastornos mentales derivados de consumo de cannabis. Síndrome de dependencia, siendo consumidor de cocaína desde largo tiempo atrás.

Aquilino, también se encuentra en programa de deshabituación, siendo consumidor habitual de cocaína. Juan Alberto no es consumidor de sustancias estupefacientes. No siendo consumidora Rosana, ni Maribel.

Cesareo, Virgilio, Maribel, Oscar, han estado privados de libertad por esta causa.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-En primer lugar, y por razones de orden público procesal, hemos de examinar las distintas alegaciones realizadas por la representación letrada de D.Gregorio Díez González y de D.ª María del Pilar, en el acto de juicio, relativas a la petición de nulidad de la declaración prestada por D.ª Rosana, e incluida en el procedimiento, como también la nulidad de las entradas y registro y las intervenciones telefónicas incorporadas a la causa. Alegación a la que se adhirieron diversas defensas en el momento de sus respectivos informes.

Hemos de indicar, en primer lugar, que en materia de nulidad, y tal como se prevé en el artículo 238 de la LOPJ, son necesarios una serie de requisitos. Y así, tal como establece literalmente dicho artículo "los actos procesales serán nulos de pleno derecho, cuando se produzcan ante tribunal con falta de jurisdicción o competencia objetiva o funciona. Cuando se realicen bajo violencia o intimidación. Cuando se prescindan de las normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley establezca como preceptiva su intervención. Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del Secretario judicial Y en los demás en los que las leyes procesales así lo prevean".

Por su parte el artículo 240.1 de la LOPJ, señala que la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinar efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales.

Y el artículo 241.1 de la citada ley Orgánica prevé que no se admitirán con carácter general incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, quienes sean parte legítima o hubieran podido serlo, podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en defectos de forma que hayan causado indefensión o en la incongruencia del fallo, siempre que los primeros no hayan podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso, y que, en uno u otro caso, ésta no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.

Es necesario señalar, haciéndonos eco de la doctrina del TS, entre otras de la sentencia de 5 de noviembre de 2001, que "las irregularidades que hubieran podido tener lugar en la fase sumarial, serán nulos de pleno derecho cuando concurra alguna de las circunstancias descritas en el artículo 238 de la LOPJ ". Añadiendo que "la nulidad sólo tendrá efectividad en casos excepcionales, cuando se hubiera originado indefensión para la parte afectada, y no pueda subsanarse ese vicio o defecto procesal a lo largo del procedimiento, debiéndose de apreciar de forma restrictiva".

En el caso de autos, se denuncia la nulidad de la declaración vertida por D.ª Rosana, por encontrarse ésta incapacitada y haberse hecho sin la asistencia de su tutor. Debiendo entenderse que la referencia a dicha nulidad lo es a las declaraciones prestadas por la misma, a presencia judicial, y con asistencia de su letrado ante el Juzgado de Instrucción 3 de los de Soria, en fecha de 13 de diciembre de 2007, (folios 726 y ss). Y en la declaración indagatoria prestada tras la notificación del auto de procesamiento. Donde efectivamente no consta que la misma estuviera asistida de su tutor, y constando, en cambio, que fue asistida por su representación letrada, y que fue notificada de los derechos que le asisten, como a cualquier otra persona detenida. Hemos de hacer constar que en la primera de dichas declaraciones (13 de diciembre de 2007) afirmó "estar incapacitada por sentencia judicial, si bien no la puede aportar en dicho acto", de lo que se deduce, que en dicha declaración no existía constancia de la existencia de una sentencia de incapacidad con relación a la misma.

En cualquier caso, conviene tener en cuenta que por el letrado que impugnó expresamente dicha declaración aparece personado en la causa desde 15 de enero de 2008, como asimismo aparecen personadas las restantes defensas en fechas más o menos cercanas, y en cualquier caso, muy anteriores a la fecha de celebración del correspondiente acto de juicio. Pudiendo, por tanto, haber examinado el conjunto del procedimiento, en cualquier momento, y haber solicitado, en consecuencia, la declaración de la citada Rosana, con presencia de su tutor, e incluso con su presencia letrada. Si nada de todo ello llevó a cabo dichas representaciones letradas en su momento, no cabe argüir ahora la presencia de una posible nulidad.

Pero es más, del informe médico forense relativo a la citada Rosana, (folio 1324 y ss), se indica que "fue reconocida incapaz en sentencia judicial de 29 de enero de 2002 ", si bien dicha incapacidad no significa más que una dificultad para aprender de las experiencias y escaso juicio crítico, siendo incapaz de anticipar las consecuencias de su conducta. Sin que, por tanto, dicho retraso mental leve, la haga inhábil para declarar, o que sus declaraciones carezcan por completo de verosimilitud.

En cualquier caso, la mera declaración de la citada Rosana sin presencia de su tutor no conlleva la nulidad absoluta de dicho acto procesal, más cuando fue asistida por su correspondiente letrado, que nada alegó al respecto, y que evidentemente y en el acto de juicio no solicitó la nulidad de dichas declaraciones. Y desde luego, no integraría el supuesto defecto el contenido exigido en el artículo 238 de la LOPJ, de "prescindir total y absolutamente de las normas del procedimiento". Para poder dar lugar a la nulidad denunciada.

Independientemente de lo dicho, y, además, tampoco cabría esa nulidad de actuaciones por cuanto la representación letrada que ahora invoca dicha nulidad tuvo ocasión de proponer prueba para desvirtuar las declaraciones de Rosana, y pudo interrogarla en el acto de juicio. Por lo que, en absoluto, nos encontraríamos en el caso de "indefensión", o de "vulneración de las reglas básicas del procedimiento".Y sin que la cita del artículo 523 de la Lecrim realizada tenga mucho que ver con esta cuestión. Pues en dicho artículo se limita a indicar la posibilidad que se tiene, por persona detenida, de "hacerse visitar por su pariente", sin que conste que en sus respectivas declaraciones, ni que por sí ni por su asistencia letrada, se hubiera solicitado la intervención de su tutor.

En conclusión, ese primero de los motivos de nulidad ha de ser rechazado.

Segundo.-Seguidamente se invoca por dicha representación letrada, la nulidad de las intervenciones telefónicas existentes, circunstancia al que se ha adherido otras representaciones letradas en informe.

Debemos entender que dichas intervenciones telefónicas, son las referidas en auto de 15 de octubre de 2007, con relación a los teléfonos móviles [...] de D. Oscar, el teléfono [...] de D. Roque. El teléfono [...] también de Roque, intervención acordada en virtud de resolución judicial de 23 de octubre de 2007. El teléfono [...] de un tal Sr. Chato (Virgilio), ordenada su intervención por auto de 30 de octubre de 2007. El del teléfono [...], acordada su intervención por auto de 5 de noviembre de 2008, y que al parecer es titular de Mauricio. El de [...], acordada por Auto de 20 de noviembre de 2007 y perteneciente a un tal Pablo. El del teléfono [...] de Carlos Alberto acordado por Auto de 27 de noviembre de 2007. Y de sus respectivas prórrogas.

Lo primero que llama la atención es que se solicite la nulidad de intervenciones telefónicas con relación a personas que no han sido imputadas en este procedimiento, o por lo menos, que no se les juzga en virtud de esta causa, como D. Roque, o el tal Pablo que ni siquiera está identificado.

En cualquier caso, dichas intervenciones telefónicas fueron solicitadas por parte de la Unidad de Policía Judicial de la Guardia Civil, a través de una argumentación sólida y razonada. Derivada del conocimiento de la presencia de indicios y sospechas de la comisión de una actividad ilegal de venta de sustancias tóxicas, concretamente en el Club de Matalebreras de Soria, derivada de técnicas de vigilancia estática llevadas a cabo por personal de dicho Cuerpo. Y siendo dicha intervención necesaria, para verificar la realización y continuidad de una actividad delictiva que levantaba sospechas, en la búsqueda e identificación de personas implicadas en la trama delictiva. Siendo exigible ese medio de investigación para conocer el modus operandi de dichas personas. Y conocer, del mismo modo, los momentos y lugares de las distintas operaciones delictivas que se llevan a cabo. No existiendo otro medio alternativo y menos gravoso para efectuar la labor de investigación. Y como tal se razonó en los distintos autos dictados por el Juzgado de Instrucción.

Es necesario señalar que el respeto a la intimidad quiebra cuando las escuchas telefónicas van dirigidas a la averiguación y posible sanción penal de cualquier delito, y son acordadas y practicadas de modo adecuado, es decir, cuando son plenamente legales. En este caso, y a petición de los Cuerpos de Seguridad del Estado, y en seguimiento de un posible delito de tráfico de drogas de auténtica relevancia y de interés general, el Juez Instructor acordó mediante auto motivado la intervención de una serie de teléfonos. Todos ellos a medida que a partir de las conversaciones telefónicas de los teléfonos primeramente intervenidos, y a partir de otros datos periféricos derivados de actividad de seguimiento, se sospechó de la posible intervención de distintas personas en este delito. Las cintas intervenidas fueron incorporadas al procedimiento, cumpliendo los requisitos legales sobre obtención de prueba. De manera que se cumplieron todas las garantías así exigibles.

Debiendo reseñar, que con relación a esta prueba, el TC, en sentencia de 11 de septiembre de 2006, ha señalado que "basta para que tenga lugar dicha petición de intervención y su concesión por el órgano judicial la presencia de sospechas de comisión de hecho punible, no siendo preciso que dichos indicios sean los mismos que son valorados por el Juzgador a la hora de dictar el correspondiente auto de procesamiento". Y que la resolución judicial aparecerá motivada, si contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias legales, en orden a llevar a cabo, con posterioridad, la ponderación de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva. Habiéndose fijado por el Juez, además, un tiempo límite para la intervención sin perjuicio de su ulterior y razonada prórroga.

De tal manera que en dichas intervenciones telefónicas se cumplieron con los requisitos exigibles.

Debiendo añadirse, además, que la validez de las resoluciones donde se acuerda la intervención telefónica, en sus razonamientos, tendrá lugar -STC 15 de septiembre de 2005 - "cuando se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente en los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial que el Juzgador tomó en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica. Pudiendo integrarse la resolución judicial con el contenido de los distintos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que sería perfectamente lícita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional carece por sí mismo de información pertinente y no sería lógico que abriera una investigación paralela para comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial".

Este argumento, juntamente con los anteriores, determina que las resoluciones dictadas por el órgano judicial en materia de intervención telefónica son perfectamente ajustadas a Derecho y razonadas. Y evidentemente proporcionales a los intereses individuales y colectivos en juego.

Por lo que la alegación de nulidad, ha de ser igualmente rechazada.

Tercero.-En relación con la nulidad de las entradas y registros efectuadas, que fue solicitada por la representación letrada de D. Oscar y de D.ª María del Pilar, al que se adhirieron varias de las representaciones letradas de otros imputados en vía de informe, hemos de indicar que las mismas fueron solicitadas por razonables sospechas por los Cuerpos de Seguridad del Estado, y acordadas por auto razonado del Juez de Instrucción de 11 de diciembre de 2007. Concretándose en dicho auto los domicilios donde deberían efectuarse los registros, fijando el día concreto donde deberá llevarse a cabo y que deberán realizarse en horas diurnas, sin perjuicio de poder prorrogarse hasta la noche. Practicándose la entrada y registro a presencia del Secretario Judicial y en la forma que figura en los autos, folios 605 y ss.

En suma, nos encontramos ante una resolución judicial autorizante de varios registros domiciliarios, en el curso de una investigación por la comisión de un delito grave, como es el de tráfico de drogas, que llevó consigo el descubrimiento de sustancias tóxicas y otros elementos que podrían servir para presumir una actividad preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes.

Tal como viene determinado por STC, al hilo de lo resuelto en el fundamento anterior, nada impide que si se están investigando determinadas conductas -en este caso la posible intervención en la comisión de delitos de D. Roque -, se pueda proceder a la persecución a cualquier otra persona, o por cualquier otro delito distinto, si la intervención de dichas personas, o la posible comisión de dichos delitos, hayan podido ser descubiertos por casualidad al realizar las diligencias de investigación (24 de febrero de 1998).

De manera que aún cuando se hubiera dirigido la investigación inicialmente contra un determinado sospechoso, ello no impide que se pueda seguir contra los demás, si en el curso de la investigación inicial se descubren elementos de posible comisión de hechos punibles contra éstos. Pero, además, y en relación con la entrada y registro, hemos de señalar que en el mismo se ha observado la necesaria proporcionalidad. Porque la investigación lo fue por razón de un grave delito contra la salud pública, que justificaría autónomamente la concesión de una autorización habilitante para invadir el domicilio de una persona o personas sospechosa. Por otro lado, no podemos olvidar que existe resolución judicial que autorizó la entrada, con lo que se cubren los presupuestos constitucionales inexcusables para legitimar una intromisión en el domicilio ajeno, y también se observa, que se han cumplido las previsiones para su práctica, habiendo asistido el Secretario Judicial, con lo que quedan salvadas las previsiones de la ley procesal, en cuanto a los requisitos formales necesarios para su validez.

En cualquier caso, la alegación realizada por la defensa letrada del Sr. Oscar, en el sentido que la autorización concedida por el Sr. Juez de Instrucción sólo lo era en relación con las habitaciones ocupadas por D.ª Maribel y D.ª Rosana, carece de razón de ser, puesto que bastaría la mera lectura del contenido del auto, de fecha de 11 de diciembre de 2007, para comprobar que "la autorización de entrada lo era en el club Califa sito en Matalebreras, y en concreto, en las habitaciones de las dos imputadas citadas". Es decir, que se comprendía en la autorización no sólo la entrada en dichas habitaciones sino en el resto de las dependencias del club. Y así se deriva, además, del contenido de la fundamentación del auto.

Por otro lado, la ausencia de una de las imputadas D.ª Maribel en el momento de la entrada en su habitación, en nada afecta al contenido de este procedimiento, pues nada se encontró digno de mención en dicho registro, y por tanto, del mismo no se deriva elemento incriminatorio alguno para la misma ni para los demás coimputados.

En relación con la entrada y registro en el domicilio de Cesareo, tal como figura en el folio 619, el mismo no se encontraba en dicho momento en el registro, pero sí lo estaba su esposa D.ª Crescencia, realizándose el registro en su presencia. Hemos de valorar la Sentencia del Tribunal Supremo, de 4 de junio de 2008, donde venía a señalar que "el artículo 569 de la Lecrim, al referir las condiciones de realización de la diligencia no previene una especial intervención del titular de la vivienda, sino su presencia por la afectación del derecho a la inviolabilidad". Añadiendo la Sentencia del TS de 15 de marzo de 2006, que "la entrada y registro, pese a la no presencia del titular, será perfectamente válida, si se lleva a cabo en presencia de otros moradores, imputados o no, siempre que, no existan entre ellos conflicto de intereses". Lo que resulta evidente que la presencia en el registro de su esposa, no imputada en este procedimiento, y con relación a la cual ni se ha alegado ni menos aún probado la existencia de un conflicto de intereses con D. Cesareo, determinaría que la entrada y registro realizada era perfectamente válida y conforme a Derecho.

En consecuencia, esta última alegación de nulidad ha de ser igualmente rechazada.

Cuarto.-Comenzando ya con el análisis de fondo de las cuestiones controvertidas, hemos de empezar citando el contenido de la STC de 21 de octubre de 2009, recurso 1657/07, donde señala que "aún cuando el principio acusatorio no aparece expresamente mencionado entre los derechos constitucionales que disciplinan el proceso penal, ello no es óbice para reconocer que ciertos derechos fundamentales se configuran entre los elementos estructurales de dicho principio, que trascienden el derecho a ser informado de la acusación y comprende un haz de garantías adicionales. En tal sentido, se resaltaba tanto la vinculación del principio acusatorio con los derechos constitucionales de defensa y a conocer la acusación como garantía constitucional del derecho a la imparcialidad judicial". Y con respecto al deber de congruencia de la acusación y el fallo, la doctrina del TC, en sentencia de 144/09, señalaba que "existe una relación directa, principalmente con los derechos de defensa y a estar informado de la acusación, pues si se extralimita el Juzgador en el fallo, apreciando unos hechos o una calificación jurídica diferente de las pretendidas por las acusaciones, se privaría a la defensa de su necesaria contradicción". Y este deber de congruencia tiene su origen en el fundamento a un proceso con todas las garantías, en el sentido que el enjuiciamiento penal, se ha de desarrollar con respecto a la delimitación de funciones entre la parte acusadora y el órgano de enjuiciamiento, puesto que, en última instancia, un pronunciamiento judicial que va más allá de la concreta pretensión punitiva dirigida por la acusación, supone que el órgano judicial invada y asuma competencias reservadas constitucionalmente a las acusaciones, ya que estaría condenando al margen de lo solicitado por los legitimados para delimitar la pretensión punitiva.

En consecuencia, serán los hechos objeto incluidos en las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, los que determinarán o no la responsabilidad penal de los distintos imputados. Y lo mismo, en relación con los delitos y penas incorporados en el escrito de conclusiones definitivas.

De idéntica manera, y siguiendo la doctrina mantenida por el TS, en sentencia de 18 de junio de 2009, "es preciso que en la sentencia se consignen los hechos que han sido declarados probados por el Tribunal, de manera que puedan servir de base a la posterior calificación jurídica acerca de la tipicidad o atipicidad de los hechos relatados y apreciados en conciencia, o, lo que es lo mismo, para dictar la correspondiente sentencia condenatoria o absolutoria, pues su ausencia de tal narración haría que quedase sin base primaria el silogismo de la sentencia y haría que el proceso racional y deductivo que se constituyese, quedase fáctica y jurídicamente incompleto, de manera que, cuando de la simple lectura de la sentencia recurrida aparezca que en los hechos probados, se relatan que no consta que los hechos se desarrollaran en la forma descrita por las acusaciones, determinaría un vicio o defecto procesal evidente". De manera que corresponderá a los Tribunales exponer en términos positivos, con claridad y congruencia los hechos que se consideran probados, pues ellos constituyen el presupuesto básico de una adecuada calificación jurídica, la cual, ha de ser extraída a través de un concordante desarrollo argumental motivado.

En base a ello, se fijan como hechos probados la gerencia de Oscar, del Club el Califa de Matalabreras. Que no tenían acceso a las oficinas donde se aprehendieron las sustancias tóxicas ni Rosana, ni Maribel. Que las mismas no eran empleadas del citado D. Oscar. Que las intervenciones telefónicas de 21 de octubre de 2007, y de 8 de noviembre de 2007, que aparecen descritas en escrito de acusación del Ministerio Fiscal, también se consideran probadas en su contenido. Cuanto que como hemos dicho las intervenciones telefónicas se han considerado ajustadas a Derecho, y su trascripción obra en autos y ha sido ratificada por los miembros de la Policía Judicial en el acto de juicio. Y de idéntico modo las sustancias tóxicas aprehendidas en los distintos registros, como asimismo el resto de objetos encontrados en los distintos inmuebles, también se consideran probados y figuran como tal en el relato fáctico. Cuanto que dichas entradas se consideran ajustadas a Derecho, han sido practicadas con intervención del Sr. Secretario judicial. Y, además, los objetos encontrados han sido reconocidos en su existencia, en los inmuebles, por los distintos imputados.

Las circunstancias de consumo de sustancias tóxicas de los distintos imputados aparecen acreditadas a través de los informes incorporados a la causa de la Cruz Roja. Y en cuanto a Rosana, sus condiciones intelectivas aparecen reflejadas en informe médico forense.

De idéntica manera se incluyen en hechos probados las distintas sustancias estupefacientes encontradas en los distintos registros llevados a cabo. Tanto en cuanto a su característica, pureza y valor en el mercado, como peso neto. Debiendo añadirse que dichos análisis proceden de organismos oficiales, con la correspondiente garantía de imparcialidad y técnica. No habiendo sido impugnados de contrario. Reseñándose que para que tenga lugar dicha impugnación habría de haberse hecho de acuerdo con los principios de la buena fe, es decir, en tiempo y forma, no bastando las imputaciones genéricas. No habiendo existido en este procedimiento impugnación alguna de su contenido.

Añadiendo el TS, en sentencia de 24 de septiembre de 2008, que en relación con el valor probatorio de dichos informes, si dichos informes no han sido impugnados, gozarán de pleno valor, no siendo preciso que esta prueba haya de llevarse al juicio oral. Por ello, se incluyen en el relato de hechos probados las características de la sustancia tóxica intervenida en el domicilio de Virgilio, tal como figura en folio 1017 y ss de los autos. En el inmueble ocupado por Aquilino tal como figura en folios 1020 y ss. En la oficina del Pub Califa de Matalebreras, propiedad de D. Oscar, en la forma descrita en folios 1023 y ss. En el inmueble ocupado por Cesareo, en la forma descrita en folio 1026. En el ocupado por María del Pilar y D. Juan Alberto, en la forma descrita en folio 1028 y ss.

Del mismo modo y con carácter general, hemos de indicar que la conducta objeto de acusación, prevista en el artículo 368 del Código Penal, tiene como objetivo la defensa de un bien jurídico de interés general. Siendo su fundamento de la punición la peligrosidad general, castigándose la conducta en abstracto, independientemente que haya existido un peligro real en persona alguna consumidora. Siendo objeto de punición, los actos principales de tráfico, previos como la tenencia y el transporte. Y los actos de fomento, tales como la promoción, intermediación y favorecimiento.

Dicho lo anterior, procederemos a analizar la conducta de cada uno de los imputados.

Quinto.-Comenzaremos por analizar si concurre o no responsabilidad penal en la conducta de D. Oscar. En el conjunto de las conversaciones telefónicas mantenidas, a partir de su teléfono móvil intervenido, el Ministerio Fiscal concede relevancia a dos de ellas. Una primera ocurrida el día 21 de octubre de 2007, entre Oscar y Rosana, donde esta le preguntó a aquél "si iba a tardar mucho, porque ya lo había vendido todo, y están solicitando". Debe entenderse en buena lógica, que estaban solicitando los clientes del club que D. Oscar regentaba. Añadiendo que Oscar contestó que "vamos a ver, en el sobre tienes". Esta conversación, en sí misma, no resulta indicativa de la participación del citado imputado en ningún acto ilícito. No se hace referencia alguna a sustancias tóxicas, a drogas, ni designándolas bajo ningún sinónimo, de manera que pudiera haberse referido a alcohol, que se dispensa normalmente en estos establecimientos, mientras que la referencia a "en el sobre tienes", puede deberse a la presencia de dinero en el mismo para la adquisición de productos que faltan.

Por tanto, y aún a pesar de dar dicha conversación como probada e incluirla en hechos probados, de la misma no se desprende indicio alguno de responsabilidad penal en la conducta del imputado.

En relación con la conversación mantenida el día 8 de noviembre de 2007, entre las 21,30 horas y 21,54 horas, entre Maribel y Virgilio, y en el teléfono intervenido, y refiriéndose a Rosana, indicó que "ella le decía al cliente que no venía más porque yo-es decir Maribel - lo consumía todo y no le pagaba a Oscar y yo agarré a Oscar, y le pregunté ¿Cuándo te he debido yo por droga a ti, nunca?".

Evidentemente de dicha conversación, cuya trascripción figura en autos, y reconocida en dichos términos literales por Maribel, sí se deduce un indicio de participación de Oscar en la distribución y venta de sustancias estupefacientes. Así se indica textualmente la palabra "droga", añadiendo la expresión "debido a ti por droga", de lo que se infiere, en buena lógica, que Oscar vendía a Maribel droga.

Pero siendo este indicio importante, más lo es, sin duda, el registro efectuado en el Club Califa que Oscar regenta -así lo reconoció a la primera pregunta del Ministerio Fiscal en el acto de juicio-. En el citado registro, en la oficina del local, tal como consta en el acta de entrada, se encontraron, en el interior de un paquete de tabaco, 36 envoltorios de sustancia blanca preparada para su venta, cuatro sobres y tres bolsas con billetes y monedas de distinto valor, ascendiendo el importe efectivo a 2540 euros. Un bote de plástico con sustancia marrón en su interior, un rollo de alambre de cierre de papelinas y dos cuadernos con anotaciones de nombres y cifras. Una vez analizadas las sustancias, resultaron ser los 36 envoltorios, cocaína, con un peso bruto de un gramo cada uno de ellos, y un peso neto de 21 gramos, y una pureza del 24,1 %, y un valor medio en el mercado de 2171 euros. Siendo la sustancia marrón, haschisch con un peso neto de 1,24 gramos (THC 19,6 %).

En relación a esta materia, hemos de seguir el criterio mantenido por la STS de 9 de octubre de 2009, recurso de casación 384/09, donde viene a señalar que "la doctrina y la jurisprudencia acuden a tres datos indiciarios para determinar si existe o no responsabilidad penal por el delito contra la salud pública imputada en estos casos. Por un lado, la cantidad de droga intervenida, el consumo diario presunto del poseedor, y la cantidad que se considera razonable para el consumo durante un limitado número de días. Hay ánimo de traficar si se trata de una cantidad que excede de la que razonablemente está destinada al propio consumo y está objetivamente preordenada al tráfico por superar las previsiones de consumo de un drogadicto".

De manera tal, que se atiende al consumo para tres o cinco días, aplicando para cada día la cantidad o dosis ordinaria según la droga de que se trate. Llegando incluso alguna sentencia, (STS de 17 de julio de 2004), a admitir como compatible con la posesión, no preordenada al tráfico, un acopio para diez o doce días.

En el caso de la cocaína, el Instituto Nacional de Toxicología, en su informe de 18 de enero de 2001, estima como dosis diaria de una persona adicta un gramo y medio de cocaína, y alguna sentencia ha indicado como tal, la de dos gramos diarios.

En el presente caso nos encontraríamos con 21 gramos de cocaína, con una pureza de 24,1 % Y un valor en el mercado de 2171 euros. Esta cantidad, aún dividida en dos, superaría lo que es compatible con un acopio de autoconsumo (alrededor de diez gramos en el mejor de los casos). Incluso considerando l0 o 12 días a un consumo diario de 1,5 gramos, también se superaría la cantidad de cocaína aprehendida en el club. De manera tal que lo encontrado, supera con creces lo que puede considerarse destinado a su consumo personal.

Pero es que además esta inferencia se deriva del resto de circunstancias en que se produjo el hallazgo. Así, junto con la cocaína, se encontró una cantidad de dinero más que notable, sin que exista una justificación lógica para su posesión en dicho lugar. Encontrándose al lado un libro de anotaciones, de lo que puede entenderse que dicho dinero procedía de la venta de dichas sustancias. Añadiendo a todo ello, que la sustancia tóxica no estaba junta, sino distribuida en distintos envoltorios de 1 gramo, lo que hace claramente suponer que estaban así preparadas para su venta. Habiéndose encontrado además, alambre para la realización de las papelinas.

Siendo evidente por tanto, que esta tenencia, junto con la conversación telefónica a la que antes hemos hecho referencia, permite deducir, sin género alguno de dudas, que Oscar se dedicaba, además de su gestión como regente del Club, a distribuir y vender cocaína, lucrándose con ello.

La posesión de dicha droga y del dinero intervenido ha de ser exclusivamente atribuible al citado D. Oscar, pues como el mismo manifestó, y sus declaraciones fueron corroboradas por Rosana y Maribel, la oficina era privativa de él. Y a ella no tenían acceso ambas. Así Oscar indicó en el acto de juicio que " Rosana, no estaba encargada de nada, y que Maribel no tenía acceso a la oficina". De manera que lo encontrado en dicha oficina, es decir, la sustancia tóxica y el dinero, como el resto de los objetos sólo puede ser atribuido a Oscar.

En consecuencia, Oscar, es responsable de un delito previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal. En su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, pues la cocaína así está considerada.

Sexto.-En relación con Virgilio, se realizó con respecto al mismo una serie de seguimientos. El Ministerio Fiscal incluye en su calificación un seguimiento realizado en las proximidades del bar Villa del Almuerzo de Soria. Donde se entregó, y así lo determinan los funcionarios policiales actuantes, un paquete por parte de Virgilio a la mujer de Oscar. Dicho seguimiento, y dicha intervención no puede servir de base para una posible responsabilidad penal del citado D. Virgilio, puesto que, tal como fue informado por los funcionarios policiales actuantes, no existe constancia de lo que había en el interior del paquete que fue entregado a la esposa de Oscar. Por lo que siendo así, no existe prueba alguna para entender que dicho día y hora, Virgilio entregara sustancia tóxica alguna a la esposa de Oscar, ni existe constancia o prueba alguna que entregara o vendiera sustancia tóxica al mismo en ningún otro momento anterior o posterior a dicho día 1 de noviembre de 2007.

No obstante lo cual, sí es cierto que Virgilio procediera a vender cocaína a otras personas distintas, como se refleja en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal. Y esto es así, por su propia declaración en el acto de juicio donde reconoció que "efectivamente se autofinanciaba con droga para su consumo". Es decir, procedía a la venta de droga a terceros, con el objeto de conseguir dinero para una posterior adquisición de droga para su propio consumo.

Además de dicho reconocimiento, en la entrada y registro efectuado en su domicilio en la [...], [...], [...] de esta ciudad, el día 12 de diciembre de 2009, se encontró una báscula de precisión marca Tanita, una caja de puros, con tres trozos de alambre y cucharilla con restos de sustancia, una caja con 5 envoltorios de sustancia blanca, un envoltorio de carrete de fotos que contiene un envoltorio con sustancia blanca, un bote con sustancia marrón, dos rollos de alambre para el cierre de las dosis, una cartera con rectores de plástico de forma redondeada, una caja metálica con trozo de sustancia marrón, un envoltorio con sustancia blanca en su interior, un recorte de sustancia blanca y un tubo metálico. Correspondiendo todo ello, en cuanto a la sustancia blanca, a cocaína, con un peso bruto de un gramo cada uno de los 8 envoltorios, un peso neto de 3,34 gramos, una pureza de 18,9 %, y un valor medio en el mercado de 505 euros. Y la sustancia de color marrón resultó ser haschisch con peso neto de 6,71 gramos (THC 12,1%).

Aún a pesar que la cantidad de sustancia tóxica intervenida no fue elevada, también lo es, que siguiendo la doctrina mantenida entre otras por STS de 7 de octubre de 2009, recurso 38/09, que la disposición de la droga, en distintos envoltorios de un gramo cada uno, la existencia de una báscula de precisión de la marca Tanita para realizar pesajes, los rollos de alambre para el cierre de dosis, son elementos de juicio, con la suficiente importancia y entidad incriminatoria par que, apreciados con arreglo al discurso racional lógico, permitan inferir que el citado Virgilio poseía dicha sustancia para su venta a terceros. Cuanto más, que el mismo reconoció que efectivamente procedía a la venta de dicha sustancia para obtener dinero para su propio consumo.

En consecuencia, procede fijar la responsabilidad penal de D. Virgilio, por un delito previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causen grave daño a la salud -cocaína-.

Séptimo.-En relación con María del Pilar, el Ministerio Fiscal también atribuye a la misma el delito previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal.

Efectivamente el día 24 de noviembre de 2007, María del Pilar se desplazó en compañía de otras dos personas, hasta la localidad de Miranda de Ebro, provincia de Burgos, a bordo del vehículo de la que era titular, un Opel Corsa....-JQR. Donde se realizó una transacción supuestamente de droga.

En su declaración prestada a presencia judicial, en folio 783, ratificada en la declaración indagatoria, tras la notificación del auto de procesamiento, la citada María del Pilar manifestó que "una persona, Mauricio, pidió prestado su coche para hacer un trabajo, y ella fue con el coche y con él, observando como llegaban al lugar muchos coches y había mucha gente, y que recibió 150 euros por el viaje". Añadiendo que vio como entregaban un paquete en el bar.

De manera tal, que si bien no observó lo que había dentro del paquete, si se puede inferir que conocía la realidad de lo entregado, y que aún a sabiendas de ello, procedió a ceder su coche transportando al tal Mauricio hasta Miranda de Ebro, a fin que por el mismo procediera a la entrega de la droga percibiendo un dinero - 150 euros por ello-.

En tal sentido, como señala reiterada doctrina, entre otras SAP de Madrid de 4 de mayo de 2009, es lo cierto que aún cuando manifestaran no saber lo que transportaban las personas que iban en el coche, también lo es, que dados los datos periféricos, -entrega de un paquete en un lugar donde había mucha gente, la llegada a Miranda de Ebro por un destino totalmente distinto al habitual- y sobre todo la percepción de una importante cantidad de dinero por el transporte, 150 euros, es claro, que la citada María del Pilar, no sólo podía sospechar, sino que incluso es claro que sabía, que la sustancia que iban a entregar en Miranda o recoger de dicho lugar, era precisamente droga. Nos encontraríamos en todo caso ante un dolo eventual, fundado en la teoría del asentimiento que viene a centrar la esencia del dolo en el agente que si bien desconocía en todos los detalles el acto ilícito penal en el que se encuentra involucrado, lo asume en la medida que acepta todas las consecuencias del ilícito actuar. Pues como señala la STS de 16 de diciembre de 2000, "quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito negocio en el que voluntariamente participa". Y como afirma la STS de 22 de mayo de 2002, "quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer, y sin embargo, trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto no puede alegar ignorancia alguna, y por el contrario, debe responder de su ilícito actuar". De manera que es evidente que María del Pilar sabía que lo que iban a transportar era droga, y aceptó conducir el vehículo y prestar su coche para dicho transporte lucrándose con ello.

Pero es más, en el registro efectuado en el domicilio que comparte con Juan Alberto, fueron encontrados 9 envoltorios de sustancia blanca, que practicados los análisis correspondientes, resultaron ser cocaína con un peso bruto de un gramo cada uno de ellos, un peso neto de 8,86 gramos, una pureza del 25%, y un valor medio en el mercado de 538 euros.

En la declaración prestada a presencia judicial por Juan Alberto manifestó que "no consume droga". Y por parte de María del Pilar contradiciendo sus declaraciones anteriores, afirmó que "sí es consumidora". Si bien no manifestó cuanta cantidad de droga consume.

En cualquier caso, la misma manifestó que dicha sustancia no era para su propio consumo, sino que por el contrario se la dio un tal Mauricio cuando le llevó al aeropuerto, habiendo sido conservada dicha sustancia en el domicilio durante todo este tiempo.

Para la configuración del tipo penal del artículo 368, basta el tráfico lucrativo de drogas a terceros, o cualquier acción que favorezca la difusión o distribución de sustancias estupefacientes, incluso la tenencia preordenada al tráfico. En el presente supuesto, la alegación realizada por María del Pilar en el sentido que conservó dicha droga hasta que volviera Mauricio no puede servir de exculpación a la misma. Por un lado porque es poco creíble guardar sustancia tóxica en su domicilio hasta la llegada de una persona que ni ha vuelto, ni existían motivos racionales para entender que pudiera volver, al estar encausado en un delito grave, como el de tráfico de drogas. De manera tal que si conservó dicha droga en su casa era precisamente para destinarla al tráfico lucrándose con ello.

Pero aún en el supuesto de entender que su versión era cierta, también lo es que si el poseedor de una droga lo es a título de mero depositario temporal, esa mera tenencia también constituiría el tipo de delito. Puesto que dicha tenencia, y la supuesta entrega posterior de la droga a Mauricio era precisamente para que éste la distribuyera. De manera que su actuación, la de conservar la droga, tenía como objeto favorecer una futura distribución de la misma por un tercero. Integrando, en consecuencia, el tipo de delito.

Por estas razones y por las apuntadas anteriormente en este fundamento de derecho, se ha de considerar igualmente a María del Pilar responsable de un delito previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal.

Octavo.-En relación con Cesareo, tal como se determina en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, el día 10 de diciembre de 2007, no pudiendo un tal Carlos Alberto realizar una transacción de droga, Cesareo procedió a realizar, en su nombre, una entrega de cocaína en el Polígono Industrial de Soria, calle N, frente al punto limpio, donde se desplazó hasta allí en un vehículo de su propiedad marca Renault modelo Megane,....-NSV, y entregó a una persona desconocida 3 gramos de cocaína percibiendo a cambio 105 euros.

Esta circunstancia fue reconocida por el mismo en el acto de juicio. Donde reconoció que efectivamente "entregó tres papelinas de droga a cambio de dinero", y que "transportó y entregó la droga".

Es difícilmente explicable el dato que dicha entrega de droga no hubiera sido hecho en su exclusivo provecho y no a favor de un tercero, que no se encuentra en España desde el momento de los hechos, y que por tanto, difícilmente podría hacer suyo el dinero cobrado por Cesareo en su nombre. De lo que podría inferirse que el transporte y entrega de cocaína a tercero, no lo era en provecho económico del tal Carlos Alberto, sino en provecho propio de Cesareo.

En cualquier caso, y aún dando por buena la versión que de los hechos ha sido realizada por el imputado, es lo cierto que con conocimiento del ilícito actuar que debía llevar a cabo -distribución de cocaína a cambio de dinero-, procedió a efectuar la citada transacción. Realizando actividades relevantes de transporte -en su coche y hasta el polígono industrial- y de distribución -entrega de las papelinas y cobro del precio-. De modo que intencionadamente llevó a la práctica actividades de distribución de droga -cocaína- favoreciendo su consumo por terceros. De modo que su conducta integraría, sólo por ese motivo, el tipo penal previsto en el artículo 368 del Código Penal.

Pero es más, en el registro efectuado en su domicilio, el día 12 de diciembre de 2007, se encontró una báscula electrónica digital marca Odag, y una agenda con anotaciones de nombres y números de teléfono, además de 4 envoltorios de sustancia blanca. Y realizadas las operaciones de pesaje y análisis, los 4 envoltorios de sustancia blanca resultaron ser cocaína, con un peso neto de 24,10 gramos, con una pureza de un 24,3 %, y un valor medio en el mercado de 1315 euros. Lo que, siguiendo los razonamientos expresados en el fundamento relativo a D. Oscar, implica que esta cantidad es notoriamente superior a la que es propia para el autoconsumo. Excediendo en casi el doble la cantidad que según el Instituto Nacional de Toxicología, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es la propia para un consumo habitual de un toxicómano. Lo que evidentemente determina que la entrega de cocaína en el Polígono de Las Casas no fue un acontecimiento episódico, sino una circunstancia habitual, siendo la actividad de Cesareo la de distribución y entrega de sustancias tóxicas a favor de terceros, a cambio de precio.

Siendo claro, que es responsable criminal del tipo penal previsto en el artículo 368 del Código Penal. Y lo es en concepto de autor, no de cómplice, como señaló la defensa de manera alternativa en conclusiones definitivas. Tal como viene definido pro la STS de 23 de enero de 2006, "el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador necesario que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados". Se trata, por tanto de una participación accidental y de carácter secundario. Y el dolo del cómplice se centra en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Por tanto, para que exista complicidad son precisos dos elementos, uno objetivo, consistente en la realización de actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo de mera accesoriedad o periféricos. Y otro subjetivo, consistente en el conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél.

Evidentemente, la realización de una operación de transporte y entrega de droga, aún por cuenta de un tercero, integraría un acto esencial y fundamental para que tenga lugar la distribución de la droga. Por lo que en modo alguno se puede calificar su actuación como "cómplice", siendo evidentemente autor del delito.

Pero es que, además, y por la existencia de droga en su casa, como asimismo por la báscula de precisión encontrada, resulta claro que su actuación no fue la de colaborar de forma episódica con un tercero para la distribución ocasional de una dosis de droga. Sino que, por el contrario, era la actividad desplegada habitualmente por el citado imputado lucrándose con ello.

En conclusión, el citado Cesareo ha de ser considerado autor responsable de un delito previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud -cocaína-.

Noveno.-En relación con Rosana, el único indicio de su participación en los hechos consiste en una conversación telefónica mantenida en fecha de 21 de octubre de 2007, entre Oscar y ella, en la que ésta manifiesta que "vas a tardar mucho", porque "ya he vendido todo y están solicitando", refiriéndose a los clientes del club.

Evidentemente de dicha conversación no se deduce, bajo ningún concepto, que la misma participe o haya participado en la comisión de ilícito penal alguno. Pues tratándose de establecimiento abierto al público, y en concreto un club o pub, lo cierto es que habitualmente en el mismo se consume alcohol, por lo que dicha expresión podría referirse perfectamente a que se ha vendido todo el alcohol y están solicitando.

De manera tal, que si además en la entrada y registro efectuada en su habitación no se encontró sustancia tóxica alguna, ni se encontró ningún elemento que pudiera inferir que la misma se dedicara al tráfico de drogas, es claro que corresponde la absolución a la misma por el delito por el que venía imputada.

Reseñándose, al igual que se hizo en el fundamento referido a Oscar, que la misma ni era empleada de éste, ni tampoco tenía acceso a la oficina donde se encontraron las drogas. Por lo que no puede imputársele dicha tenencia.

Décimo.-En relación con Maribel, el único elemento incriminatorio con relación a la misma, tal como figura en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, es una conversación mantenida con Virgilio, en fecha de 8 de noviembre de 2007, donde indicó que refiriéndose a Rosana, que "dímelo a mí, ella le decía al cliente que no vendía más porque consumía yo todo, y no le pagaba a Oscar, preguntando a éste, si alguna vez le había debido dinero".

En consecuencia, lo único que puede desprenderse de esta conversación era que Maribel consumía droga, -circunstancia no negada por ella-, y que compraba droga a Oscar para su propio consumo, pues le pagaba por ello.

En conclusión, ningún motivo existe para entender que hubiera participado en cualquiera de los tipos o modalidades del tráfico de drogas, previsto en el artículo 368 del Código Penal.

De idéntico modo, en la entrada y registro de su habitación nada se encontró, no teniendo acceso -así lo reconoció el propio Oscar - a la oficina donde se encontró la droga en el interior del Pub Califa.

Por tanto, procede la absolución de la misma por el delito por el que venía imputada.

Undécimo.-En relación con Aquilino, en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal se le atribuye la comisión del delito de tráfico de drogas, basado en los siguientes datos:

.a). El día 3 de diciembre de 2007, se desplazó con su vehículo para realizar una entrega de cocaína a una persona que recogió la dosis enfrente de la cafetería Venus.

b).Se encontró en su domicilio, dos envoltorios de sustancia blanca, cocaína, con un peso bruto de un gramo, cada uno de ellos, y un peso neto de 1,03 gramos y una pureza del 51,4 % y un valor medio de mercado de 120 euros.

En relación con la primera de las imputaciones, es lo cierto que según declaraciones de los agentes de servicio, en ningún caso se determinó que la sustancia que fue entregada en la cafetería Venus fuera droga, no ya cocaína, sino cualquier otro tipo de droga, pudiendo ser por tanto cualquier otro objeto. Añadiendo el agente [...], que "ni tan siquiera sabían lo que hacían en el interior del coche", porque era de noche. De manera tal, que siguiendo las pautas exigibles de respeto a la presunción de inocencia no se puede entender que la conducta del imputado fuera de distribución de sustancia alguna estupefaciente.

De idéntico modo, en su domicilio, y concretamente en su cuarto, no fue encontrada báscula alguna, dinero alguno, anotaciones que pudieran permitir inferir que se dedicara al tráfico y distribución de drogas, y sí, tan sólo, una sustancia -cocaína- con un peso neto de 1,03 gramos. Es decir, lo que se consume habitualmente por un toxicómano, en un único día. Y el imputado lo es.

Por tanto, nada impide pensar que dicha sustancia estaba destinada a su propio consumo. Por lo que procede la absolución del mismo por el delito por el que venía imputado.

Duodécimo.-En relación con Juan Alberto, se le atribuye por el Ministerio Fiscal la autoría de un delito de tráfico de drogas. Para ello, se basa en que en el registro domiciliario efectuado en el domicilio que compartía con María del Pilar se encontraron 9 envoltorios de sustancia blanca, que resultó ser cocaína con un peso neto de 8,86 gramos, y pureza de 25 %.

Resulta claro, y así lo reconocieron los agentes actuantes, que el citado Juan Alberto no participó en el transporte llevado a cabo hasta Miranda de Ebro, donde fue exclusivamente su compañera María del Pilar y no él. No existiendo ningún otro momento donde se apreciara que el citado hubiera realizado participación en transporte alguno.

Por lo que la única imputación lo es en base a la tenencia de droga en su domicilio. Por parte de María del Pilar manifestó que "la entrega que se le hizo de dicha droga era desconocida para Juan Alberto, pues no se hallaba éste presente". Y que del mismo modo, Juan Alberto "no sabía de la existencia de dicha droga". Dicha declaración, ha de ser valorada como creíble, pues en nada favorece a la citada María del Pilar, sino que por el contrario, a través de la misma se autoculpabiliza de la posesión y tenencia de dicha droga.

En consecuencia, si desconocía la existencia de la droga en su domicilio, e ignoró cuando le era entregada a su esposa, ningún motivo existe para entender que dicha tenencia fuera preordenada al tráfico, ni que se dedicara a la realización de cualquiera de las conductas previstas en el artículo 368 del Código Penal.

Por tanto procede la absolución del mismo del delito por el que venía acusado.

Decimotercero.-En consecuencia, Virgilio, María del Pilar, Oscar y Cesareo, son responsables como autores del delito previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal.

Es necesario tomar en cuenta que a Oscar, también se le atribuye la circunstancia agravatoria prevista en el artículo 369.1.4 del Código Penal, no habiéndose atribuido la misma a Virgilio, como consecuencia de la modificación de las conclusiones por el Ministerio Fiscal en el acto de juicio.

Hemos de valorar para la interpretación de esta agravante el contenido de la STS de 18 de noviembre de 2009, recurso de casación 10473/09, donde se indica que "para la aplicación de esta agravante es preciso que se acredite algo más que un acto aislado, más que la concurrencia de un acto ocasional de venta, de manera que pueda hablarse de la conexión estable del local con el tráfico ilegal".

Es de hacer constar que según declararon los agentes actuantes toda la intervención que dio origen a este procedimiento, "operación Verónica", se desarrolló porque se observó como clientes en las proximidades del Pub Califa tenían sustancia estupefaciente. Ahora bien, ni se mencionaron los datos identificativos de dichas personas, ni constan declaraciones de los mismos en el atestado, ni desde luego existe mención alguna de cualquiera de ellos que dicha droga hubiera sido adquirida en el citado Pub. Habiendo declarado, además, los agentes actuantes que no saben lo que ocurría dentro, puesto que no podían ver si dentro se vendía o no droga, entre otras razones porque la actividad de seguimiento se realizaba en lo exteriores del local.

De ahí, que la agravante simplemente tenga su origen en una inferencia. Es decir, si los clientes del pub portan droga -no se sabe ni quiénes ni cuántos, ni cuantos días-, es precisamente porque lo adquieren en el local. Dicha inferencia puede tener su lógica, pero no aparece acreditado a través de los medios de prueba necesarios para desvirtuar la presunción de inocencia.

Por tanto, no queda demostrado que en el interior del local se vendiera droga, y por ello, no puede imputarse a Oscar la circunstancia agravante del artículo 369.1.4. del Código Penal. Pero el hecho de no aplicar esta agravante no implica que haya de resultar absuelto, como equivocadamente afirmó su defensa en el acto de juicio, pues el no distribuir la droga en el local, o al menos no existir constancia de ello, no implica que pueda distribuirla fuera del mismo, y para ello contaba con una posesión más que elevada de sustancia estupefaciente.

En conclusión, Oscar ha de responder exclusivamente del delito previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, no aplicándose la agravante del artículo 369.1.4 del mismo Cuerpo Legal.

Decimocuarto.-No concurren en ninguno de los imputados circunstancia agravante alguna, pues no constan que tuvieran antecedentes penales. Por lo que procede analizar la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, en vía de eximentes incompletas o atenuantes tal como ha sido solicitado por las defensas.

Para ello hemos de valorar el contenido de la STS de 9 de octubre de 2009, recurso de casación 384/09, donde señalaba que "el abuso de sustancias tóxicas o estupefacientes con su secuela de alteraciones psicofísicas, crónicas o agudas, temporales o permanentes, recibe en nuestro Código Penal, un tratamiento diverso, desde la consideración como eximente del artículo 20.2 sea completa o incompleta, hasta su estimación como atenuante prevista en el artículo 21.2 del Código Penal ".

Como eximente es necesaria en todo caso, según el sistema llamado mixto que el código Penal sigue, una doble exigencia, la causa biopatológica consistente bien en un estado de intoxicación derivado de la previa ingesta o consumo de drogas, o bien el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia de la que sea adicto. Y el efecto psicológico, de que, por una u otra razón, carezca de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho, o de actuar conforme a esa comprensión, dando lugar a la eximente completa si la carencia es total, y la incompleta si es parcial.

De tal manera que la apreciación como eximente dependerá del grado de afectación total o parcial del entendimiento o voluntad.

Por su parte, en la apreciación del artículo 21.2 como atenuante, se prevé, al margen de la abstinencia, que puede apreciarse dicha circunstancia modificativa en los casos de prolongada adicción que haya originado una incidencia en la motivación de la conducta criminal del imputado, y que dicha conducta haya sido realizada a causa de aquella adicción. Es decir, no es preciso síndrome de abstinencia ni tampoco alteración total o parcial de la conciencia y voluntad, pero sí se exige, que la adicción sea grave, y que exista una relación causal o motivacional entre esa dependencia y la perpetración del delito.

Por tanto lo característico de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal, es que incida como un potente desencadenante de la decisión de delinquir, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata, o trafique con drogas para alcanzar probabilidades de consumo a corto plazo, y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres o inclinaciones. Impulso o motivación que reduce la voluntad del agente ya que exige la realización de actos o medidas para atender su consumo lo que afecta a los frenos inhibitorios.

En el caso de autos consta que Oscar, según informe de la Cruz Roja, presenta trastornos mentales debidos al consumo de cocaína, con síndrome de dependencia. Siendo consumidor habitual de cocaína. Por su parte Virgilio, en informe de la Cruz Roja, presenta trastornos mentales y del comportamiento derivados de consumo de droga. Con síndrome de dependencia.

En el caso de María del Pilar, también se manifestó por la misma ser consumidora habitual de cocaína, contradiciendo lo declarado en el sumario, y lo mismo en el caso de Cesareo, que añadió que consumía cocaína esporádicamente. Aún cuando en ninguno de ambos casos se hubiera presentado certificación acreditativa de su consumo, ni tampoco, a diferencia del resto de los imputados, existe constancia de sometimiento a tratamiento de deshabituación alguno.

De tal manera que la drogadicción a la cocaína, en los casos anteriormente apuntados, no conlleva la apreciación de la eximente completa o incompleta del artículo 20.2 o 21.1 del Código Penal, porque faltaría la exigencia biopatológica del estado de intoxicación y del padecimiento de un síndrome de abstinencia. Pero es apreciable la atenuante nominada de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal, cuyas exigencias, ya examinadas, concurren con el valor de atenuante ordinaria, por no constar especiales niveles de afectación volitiva que vayan más allá de lo necesario para integrar la atenuación común.

Por tanto, en el caso de Oscar y en el de Virgilio, cabe apreciar dicha atenuante. No cabe así apreciarla en el caso de María del Pilar cuanto que no ha sido expresamente solicitada por su defensa. Así en escrito de calificación de 21 de octubre de 2009 "señaló que no procedía circunstancia modificativa de responsabilidad penal alguna", sin que en el acto de juicio se hubiera invocado la apreciación de atenuante alguna o circunstancia modificativa alguna. Elevándose a definitivas las conclusiones por su representación letrada.

Tampoco cabe apreciarla en el supuesto de Cesareo, por un lado, por su propia declaración donde afirmó consumir "esporádicamente", por lo que no nos encontraríamos en el caso de un consumo prolongado. Y que ese consumo sea medio para dar lugar a la comisión del delito, como exige la jurisprudencia. Sino que, además, tampoco existe constancia alguna documental de participación del mismo en ningún programa de deshabituación ni que hubiera acudido a centro alguno para ello. Por tanto, no procede, en estos dos últimos casos la apreciación de circunstancia modificativa alguna del artículo 21.2 o 21.1 del Código Penal. Referida a su adicción a las sustancias tóxicas. No se duda por esta Sala que pudieran ser consumidores, si bien para ello habrá de acreditarlo, en caso de ser firme esta resolución y en ejecución de sentencia, a través de la oportuna prueba documental. En este momento, evidentemente, con las meras manifestaciones de ambos no pueden servir para apreciar circunstancia atenuante alguna de esta índole.

Apreciándose en el caso de Virgilio y de Oscar, exclusivamente la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal. En su vertiente de atenuante no cualificada, pues no queda demostrada pese a lo prolongado de sus adicciones que ambos hubieran sufrido graves quebrantos físicos o psíquicos con merma de sus capacidades intelectivas o volitivas. Por lo que, como queda dicho, cabe apreciar dicha circunstancia modificativa como atenuante no muy cualificada, y desde luego nunca como eximente completa o incompleta.

Se alega por la defensa de Cesareo la apreciación de la atenuante prevista en el artículo 21.6 en relación con el artículo 21.4 del Código Penal.

En buena lógica para la apreciación de dicha atenuante es preciso que el culpable antes de conocer que el procedimiento se dirija contra él, a confesar su participación en los hechos. Obviamente esto no ha tenido lugar en el presente caso, puesto que el reconocimiento parcial de los hechos tuvo lugar tras la detención del mismo, y la entrada y registro efectuada en el inmueble donde vivía. Y cuando el procedimiento judicial estaba ya en marcha. Por ello, no cabe apreciar dicha circunstancia atenuante ni por la vía del artículo 21.4 ni por la vía del artículo 21.6 pues faltan los requisitos exigibles para su apreciación y de manera completa. No siendo posible apreciarla ni como atenuante simple ni menos aún muy cualificada. No apreciándose tampoco en el mismo un arrepentimiento postdelictual que permitiera una rebaja de la pena a imponer. Cuanto que si reconoció los hechos-parcialmente-, fue precisamente tras haber sido investigado por agentes de la policía en seguimientos, donde se descubrió la entrega de droga a un tercero en el Polígono de las Casas, y tras descubrir la droga en el interior de su domicilio.

El artículo 368 del Código Penal prevé que la pena a imponer será de 3 a 9 años, al tratarse de sustancias que causen grave daño a la salud. Y el artículo 66 que con la aplicación de atenuante la pena será impuesta en su mitad inferior. En consecuencia, siendo la participación de todos ellos prácticamente idéntica, y siendo todos ellos responsables por igual del delito que les ha sido imputado, parece lógico entender, que tanto si concurre circunstancia atenuante en el caso de Oscar como de Virgilio, como si no concurren circunstancias modificativas en el caso de María del Pilar o de Cesareo, la pena a imponer sea para todos idéntica, es decir, 3 años, la pena mínima que les puede ser atribuida.

En relación con la pena de multa, conforme el artículo 368 del Código Penal se prevé una multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Habiendo venido a determinar el Tribunal Supremo en múltiples sentencias que en caso de no conocerse el valor de la droga, habría de reducirse el importe de la multa. Puesto que la pena viene impuesta por el valor de la droga, siendo éste el precio final del producto, o en su caso, la ganancia o recompensa obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener. En el caso de autos dicho valor aparece plenamente acreditado a través de los informes periciales no impugnados, es decir, de 2171 euros, por lo que la pena de multa sería del tanto al triplo de dicha cantidad, por lo que sería preciso reducir la cuantía de la multa a imponer a la de 5000 euros de multa, -tanto al triplo- en relación con Oscar, de 1.000 euros en el caso de Virgilio -valor de la droga incautada de 505 euros-, de 1.000 euros en el caso de María del Pilar -valor de la droga incautada de 538 euros- y de 2.000 euros en el caso de Cesareo -valor de la droga incautada de 1315 euros- Fijando una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 20 días de arresto a cada uno de ellos. Todo ello de conformidad con lo prevenido en el artículo 53.2 del Código Penal, debiéndose imponer, además, dicha responsabilidad personal subsidiaria puesto que la pena privativa de libertad impuesta ha sido fijada en 3 años. Añadiendo la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Lógicamente, los días transcurridos en privación de libertad por esta causa habrán de ser abonados a los condenados.

Decimoquinto.-En relación con el comiso de los efectos intervenidos, tal como fue solicitado por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación. Lógicamente el vehículo Opel Corsa....-SRT, propiedad de Aquilino habrá de devolverse al mismo, una vez firme esta sentencia, cuanto que ha resultado absuelto en virtud de este procedimiento.

En relación con los otros dos vehículos, como el Opel Corsa....-JQR, propiedad de María del Pilar, en exclusiva, y el vehículo Renault....-NSV, propiedad de Cesareo, ambos han resultado condenados en virtud de este procedimiento. Y de idéntica manera se solicitó el comiso del dinero encontrado en la oficina del pub califa.

Para ello es preciso seguir la doctrina mantenida por el TS en sentencia de 27 de octubre de 2009, recurso 765/09. En la misma se indica que efectivamente "procederá el comiso del dinero en los casos de tráfico de drogas, conforme el artículo 374 del Código Penal, y lo mismo en lo que se refiere al artículo 127 del mismo cuerpo legal. Ahora bien, para que tenga lugar dicho comiso será preciso un juicio o inferencia racional por parte del Juzgador en orden a que dicho dinero procedía del tráfico de drogas".

En el caso de autos el dinero fue encontrado en una oficina privada de Oscar, junto con una libreta de anotaciones de nombres y cantidades, fuera de cualquier caja fuerte, y junto con los envoltorios donde se hallaba distribuida la droga. Todo ello hace pensar, que dado que se encontraba el dinero en el mismo lugar, junto con la droga, y el libro de anotaciones, siendo la cantidad de notoria importancia, situada en un lugar no destinado normalmente a su guarda y custodia -caja fuerte- esta cantidad de dinero era la que se obtenía de la venta de droga, y por ello, el mismo estaba situado en un lugar escondido -en un cajón- junto con las demás anotaciones de contabilidad derivada de la venta de dicha droga. Por tanto, dicha inferencia permite aplicar el contenido del artículo 374 del Código Penal y ordenar el comiso de la cantidad de dinero aprehendida a Oscar.

En relación con el comiso de los dos vehículos cuyo comiso ha sido solicitado, hemos de valorar el contenido de la STS de 6 de marzo de 2006, recurso de Casación 1285/04, donde se indicaba que "en relación al comiso, como pronunciamiento integrante del fallo está necesitado de una específica motivación justificadora del mismo". Debiendo de añadirse que no basta para decretar el comiso que en una ocasión esporádica se haya utilizado el vehículo como medio de transporte para la distribución de la droga, sino que por el contrario, dicho vehículo haya sido considerado como instrumento a través del cual se comete el hecho ilícito lo que exige que el uso haya tenido lugar con una cierta prolongación en el tiempo. Por tanto, no procede el comiso de ambos vehículos, pero sí, como es lógico y siguiendo la interpretación del Alto Tribunal quedarán los mismos afectos al pago de las responsabilidades pecuniarias nacidas del proceso.

De idéntica manera las fianzas depositadas en el procedimiento para garantizar la puesta en libertad de los ingresados en prisión, se acordará sobre ellas en ejecución de sentencia. Y de la misma manera, en lo referido a los efectos intervenidos y que obran como piezas de convicción en esta causa, serán devueltas -las que no sean de ilícito comercio- a las personas de las que procedían una vez firme esta resolución.

Decimosexto.-En materia de costas, siendo 8 los imputados y recayendo sentencia absolutoria con relación a 4 de ellos, los que resulten condenados habrán de satisfacer 1/8 parte de las costas, conforme el artículo 240.2 de la Lecrim. Declarándose de oficio las restantes 4/8 partes, o sea la mitad de las costas de este procedimiento.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.


FALLO


 
Que debemos condenar y condenamos, como autores responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causen grave daño a la salud, en la forma prevista y penada en el artículo 368 del Código Penal a los siguientes imputados:

- A D. Oscar, como autor responsable de dicho delito concurriendo la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.2 del Código Penal a la pena de TRES AÑOS de PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA de DOS MIL EUROS (2.000 euros), con VEINTE días de arresto sustitutorio en caso de impago, y COSTAS EN UNA OCTAVA PARTE.

- D. Virgilio, como autor responsable de dicho delito concurriendo la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.2 del Código Penal a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE MIL EUROS (1.000 EUROS), CON VEINTE DÍAS de arresto sustitutorio en caso de impago, y COSTAS en UNA OCTAVA PARTE.

-A D.ª María del Pilar, como autora responsable de dicho delito, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA DE MIL EUROS (1.000 EUROS), CON VEINTE DÍAS de arresto sustitutorio en caso de impago, y COSTAS EN UNA OCTAVA PARTE.

-A D. Cesareo, como autor responsable de dicho delito, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y MULTA DE DOS MIL EUROS (2.000 EUROS), CON VEINTE días de arresto sustitutorio en caso de impago, y COSTAS EN UNA OCTAVA PARTE.

Debiendo absolver y absolviendo a D.ª Rosana, A D.ª Maribel, A D. Juan Alberto, A D. Aquilino, del delito contra la salud pública que se les imputaba, declarando de OFICIO LA MITAD DE LAS COSTAS DE ESTE PROCEDIMIENTO.

Se decreta el comiso de la cantidad de 2540 euros aprehendidos a D. Oscar, al que se dará el destino legal que proceda.

Se acuerda la devolución del vehículo Opel Corsa....-SRT a Aquilino, al mismo, una vez firme esta resolución.

No se decreta el comiso de los vehículos Opel Corsa....-JQR, propiedad de María del Pilar y del vehículo Renault Megane....-NSV, propiedad de Cesareo, que quedarán afectos al pago de las responsabilidades pecuniarias de este procedimiento. Una vez satisfechas las mismas se procederá a su devolución.

En relación con los objetos intervenidos, y que obran como piezas de convicción en esta causa, aquellos que no sean de ilícito comercio, se devolverán a sus poseedores. Destruyéndose las sustancias tóxicas que fueron aprehendidas.

Abonándose a los condenados los días privados de libertad por esta causa, y decidiéndose en ejecución de sentencia, una vez firme esta resolución, sobre el destino de las fianzas depositadas para garantizar la puesta en libertad de los imputados.

Así por esta sentencia que se notificará a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse en forma y en el plazo de cinco días ante esta Audiencia Provincial desde la última notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.


Diligencia.-Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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