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Sentencia A.P. Madrid 20/2010, de 23 de marzo


 RESUMEN:

No procede -en esta secuencia de gravísimos delitos- decretar el comiso porque en la declaración de hechos probados se ha excluido la utilización de su coche por el acusado, pues una de las testigos identificó el coche de manera distinta y otra nada dijo nunca acerca de las características del vehículo al que fue forzada a subir.

SENTENCIA

En Madrid, a 23 de marzo de 2010

Visto en juicio oral y público ante la Sección Vigésimonovena de esta Audiencia Provincial el Sumario n.º 5/2008 procedente del Juzgado de Instrucción n.º 1 de Navalcarnero, seguida de oficio por trece delitos contra la libertad e indemnidad sexual, contra el procesado Jesús Carlos, nacido el 7 de diciembre de 1982 en Madrid, con DNI n.º NUM000, con residencia habitual en Ugena (Toledo), parcialmente solvente, sin antecedentes penales computables y privado de libertad por esta causa desde el día 28 de febrero de 2008.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. D.ª Raquel Navarro Ramírez; la Acusación Particular ejercitada por Florinda, representada por el Procurador D. Agustín Sanz Arroyo y asistida por la Letrado D.ª M.ª José Durán Valladolid; la Acusación Particular ejercitada en nombre y representación de las menores Mariola y Noemi y Verónica, representadas por la Procuradora D.ª Gloria Llorente de la Torre y asistidas por la Letrado D.ª M.ª Begoña Martínez Sanchón; y el acusado reseñado, representado por la Procuradora D.ª Dolores Tejero García Tejero y defendido por el Letrado D. César López Rubio; siendo Ponente de la presente resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco B. Ferrer Pujol, quien expresa el parecer de la Sala.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de exhibicionismo del art. 185 C. Penal, tres delitos de violación del art. 179 en relación con el 178 y 180, 3.º C. Penal, siete delitos de agresión sexual del art. 178 C. Penal, uno de ellos en relación con el art. 180.1.3.ª C. Penal y dos de ellos en grado de tentativa, y dos delitos de abuso sexual del art. 181.1 y 4 C. Penal en relación con el art. 180. 3.º C. Penal, uno de ellos en grado de tentativa.

Interesó la imposición al procesado de las siguientes penas, por el delito de exhibicionismo, nueve meses de prisión; por cada uno de los tres delitos de violación, catorce años de prisión; por el delito de agresión sexual agravado, en grado de tentativa, tres años de prisión; por el delito de agresión sexual intentado, nueve meses de prisión; por cada uno de los restantes cinco delitos de agresión sexual, tres años de prisión; por el delito consumado de abuso sexual agravado, tres años de prisión y por el delito intentado de abuso sexual, un año y seis meses de prisión. Todas estas penas con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; interesando igualmente el comiso del vehículo TOYOTA PRIUS matrícula.... ZXX de su propiedad, y el abono de las costas procesales.

Por vía de responsabilidad civil interesa sea condenado a indemnizar a Casilda en la suma de 1.000 euros; a Dulce, Mariola y Lina, en 8.000 euros a cada una de ellas; a Florinda, Nieves, Rosalia, Violeta, María Purificación, Ángeles y Carlota, en la suma de 5.000 euros a cada una de ellas; y a Elisenda y Verónica, en 3.000 euros a cada una de ellas.

Segundo.-Por la Acusación Particular ejercitada por Florinda, se calificaron los hechos por los que acusa como constitutivos de un delito de agresión sexual del art. 178 C. Penal, interesando se imponga por él al procesado la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derechote sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y que abone las costas procesales causadas e indemnice a Florinda en la suma de 6.000 euros.

Tercero.-Por la Acusación Particular ejercitada por Mariola y Noemi y Verónica, se adhirió, respecto a los hechos a ellas atinentes, a la calificación acusatoria efectuada por el Ministerio Fiscal.

Cuarto.-La defensa del acusado, en igual trámite, tras interesar se decrete la nulidad de dos informes médico forenses y de una rueda de reconocimiento, interesó la libre absolución de su representado, al entender que el mismo no participó en la comisión de los hechos imputados.

Quinto.-En el desarrollo de la presente causa se han cumplido las prescripciones legales, excepción hecha del plazo para dictar sentencia, debido a la complejidad y volumen de la presente causa.


HECHOS PROBADOS

UNO.- Siendo alrededor de las 13:45 horas del día 2 de enero de 2007, un varón joven cuya identidad no ha podido ser acreditada, portando en todo momento unas gafas de sol, tras observar a la menor Casilda, entonces de once años de edad en cuanto nacida el día 7 de abril de 1995, mientras jugaba en la calle en las inmediaciones de su domicilio familiar sito en la calle DIRECCION000, n.º NUM001, de la localidad de Moraleja de En medio (Madrid), la siguió cuando ésta entró en su caso y, en el espacio de escaleras entre dos descansillos, se bajó sus pantalones y calzoncillos mostrándole a la menor sus genitales, emprendiendo a continuación la huida a la carrera al oír ruido por la salida a la escalera de una vecina.

DOS.- Alrededor de las 12:00 horas del día 30 de julio de 2007, Jesús Carlos, mayor de edad, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el día 28 de febrero de 2008, observaba a la menor Dulce, entonces de once años de edad en tanto que nacida el día 14 de julio de 1996 mientras esta jugaba en la calle en las inmediaciones de su domicilio, sito en la calle [...] de la localidad de El Álamo (Madrid) y, cuando ésta entró en su casa, la siguió y aprovechó para entrar tras ella en el portal y seguirla por las escaleras, preguntándole por un tal Toni y, al decirle la menor que no vivía allí, le pidió que le dejara telefonear, a lo que se negó la niña.

Cuando ésta abrió la puerta de su piso, Jesús Carlos le impidió cerrarla, y se introdujo en la vivienda, agarrando a la menor tapándole la boca, conduciéndola al dormitorio de los padres de la menor, donde le quitó la ropa de la parte inferior del cuerpo y la tumbó en la cama mientras se bajaba los pantalones e introducía el pene en la boca de la menor, sin eyacular, produciéndose un forcejeo en el que la menor arañó al asaltante, logrando finalmente zafarse de él y salir a una ventana, donde empezó a gritar pidiendo auxilio, ante lo que Jesús Carlos emprendió la huída.

TRES.- Entre las 22:30 y las 23:00 horas del día 17 de septiembre de 2007, en la calle Carrera, de El Viso de San Juan (Toledo) un joven cuya identidad no ha sido acreditada se aproximó a Florinda, mayor de edad, quien se encontraba junto a la acera agachada intentando arreglar la cadena de su bicicleta y le bajó de un tirón los pantalones deportivos que portaba y, al incorporarse la joven, la agarró de un brazo desde detrás, al tiempo que le tocaba los genitales, ante lo que se volvió la joven y propinó un empujón al agresor quien la soltó, huyendo aquella hacia su cercano domicilio sin saber si fue perseguida, ya que en ningún momento volvió el rostro.

CUATRO.- Siendo alrededor de las 12:30 horas del día 30 de septiembre de 2007, Jesús Carlos siguió a la menor Elisenda, de doce años de edad en cuanto nacida el 20 de septiembre de 1995 hasta su domicilio sito en la calle [...], de la localidad de Humanes (Madrid), donde entró tras ella, tomando el ascensor ambos y, al parar éste en el segundo piso que había conectado Jesús Carlos, agarró a la menor de los glúteos al tiempo que le decía "que guapa eres", ante lo que la menor le propinó un empujón que lo sacó del ascensor y continuó subiendo hasta la séptima planta viendo como Jesús Carlos emprendía la huida a la carrera por las escaleras.

CINCO.- Sobre las 14:35 horas del día 10 de octubre de 2007, Jesús Carlos siguió a la menor Nieves, de diez años de edad en cuanto nacida el día 19 de julio de 1997 hasta el interior del portal de su vivienda, sita en la calle[...] de Torrijos (Toledo) y ya en la escalera, agarró a la menor por la espalda diciéndole "si no gritas no te va a pasar nada" y se bajó los pantalones exhibiendo sus genitales al tiempo que intentaba, sin conseguirlo, bajar los pantalones a la menor, quien comenzó a gritar, saliendo al descansillo la madre de la menor, ante lo que Jesús Carlos emprendió la huida.

SEIS.- Alrededor de las 13:00 horas del día 23 de noviembre de 2007, las hermanas Mariola y Noemi, de diez y ocho años de edad, respectivamente, en cuanto nacidas el 8 de junio de 1997 y 16 de octubre de 1999, llegaron del colegio al portal de su vivienda, sita en la calle [...] de Humanes (Madrid) cuando, aprovechando que abrieron la puerta, se introdujo con ellas en el ascensor Jesús Carlos quien, tras preguntarles si había alguien en su casa y contestarle que estaba su padre, les dijo a las menores que estuvieran tranquilas y se bajaran los pantalones; al negarse éstas, insistió en lo que pedía diciéndoles que no gritaran o las mataría. Al seguir negándose las niñas a sus deseos, amagó con golpear a la menor, Noemi ante lo que Mariola se bajó los pantalones y las bragas, lo que aprovechó Jesús Carlos para introducirle los dedos en la vagina al tiempo que le decía si le gustaba. A continuación, se sacó el pene y le pidió a Mariola que le hiciera una felación y, ante su negativa, le agarró la cabeza obligándola a introducir el pene en su boca, hasta que minutos después, besó en la boca a la menor y emprendió la huida.

SIETE.- Siendo alrededor de las 13:30 horas del día 23 de noviembre de 2007, Jesús Carlos siguió a la menor Verónica, de doce años de edad en cuanto nacida el día 7 de junio de 1995, hasta el portal de su vivienda sita en la calle [...] de Humanes (Madrid), aprovechando para entrar tras ella e introducirse juntos en el ascensor. Al parar éste en el primer piso y decirle la menor "bueno, chao", le dijo "nada de chao, ven aquí" al tiempo que le intentaba tocar las nalgas y bajarle los pantalones, sin lograr nada de ello al ser empujado fuera del ascensor por la menor, quien continuó en ésta hasta el tercer piso, dándose a la fuga en el interín Jesús Carlos.

OCHO.- Sobre las 9:30 horas del día 12 de diciembre de 2007, persona no identificada, a la altura del n.º 17 de la calle Arcos, de Griñón (Madrid), abordó por detrás a Rosalia, mayor de edad, cuando se dirigía al Instituto agarrándola por la cintura con un brazo y entre las piernas con el otro, tocándole los genitales, tras lo cual, se marchó corriendo.

NUEVE.- La menor Violeta, de 16 años de edad, en cuanto nacida el 13 de enero de 1991, denunció que alrededor de las 19:00 horas del día 17 de diciembre de 2007, cuando ésta caminaba por el Camino de los Andaluces, de Casarrubuelos (Madrid), persona no identificada la abordó sobre la acera, parcialmente obstaculizada por la puerta de su coche, de ignoradas características, que había dejado abierta a su paso, y la asió por las nalgas intentando introducirla en el coche, logrando la joven escabullirse entre la puerta del coche y el seto de la finca colindante y así huir.

DIEZ.- Sobre las 19:00 horas del día 27 de diciembre de 2007, Jesús Carlos siguió a la menor Lina, de nueve años de edad como nacida el día 6 de mayo de 1998 a bordo de un vehículo rojo cuando ésta daba vueltas en bicicleta en las proximidades de su domicilio, sito en la calle [...], de la localidad de Carranque (Toledo), hasta que se bajó del mismo y agarrando a la menor fuertemente de un brazo la introdujo en la parte trasera del coche y tras sentarse junto a ella le bajó los pantalones y las bragas y le introdujo un dedo en la vagina al tiempo que le decía que le tocase y le daba un beso en la boca. A continuación ayudó a la menor a vestirse y le dijo que se fuera.

ONCE.- Alrededor de las 20:30 horas del día 17 de enero de 2008, cuando la menor María Purificación, de dieciséis años de edad en cuanto nacida el día 26 de enero de 1991, caminaba por la Avenida del Greco, de Casarrubuelos (Madrid), un individuo no identificado la abordó de frente y la agarró, sin progresar en su acción ante la reacción de la menor que empezó a golpearle provocando que el asaltante se diera a la fuga.

DOCE.- Alrededor de las 17:00 horas del día 14 de febrero de 2008 Jesús Carlos abordó a la menor Ángeles, de quince años de edad en cuanto nacida el día 23 de julio de 1992, cuando transitaba por la calle Guadarrama, de Moraleja de Enmedio (Madrid) y, tras agarrarla de un brazo le tocó las nalgas para, a continuación, al recibir un empujón de ella, marcharse del lugar en un coche.

TRECE.- alrededor de las 18:00 horas del día 26 de febrero de 2008, persona no identificada abordó a la menor Carlota, de quince años de edad en cuanto nacida el día 2 de octubre de 1992 cuando ésta regresaba a su domicilio de la calle [...] de Griñón (Madrid) desde el Instituto y agarrándola fuertemente por un brazo le tocó los glúteos, tras lo que, manteniéndola agarrada, se bajó los pantalones enseñando el pene a la menor, quien comenzó a gritar, ante lo que el asaltante emprendió la huida.

CATORCE.- Jesús Carlos es propietario de un vehículo TOYOTA PRIUS matrícula.... ZXX de color granate, no constando acreditado que fuera empleado en las acciones antes descritas.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-Corresponde al Tribunal de instancia, conforme a lo dispuesto en el art. 741 de la LECr, la valoración en conciencia de las pruebas practicadas en juicio que llevan a la convicción de ser ciertos los hechos declarados probados. El descargo de tal obligación se efectuará, en aras a la mayor claridad posible de esta resolución diferenciando cada uno de los distintos hechos enjuiciados en la presente causa, y así:

UNO.- Si bien el relato de la agresión sufrida que ha realizado la menor Casilda en el acto del juicio oral, coincidente con la inicial denuncia formulada y con su declaración en sede de instrucción (ver folios 897 y 912 de la causa), resulta plenamente fiable, creíble por la consistencia y claridad del relato de la niña, y llevan a la plena convicción de ser ciertos los hechos relatados, distinta suerte ha de merecer el reconocimiento del procesado en esta causa como el autor de la agresión, que estimamos no acreditado más allá de toda duda razonable, como exige una posible condena, especialmente cuando ésta tendría como base exclusiva el testimonio de la víctima, y ello por cuanto:

- Según declara la menor, el asalto tuvo una breve duración, que no supo precisar, y se produjo en una zona, la escalera de la casa, escasamente iluminada, si bien "se veía".

- El agresor llevaba perilla, gafas de sol que tuvo puestas todo el tiempo y un poco de melena en el pelo.

- Partiendo de esos datos, debemos tomar en consideración que no es hasta el 29 de febrero de 2008 (un año, un mes y veintisiete días después de ocurridos los hechos) que la menor realizó un reconocimiento fotográfico en sede policial, reconociendo al procesado como su asaltante.

- Es aún más tarde cuando realiza un reconocimiento en rueda (4 de julio de 2008, folio 1473 de la causa) que consta como positivo sin género de dudas.

- Pese a ello, surgen severas dudas acerca de la credibilidad de este reconocimiento, pues al ser interrogada sobre su ratificación de ese reconocimiento en juicio la menor manifestó que le reconoció a pesar de que en la rueda no portaba gafas de sol, ni perilla, constando en la causa que en las fechas en que fue sometido a diversos reconocimientos en rueda el acusado, entre otros el que ahora nos ocupa, llevaba el pelo muy corto.

- Tales dudas podrían haberse vencido acaso, ratificando o revocando el reconocimiento efectuado, de haberse practicado por las acusaciones pruebas de cargo que aparecen como de evidente pertinencia y que, sin embargo, no se han instado, pues el relato de la menor ha narrado siempre que al huir de su agresor se refugió en el coche de una vecina que en ese momento aparcaba su coche junto a la vivienda, y que la misma vio perfectamente al agresor en su huida, sin embargo tal testigo, que según la menor llegó a perseguir al asaltante (ver folio 912 de la causa) no ha sido traída a juicio, ni se le ha identificado, lo que era en todo caso, carga de las acusaciones.

- Mayor es aún la duda que produce este tardío reconocimiento, cuando según consta en atestado de la Guardia Civil, ver folios 907 y 908, aquella vecina facilitó una descripción del asaltante a los agentes, quienes dieron el alto a un individuo, Teodosio, por responder a esa descripción, dándose el mismo a la fuga antes de ser retenido e identificado por los agentes. Sorprendentemente, no consta en autos que se hayan practicado entonces, el propio día de autos, gestiones conducentes a una inmediata identificación de ese individuo sospechoso por la menor, ni consta en las actuaciones ulterior investigación al respecto.

En consecuencia, apreciamos subsiste una razonable duda acerca de la autoría de los hechos imputados por parte del procesado, lo que nos ha de conducir a que, más allá de ser los hechos constitutivos del imputado delito de exhibicionismo, no habiéndose acreditado la autoría del acusado, proceda su libre absolución respecto de esta primera infracción.

DOS.- El acervo probatorio que conduce a acreditar la realidad de los hechos de que fue víctima Dulce y de su autoría por parte de Jesús Carlos es concluyente. Y así, al contundente y creíble relato de los hechos efectuado por la víctima, se une su pleno reconocimiento del acusado como su agresor y la presencia de restos de ADN del procesado en las uñas de la menor agredida. En efecto, el relato de la víctima en el acto del juicio oral fue plenamente coincidente con sus anteriores declaraciones dadas tanto en sede policial (folios 10 y 14 de la causa) como en sede de instrucción (folio 260), sin incurrir en contradicciones relevantes en su narración, pues no lo son las que como tales señala en su informe la Defensa del acusado, que pretende descalificar el testimonio de cargo apelando a dos supuestas contradicciones de relieve, a su entender, como son el que en su primera declaración en sede policial, fechada el 30 de julio de 2007 (folio 10) dijera que en un momento del forcejeo mordió a su agresor haciéndole sangre, mientras que en posterior declaración policial (folios 14 y ss.) afirmara que le mordió pero no le hizo sangre. Es obvio que la contradicción denunciada existe, pero la misma debe reputarse banal, irrelevante en orden a la credibilidad del resto del testimonio de la menor, ya que en todo caso relata una misma acción, haber mordido la mano con que su agresor trató de amordazarla, errando sólo en las consecuencias, sangrado o no, de la misma, pues hemos de valorar la situación vivida por la víctima, una niña de apenas once años de edad, sometida a una cruel violencia para ella incomprensible, que afecta a una parte de su vida, la sexualidad, a la que aún no se han abierto ni su cuerpo ni su mente por imperio de la pura cronología de la naturaleza. La levedad del yerro es por demás vencida por la contundente evidencia de la presencia del agresor junto a ella que se pretende negar y que la pericial técnica a la que nos referiremos acredita sin género de dudas, al constatar la presencia de ADN del acusado en las uñas del la menor.

Una segunda contradicción pretende resaltar la Defensa, al indicar que si en su declaración policial de 2 de agosto afirmó que el agresor trató de penetrarla sin conseguirlo, ninguna referencia hizo a este extremo en su anterior declaración de fecha 30 de julio de 2007, pero en el presente caso no cabe siquiera considerar que exista tal contradicción, pues esta es, etimológicamente, decir lo contrario, y es palmario que quien dice una cosa en un momento y en otro no hace referencia a ella, al no decir nada no dice lo contrario. Pero tal diversidad, que no contradicción, de versiones, tiene una clara explicación si nos detenemos ha considerar que la primera declaración se efectúa por la menor, en compañía de su padre, la propia tarde de los hechos, y se limita a unos pocos párrafos, en tanto que la segunda declaración se produce pasados ya unos días, en la compañía acaso más reconfortante de su madre, y alcanza una extensión que viene a triplicar la del inicial relato, lo que explica la existencia en este segundo relato de numerosos detalles obviados en la primera y breve declaración. Refuerza esta consideración la vista del resultado de la exploración de la menor efectuado en sede judicial posteriormente (ver folio 260) donde tras un telegráfico relato inicial de los hechos, el estado emocional de la menor condujo al instructor a poner fin a la diligencia.

El reconocimiento en rueda efectuado por la víctima (folio 262) merece plena credibilidad aún y cuando se realizó una vez detenido el procesado, casi diez meses después de producidos los hechos ahora considerados, y ello por cuanto, a diferencia de lo dicho en el caso del apartado precedente, no se han plasmado dudas sobre tal diligencia, realizada con impecable respeto a las previsiones legales para su práctica, como es de ver al folio 261, en que se suspende la rueda iniciada antes de intervenir la menor al instar el Letrado que asistía al procesado la sustitución de dos de los integrantes de la rueda, lo que así se hizo; no se han acreditado, como en el caso anterior, dudas sobre la validez del reconocimiento derivadas de variaciones de aspecto del reconocido o escasez de la previa observación del mismo por la víctima, que en este caso fue prolongada en el tiempo a la luz de la duración de la conducta del acusado que hubo de padecer su víctima; ni existe una inacción instructora que obvie pruebas de cargo como en aquél caso, pues si alega la Defensa que hubo un testigo, un tal Mustapha, que persiguió al agresor y sin embargo no ha sido traído a la causa, lo cierto es que ya en el primer estadio de la instrucción se intentó tomarle declaración, fracasando las gestiones realizadas para su localización, según es de ver al folio 19 de la causa.

Pero lo que hace ya plenamente concluyente la acreditación de los hechos es la pericial técnica de restos de ADN efectuada, pues frente a la negativa de los hechos por el acusado, sitúa a éste en presencia de la menor y siendo arañado por ésta, tal y como tiene la misma declarado. En efecto, consta en autos como tras la denuncia de los hechos, se produjo una toma de muestras de ADN en el escenario de los hechos, en concreto se recogieron muestras de pelo (folios 27 y ss.), uñas de la menor (folios 36 y ss.) y restos de semen (folios 40 y ss.) y de tales muestras, la de uñas permitió detectar la presencia de material genético de la menor junto con menor cantidad de material genético de un varón. Una vez detenido el acusado, dichas muestras de varón se compararon con las tomadas al detenido con resultado de coincidencia de práctica certeza, según reza el informe pericial a los folios 268 y ss. de la causa, ratificado plenamente en juicio por sus autores.

Solicitada por la Defensa la práctica de contraanálisis por los mismos técnicos que emitieron el informe original, se ha realizado el mismo con idéntico resultado, según obra en el Rollo de Sala, siendo igualmente ratificado su resultado en juicio con pleno respeto a los derechos de las partes que intervinieron en el interrogatorio de los técnicos. Sostiene la Defensa la existencia, al menos, de dudas acerca de esta pericial ya que, afirma, no se ha realizado un verdadero contraanálisis, conforme se solicitó y acordó por la Sala, ya que al no existir material genético de reserva se ha limitado la nueva pericia a repetir los análisis de las mismas muestras previamente examinadas, por los mismos técnicos y llegando, lógicamente a los mismos resultados.

La queja de la parte ha de ser rechazada de plano, pues si se acordó la realización de la contrapericial por los mismos técnicos, ello se debió a que así lo solicitó la propia defensa que ahora cuestiona que así se hiciera; y en cuanto a que no se hiciera con nuevas muestras, sino con las ya previamente evaluadas, lo banal de la queja es evidente, pues ya en los resultados de la primera analítica se hizo constar por los autores de la misma que en su práctica se había agotado la totalidad de las muestras obtenidas, y como es sabido el derecho de las partes a la prueba no es un derecho absoluto, de modo que únicamente alcanza a aquellas diligencias que resulten pertinentes, útiles y posibles. Palmario es que agotadas las muestras biológicas obtenidas en un primer análisis, no es posible realizar un nuevo análisis con nuevas e inexistentes partes de unas muestras ya agotadas.

Por último, cuestiona la Defensa el relato acreditado apelando al contenido del informe médico sobre la víctima obrante al folio 55 de la causa, que no recoge la presencia de lesiones. Sin embargo esta ausencia de lesiones no es relevante en orden a la credibilidad de la denuncia efectuada, pues la misma relata violencias consistentes en agarrarle, taparle la boca con la mano e introducirle el pene el la boca, acciones todas ellas perfectamente compatibles con su realización sin causar lesión alguna.

Así pues, contamos con un relato de los hechos declarados probados plenamente fiable, y con una acreditación de la participación del procesado como autor de los mismos derivada tanto del pleno reconocimiento efectuado por la víctima como por la presencia de restos de ADN del mismo en las uñas de la víctima, por lo que procede tener por acreditados los hechos dichos.

TRES.- Al igual que en el precedente apartado uno, el relato que la víctima Florinda efectuó en juicio de los hechos acaecidos es plenamente seguro y convincentemente expuesto, coincidiendo sin fisura alguna con sus anteriores declaraciones en sede policial y judicial (folios 2130 y 2403) lo que conduce a estimar plenamente acreditada la realidad del asalto denunciado. Pero al igual que entonces, distinta suerte merece el reconocimiento de la persona de su asaltante que se efectuó primero fotográficamente en sede policial (folio 1368) y luego en rueda de reconocimiento efectuada el 28 de marzo de 2008 (folio 2406), pues si bien en apariencia se trata de reconocimientos seguros e indubitados y han sido ratificados en el acto del juicio oral, en el curso de su interrogatorio al respecto se han puesto de relieve determinadas afirmaciones de la testigo víctima que vienen a limitar severamente la fiabilidad de este reconocimiento, y así:

- Se relata que los hechos han ocurrido de noche, en vía pública escasamente iluminada, lo que conduce a que la visibilidad tenida por la testigo era deficiente.

- Se narra un acometimiento subrepticio y por la espalda y solo tras ser manoseada por su agresor se volvió la víctima para empujar a éste e inmediatamente emprender huida a la carrera en la que, precisó, no volvió el rostro en ningún momento. Es evidente, por tanto, que la visión que pudo tener del asaltante fue de brevísima duración.

- Indicó la testigo que pudo reconocer a su agresor a pesar de que en la rueda de reconocimiento estaba muy cambiado, concretando que al ocurrir los hechos el asaltante portaba un corte de pelo normal, un poco más largo por detrás, mientras que en la rueda tenía el pelo rapado al uno o al dos y además portaba una barba de la que carecía al asaltarla.

Consecuencia de ello es el escaso valor del reconocimiento efectuado para desvirtuar por sí solo el principio de presunción de inocencia de que goza el acusado, pues se trata de que quien apenas ha visto a alguien unos instantes, con escasa luminosidad reconoció en rueda a persona a la que describe como objetivamente muy distinta de quien vio en principio. Y a ello debe añadirse que frente a la argumentación de las acusaciones de verse reforzado tal reconocimiento del acusado por el del coche de su propiedad que igualmente efectuó la testigo, pero lo cierto es que lejos de ser así, lo que existe al respecto es un evidente error en esa identificación, pues sólo facilitó la testigo escasos datos del coche conducido por el asaltante, siendo éstos que se trataba de un coche granate metalizado y cree que la matrícula comienza por 63... (folio 2130) y que era de tamaño mediano y la luna no era de las normales sino un poco más amplia (folio 2403), señalando en juicio que la luna no era recta, sino como partida en dos por un alerón. La visión del reportaje fotográfico del coche del acusado obrante a los folios 2431 y ss. de la causa permite constatar el manifiesto error de la testigo en orden a los números iniciales de la matrícula (07, en lugar de 63) y hacen incomprensibles las referencias a la anormalidad de la luna trasera del coche. A mayor abundamiento, puesta la testigo ante la evidente contradicción de esas manifestaciones previas suyas, lejos de ofrecer explicación alguna verosímil de las mismas, se limitó a señalar que no se fijó bien en el coche y que no se fijó en la matrícula, afirmación que hace absolutamente incomprensible que en sus iniciales manifestaciones de denuncia proporcionase detalles (matrícula parcial, forma de la luna del coche) en las que ahora pretende no haberse fijado.

Esta debilidad del reconocimiento efectuado y las contradicciones acerca del coche del acusado, restan al reconocimiento efectuado fuerza bastante para por sí sola determinar la acreditación de la autoría, que además, no fue suficientemente investigada, pues ya en su inicial denuncia señaló la víctima que la imagen del acusado podría haber sido captada por las cámaras de una sucursal de caja de ahorros cercana y que una vecina, de la que facilitó señas aproximadas, salió al oír sus gritos y hubo de ver al asaltante, extremos sin embargo no investigados en la causa.

Procederá, en consecuencia y al no haberse acreditado la autoría de los hechos que se imputa al acusado, su libre absolución respecto de este delito.

CUATRO.- Los hechos de los que fue víctima Elisenda y autor el procesado Jesús Carlos han resultado plenamente acreditados por el único argumento probatorio de la declaración testifical de la propia víctima, tesis ésta que, no siendo la ideal en aras a obtener la convicción del Tribunal, ha sido reiteradamente sostenida como posibilidad válida para desvirtuar la presunción de inocencia por constante doctrina jurisprudencial que sostiene que, especialmente en aquellos delitos, como los atentados contra la libertad sexual que aquí nos ocupan, en los que es consustancial a la propia dinámica comisiva el que el autor busque de propósito el amparo de la soledad con la víctima, hacen que, al no restar del ataque secuelas físicas objetivables, la única posibilidad de probanza de lo acaecido radique, precisamente, en el testimonio de la víctima (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 y 21 de marzo de 1990, entre otras). Y así, señalan las sentencias de dicho Alto Tribunal de 27 de mayo de 1998 y 8 de octubre de 1990 que "es doctrina reiterada de esta Sala que derogado el sistema de prueba tasada por la LECr, entre cuyos apotegmas se contaba el testes unus testes nullus, e instaurado el sistema de libre valoración de la prueba por el art. 741 LECr, lo esencial es que exista prueba y que ésta será reproducida en el acto del juicio según interpretación concorde del Tribunal Constitucional y de esta Sala. En consecuencia, la prueba puede estar constituida por la declaración acusatoria de un solo testigo, aún cuando éste haya sido la víctima del hecho, siempre y cuando no aparezcan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o que provoquen en el Tribunal de Instancia una duda que impida su convicción".

Pues bien, en el presente caso, el relato del asalto realizado por la menor víctima es coherente en todo momento, fue vertido en juicio con seguridad y convicción, no entra en contradicción en ningún extremo con sus anteriores declaraciones realizadas en sede policial (folios 1136 y ss.) y judicial (folio 1926) y no aprecia esta Sala razón alguna que merme credibilidad tanto al relato de los hechos como al plenamente seguro reconocimiento del acusado que se efectuó por la testigo. Sostiene la defensa del acusado que sí existen tales óbices, que centra en la distancia temporal existente entre los hechos y la rueda de reconocimiento efectuada el 27 de noviembre de 2008; la errónea previa identificación fotográfica, reputada así por efectuar en 2007 un reconocimiento de fotografías entonces inexistentes, ya que se le realizaron al acusado al ser detenido el 27 de febrero de 2008; que la testigo conversó con amigas que habían sufrido agresiones parecidas lo que pudo condicionar su testimonio y que en su relato siempre se ha mencionado que el agresor vestía un mono de trabajo gris, "como de revisor de calderas", extremo que no se ha investigado.

Tales objeciones deben ser descartadas, pues el reconocimiento, si bien dilatado en el tiempo dio resultado positivo con plena seguridad y así lo ratificó en juicio la testigo a preguntas del Letrado de la Defensa; la supuesta imposibilidad del reconocimiento fotográfico no es tal, pues lo cierto es que el acta del mismo no figura fechada, sino que se realiza sobre un modelo preexistente rellenado a mano, en el que por evidente error no se cumplimentó el espacio destinado a la fecha quedando en blanco el día y figurando preimpreso el mes y año de noviembre de 2007 (folio 1854), pero dicha acta figura en atestado ampliatorio remitido por la Guardia Civil, en el que figura en su encabezamiento la fecha real de práctica de la diligencia, siendo ésta (folio 1848) el 29 de febrero de 2008, es decir, dos días después de la detención del procesado y de realizadas las fotos reconocidas. Que la menor conversara con amigas sobre el incidente sufrido y que lo hiciera antes de la rueda de reconocimiento, como espontáneamente reconoció en juicio, en nada enturbia su propio relato, constantemente sostenido desde el día de autos, ni afecta a la validez del reconocimiento en rueda; y por último, que se portara un mono gris y no se investigara si actuaban en esas fechas en la finca de la menor trabajadores relacionados con la inspección de calderas es irrelevante, pues nunca afirma la testigo que se tratase de tal, sino que hizo una simple referencia comparativa al decir que era un mono como de revisor de calderas, acaso porque hubiera en ocasión previa visto a algún profesional de ese ramo con vestimenta semejante. Además, no debe descartarse que en el ejercicio de su profesión manifestada de tramoyista teatral, el acusado utilizare tales atuendos.

Existe, por todo ello, plena prueba de los hechos declarados aquí probados.

CINCO.- Respecto a los hechos de que fue víctima Nieves, nos hallamos en idéntica situación que en el supuesto precedente, es decir, que su realidad ha sido acreditada en juicio por el sólo y suficiente testimonio de la víctima, por lo que, dando por reproducido el criterio jurisprudencial antes reseñado, constatamos como también en este supuesto el relato de la menor en el acto del juicio fue formalmente impecable, dicho con firmeza en su relato de la agresión sufrida, de forma plenamente coincidente con sus anteriores declaraciones en sede policial (folios 2450 y ss.) y judicial (folios 2567 y ss.), habiendo reconocido la menor al procesado primero fotográficamente (en fecha 29 de febrero de 2008, folio 2108) y luego en rueda realizada con pleno respeto de las previsiones y garantías legales (en fecha 19 de junio de 2008, folio 2572). No se aprecian contradicciones en el relato de la víctima, que deviene así plenamente creíble y nos lleva a la convicción de su certeza, atendido que los reparos que a dicho testimonio formula la Defensa del procesado no han de ser atendidos, pues consisten en la distancia temporal entre los hechos y el reconocimiento en rueda efectuado y la, a su entender confusa, referencia a un coche verde efectuada en su declaración policial; pero lo cierto es que realizado un reconocimiento fotográfico positivo a los cuatro meses y el reconocimiento en rueda a los ocho meses, el resultado del mismo fue positivo sin resquicio alguno de duda en la menor, y la referencia al citado coche verde no guarda real relación con el acusado y ello aparece perfectamente explicado en la inicial declaración (ver folio 2134) ya que lo que se dijo es que, al huir el asaltante, la menor y su madre se asomaron a una ventana para intentar verle, y que en ese momento vieron como abandonaba el lugar un coche verde en el que, acaso hubiera podido huir aquél, pero precisando que en ningún momento le vieron introducirse en dicho coche.

Procede, en consecuencia, tener por acreditados estos hechos.

SEIS.- Los hechos de los que fueron víctimas las hermanas Mariola y Noemi y de los que es autor directo Jesús Carlos han resultado plenamente acreditados por el testimonio vertido en juicio por ambas menores, pues a pesar de su corta edad (diez años al sufrir los hechos, doce al declarar en juicio la primera; ocho y diez años en el caso de la segunda) sus declaraciones en el acto del juicio oral fueron claras, firmes y rotundas; mantienen sin modificación alguna esencial sus anteriores declaraciones tanto en sede policial (folios 1638 y ss.) como judicial (1775 y 1777, respectivamente), no cayendo en contradicciones entre lo declarado separadamente por cada una de ellas en juicio, habiendo ambas menores reconocido al acusado como su agresor tanto fotográficamente (folios 1200 y 12039 como en rueda de reconocimiento (folios 1779 y ss.). Por otra parte, los testimonios de ambas menores han sido sometidos en el curso de la instrucción de la causa a pericia psicológica para determinar la credibilidad de los mismos (ver folios 2032 y ss.), pericia ratificada en juicio por sus autoras con plena y libre intervención de todas las partes, y que ofrece como conclusión que los testimonios de ambas menores son ALTAMENTE CREÍBLES.

Consecuencia de ello es el que tengamos por plenamente probados estos hechos, sin que a ello sea óbice lo alegado por la defensa, que pretende dudosa la realidad de los mismos atendido la ausencia de resultados incriminatorios de las pruebas de ADN practicadas con las ropas de Mariola y con muestras de exudado bucal, faríngeo y vaginal de la misma, así como por la carencia de lesiones en la menor según resulta del informe médico realizado inmediatamente después de la agresión, obrante al folio 1655 de la causa.

Pero la ausencia de resultados significativos en la pericial de ADN nada significa por sí misma, pues no supone un resultado excluyente de la autoría del procesado y, desde luego, en nada merma la validez de las demás pruebas practicadas sobre estos hechos que, valoradas en conciencia, nos conducen a la ya señalada conclusión probatoria.

En cuanto a la ausencia de lesiones en la menor, tampoco supone ello una contradicción directa del relato de hechos aceptado, pues si bien la introducción de los dedos del agresor en la vagina de la menor pudo causar rastros físicos en forma de lesión, no es necesariamente así, pues no consta la forma de realizarse tal penetración, ni la intensidad de la misma o la violencia del acto introductoria mismo, por lo que no es posible concluir que la ausencia de lesiones implique la imposibilidad de la penetración relatada.

SIETE.- Los hechos declarados probados como cometidos por el procesado sobre la persona de Verónica se han acreditado, de nuevo, por el sólo testimonio de la víctima prestado en el acto del juicio oral, valorado como fiable y creíble a la vista de la seguridad y contundencia de las manifestaciones de la menor, de la ausencia de contradicciones entre éste relato y sus anteriores declaraciones en Comisaría (folios 1638 y ss.) y ante el Instructor folio 1778), ratificando expresamente tanto el reconocimiento fotográfico del acusado por ella efectuado (folio 1206) como la rueda de reconocimiento, también positiva, obrante al folio 1779.

Tan contundente declaración de cargo se ve, por demás, reforzada en su credibilidad, frente a la negativa de los hechos por el acusado, por prueba documental obrante en autos. En efecto, declara la menor que le pareció que el luego agresor le seguía en la calle, mientras el acusado negó haber estado esa mañana en la localidad de Humanes. Pues bien, relató la menor cómo en su trayecto desde el colegio a su casa pasó, justo antes de llegar a ésta, frente a una sucursal de CAIXA CATALUÑA allí existente y obran en autos, folios 1670 y ss., sendos fotogramas obtenidos de las cámaras de seguridad del cajero automático de dicha entidad bancaria en el primero de los cuales se ve pasar a la menor y en el segundo, se ve pasar al procesado, portando la misma camiseta amarilla con rayas negras que portaba al ser detenido meses después. La primera imagen está datada a las 13:44:22, y la segunda a las 13:44:29, sólo siete segundos después, lo que corrobora plenamente el seguimiento afirmado por la testigo e imposible según la manifestación del acusado de no estar en esa fecha en esa población donde fue fotografiado.

Frente a esta contundente prueba de cargo, nada valen las pretensiones de la defensa para debilitar su credibilidad alegando la falta de investigación de la existencia de un posible testigo presencial (la vecina que al salir casualmente a la escalera, hizo huir al acusado) o que la menor hablara de lo a ella ocurrido con sus amigas, pues esto último ya ha sido valorado como irrelevante en supuesto anterior, remitiéndonos a lo entonces dicho para descartar la trascendencia de ello (ver cardinal cuatro del presente ordinal). En cuanto a la testigo, que la defensa pretende de posible descargo, lo cierto es que ya en la primera declaración policial de la menor se señala su existencia (ver folio 1638) y pese a ello no se ha propuesto por la parte su localización y declaración, no constando por demás que la testigo pudiera ver de frente al acusado ni que, en consecuencia, pudiera haber intentado un reconocimiento del procesado apto para incriminarle o exculparle.

OCHO.- En cuanto a los hechos denunciados por Rosalia, si bien la Sala no cuestiona la realidad de los hechos mismos denunciados, no puede aceptar, a la vista de las pruebas practicadas en juicio, que del testimonio de la víctima, única prueba de cargo practicada, pueda seguirse la conclusión indubitada de ser el procesado el autor de tales hechos. Y ello por cuanto, si bien consta en las actuaciones un reconocimiento en rueda del acusado efectuado por la testigo (folio 815) el 4 de julio de 2008, el mismo no entendemos pueda ser aceptado como válido sin duda alguna, dado que:

- Meses antes de dicho reconocimiento, el 19 de diciembre de 2007 -ver folio 742- la testigo reconoció fotográficamente, afirmando hacerlo sin ningún género de dudas, a persona distinta del procesado como la autora de los hechos.

- Posteriormente, el 29 de febrero de 2008, dos días después de detenido el procesado practicó una nueva diligencia de reconocimiento fotográfico, el mismo que en esa misma fecha o días inmediatos han realizado todas las víctimas de los hechos enjuiciados en esta causa, entre un grupo de fotografías que incluían las del acusado, y no reconoció a nadie.

- La posibilidad de que la testigo efectúe un reconocimiento fiable de su asaltante debe reputarse mínima a la vista de sus propias manifestaciones sobre el modo de ocurrir los hechos, siendo abordada sorpresivamente por detrás, siendo el asalto abortado al asustarse el asaltante por la presencia de terceros a los pocos instantes de iniciado, y definiendo la propia víctima su visión del agresor como mínima en el acto del juicio oral ("...nada, fue una ráfaga...").

En consecuencia es evidente la falta de credibilidad del reconocimiento en rueda efectuado por la víctima cuando ella misma afirma que apenas vio al agresor, reconoció erróneamente a tercero en fotografía siete días después de la agresión, y no reconoció en fotos al procesado a quien luego sí reconoció en rueda; falta de credibilidad generadora de una duda intensa en la Sala acerca de que el procesado sea el real autor del asalto padecido por Itziar Vialas, lo que conduce a mantener intacta la presunción de inocencia del acusado y, en consecuencia, a su libre absolución.

NUEVE.- El relato de los hechos denunciados por Violeta no puede ser aceptado como acreditado a la luz de las pruebas practicadas en el juicio oral, limitadas a la negativa de los hechos por el acusado y el testimonio de la víctima, pues éste adolece de flagrantes contradicciones e incoherencias lógicas que le privan de credibilidad. En efecto:

- Se contradijo la testigo en su confuso relato de los hechos, acerca del momento en que vio salir de su coche a quien luego le agredió, pues en un momento declaró verle salir cuando ella caminaba hacia el coche; para luego señalar que salió del coche cuando ella pasaba a la altura de éste.

- Manifestando haber visto al acusado salir del coche y haber visto como éste estaba aparcado con el culo contra unos contenedores de basura, resulta ilógico que no supiera precisar si salió del lado del conductor o del contrario.

- Habiéndose referido a su apreciación del coche reiteradamente, es incomprensible que afirme no haber observado ninguna característica del mismo.

- Resulta inverosímil que afirme en sede policial que el coche podría ser un BMW largo con grandes letras chinas plateadas en la luna trasera, para luego señalar que eso se lo manifestaron unos vecinos del lugar posteriormente al incidente, máxime cuando si vio el culo del coche contra los contenedores, necesariamente hubo de ver esas llamativas letras en su luna trasera, o su ausencia.

- Al contestar a preguntas del a Sra. Fiscal, relató haber forcejeado con el asaltante hasta conseguir huir, pero finalizó sus contestaciones a la Defensa manifestando, en evidente contradicción con lo anterior que el asalto duró apenas un minuto y que para escapar de él, sólo le empujó.

Tal cúmulo de inexactitudes y contradicciones imponen descartar este testimonio como prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia de que, por mandato del art. 24 de la Constitución, goza el acusado, por lo que, siendo ésta la única prueba de cargo propuesta y practicada, procederá la libre absolución del acusado respecto de estos hechos.

DIEZ.- Los hechos cometidos por Jesús Carlos contra la persona de Lina han resultado plena y contundentemente acreditados en juicio a la vista de las pruebas practicadas, consistentes en el testimonio de la víctima, inclusivo de ratificación de los reconocimientos que del procesado como su agresor realizó en su día y pericial técnica de estudio de restos de ADN que permiten tanto descartar la negativa de los hechos que efectuó el acusado, como aceptar ad pedem leteram el relato de la agresión realizado por la menor.

En efecto, pese a la tensión emocional bajo la que la menor declaró en juicio, su relato de los hechos enjuiciados fue claro y emitido con razonable seguridad, sin incurrir en contradicciones con sus anteriores declaraciones sobre los mismos hechos prestadas en sede policial (folio 2085 y ss.) y ante el Instructor (folios 2203 y ss.), ratificando igualmente en juicio el reconocimiento que del acusado como su agresor había ya efectuado, primero fotográficamente en sede policial (f. 1374) y posteriormente en rueda de reconocimiento judicial (f. 2199).

La credibilidad de este relato de cargo se ve rotundamente ratificada por el resultado de la pericial practicada, análisis de ADN, pues recogidas las ropas que portaba la menor al ser agredida y remitidas a laboratorio oficial se obtuvo en parte de la braga de la menor una pequeña cantidad de semen (ver folios 2160 y ss.) que una vez detenido el acusado fue cotejada con una muestra de ADN de éste, ofreciendo un resultado positivo con una probabilidad matemática de coincidencia rayana en la certeza (folios 2604 y ss.), lo que sitúa al procesado en contacto directo con la menor asaltada e impone concluir la realidad de los hechos denunciados y, por ello, declarados probados.

Cuestiona la defensa del acusado la credibilidad de las pruebas de ADN con fundamento en la imposibilidad de práctica del contraanálisis que por ella se interesó y por el Tribunal se acordó, sin que tal objeción pueda prosperar dado que como es de ver en los resultados de dicha contrapericia obrantes en el Rollo de Sala, se intentó la obtención de nuevas muestras de esperma en la parte de la braga no consumida en el primer análisis, no hallándose las mismas, por lo que se limitó la pericia a una confrontación de las muestras preexistentes (las del primer análisis) con una nueva muestra de ADN del procesado, arrojando idéntico resultado de coincidencia que en el primer análisis. Resulta evidente que al no existir nuevas muestras, habrá de conformarse la parte con la reevaluación de las ya existentes, dando aquí por reproducido lo que ya dijimos ante idéntica objeción de la parte en relación a los hechos del apartado dos precedente, en orden al derecho de la parte a la prueba y la no inclusión en tal derecho de la prueba materialmente imposible.

Por último, cuestiona la defensa la coherencia del relato de cargo afirmando que, si como consta en el informe médico de la menor obrante al folio 2101 de la causa, no presentaba la misma lesiones, cabe poner en cuestión la existencia de penetración con los dedos denunciada. Se rechaza esta objeción, idéntica a la formulada en relación con el hecho seis inmediatamente precedente, dando aquí por reproducido lo entonces señalado.

ONCE.- No se ha acreditado la participación del procesado en los hechos denunciados por María Purificación, y ello por cuanto:

a) Si bien en fecha 29 de febrero de 2008 y en dependencias policiales efectuó la testigo víctima un reconocimiento positivo del procesado como su asaltante, entre una serie de fotografías de individuos que se le exhibieron, sabido es que dicha diligencia de reconocimiento, en tanto de naturaleza extraprocesal, carece de validez autónoma como prueba de cargo, siendo admisible como vía de investigación policial, debiendo ordinariamente verse posteriormente corroborada por una diligencia de reconocimiento en rueda judicial, ésta sí verdadera prueba procesal.

b) Realizada dicha diligencia, la misma, como es de ver al folio 520 de la causa, ofreció un resultado no concluyente en absoluto, pues lo firmado, y por ello es de admitir que afirmado, por la testigo fue, literalmente, que "el número 2 es el que más se le parece. Pero le reconoce con algunas dudas. No está segura". En consecuencia, no existe siquiera una afirmación testifical de cargo que sostenga la autoría imputada, pues lo dicho por la testigo no puede valorarse sino como expresivo de un cierto grado de sospecha, de todo punto insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado interinamente.

c) Y tal sospecha insuficiente no puede progresar hacia la convicción de autoría cuando la única prueba directa de cargo intentada, el testimonio de la víctima, se revela inseguro, contradictorio y no creíble a la vista de los siguientes datos:

- Señaló en su inicial denuncia que su asaltante tenía rasgos sudamericanos, lo que no es predicable del acusado, y puesta de relieve tal contradicción, se escondió la testigo en la inverosímil excusa de haberle dicho tal dato la Guardia Civil.

- En su declaración judicial (folio 518) describe detalladamente el coche del agresor y lo hace con absoluta seguridad y contundencia en los detalles que ofrece, y en particular en que se trataba de un RENAULT, lo que justificaba en que había visto "el rombito" que constituye el logotipo de dicha marca. Pero ante la evidencia de que el coche del acusado no era un Renault, en el acto del juicio manifestó lo contrario señalando que eso se lo había dicho la Policía Nacional.

- Al ser interrogada por la defensa sobre si se le habían exhibido, como consta al folio 518 de la causa, fotos del coche del acusado, dijo que en efecto se le mostraron y que reconoció el coche; al señalarle el Letrado que lo por ella declarado fue que no lo reconocía, no ofreció explicación alguna de esa nueva contradicción, salvo escudarse en no recordar su declaración, esa que momentos antes había narrado a su interlocutor.

La inhabilidad como prueba de cargo de este único testimonio practicado es palmaria y conduce a no poder estimar acreditada la participación del acusado en los hechos en cuestión, por lo que habrá de ser absuelto de la imputación que frente a él pesa por ellos.

DOCE.- Los hechos a los que Jesús Carlos sometió a Ángeles han resultado acreditados, de nuevo, por el sólo testimonio de la víctima, pues el mismo se produjo en el acto del juicio oral con absoluta firmeza y convicción en el relato, que resultó congruente con sus anteriores declaraciones efectuadas ante la Policía (folio 528 y ss.) y en sede judicial (717 y ss.), ratificando en el curso de las mismas los reconocimientos que previamente había efectuado del procesado como su agresor, tanto fotográficamente (folio 678) como en diligencia judicial de reconocimiento en rueda (folio 716). No apreciamos en este testimonio ninguna nota de contradicción con el resto de lo actuado en la causa que permita cuestionar su credibilidad, como sí hace la Defensa del acusado, que alega:

- Que en su denuncia inicial (folio 530) afirmó que el acusado conducía un vehículo marca HYUNDAI rojo granate y que el asaltante peinaba rastas, cuando el coche del acusado es un TOYOTA y dice no haber portado rastas nunca. Lo cierto es que estas objeciones resultan banales, pues la confusión de marcas de coches es perfectamente posible, no siendo lo mismo una manifestación falsa que una errónea, ni se ha acreditado que el acusado en ese momento usara su coche y no otro prestado, sustraído o alquilado. En cuanto a las rastas, de la lectura de lo declarado por la testigo se sigue que lo por ella dicho no fue que peinara rastas, sino que portaba extensiones en forma de rastas, es decir, un postizo, por definición de quita y pon, que pudo el acusado portar ese día y no otros.

- Que al reconocer al acusado en fecha posterior al asalto, lo hizo por verle conducir un coche que reconoció antes. Tampoco ello es relevante en orden a la credibilidad de la testigo, puesto que la misma afirmó haberse fijado en un coche "parecido" al de su asaltante, por lo que se fijó y reconoció al conductor, lo que le llevó a anotar la matrícula. Por tanto no dijo la testigo haber reconocido el coche, sino al conductor.

- Resta credibilidad la parte al reconocimiento en rueda efectuado, pues en el acta de la misma no se afirma un reconocimiento seguro, sino que dice que "cree que es". Siendo ello cierto e indiscutible, no lo es menos que inmediatamente después de realizar la rueda de reconocimiento, la testigo prestó declaración ante el instructor (folio 717) y en el curso de la misma dijo, literalmente, "Que en la rueda practicada en el día de hoy le ha reconocido sin ningún género de dudas". Por lo tanto, la credibilidad del reconocimiento ha de reputarse plena.

En consecuencia, procede declarar probados los hechos denunciados en su día como cometidos por el procesado.

TRECE.- Tampoco se ha acreditado la participación del procesado en los hechos denunciados por Carlota, y ello por cuanto:

a) Si bien en dependencias policiales efectuó la testigo víctima un reconocimiento positivo del procesado como su asaltante, entre una serie de fotografías de individuos que se le exhibieron, ver folio 1337, como ya dijimos dicha diligencia de reconocimiento, en tanto de naturaleza extraprocesal, carece de validez autónoma como prueba de cargo, siendo admisible como vía de investigación policial, debiendo ordinariamente verse posteriormente corroborada por una diligencia de reconocimiento en rueda judicial, ésta sí verdadera prueba procesal.

b) Realizada dicha diligencia, la misma, como es de ver al folio 1506 de la causa, no puede estimarse como válidamente efectuada por lo que a continuación diremos, y puesto que tampoco en al acto del juicio oral se realizó un reconocimiento directo del acusado por la testigo, no queda constancia válida en autos de ese supuesto reconocimiento. Y ello es así por cuanto consta en el acta de la diligencia de reconocimiento en rueda mencionada que el Letrado que en ella asistió al acusado objetó la formación de la rueda misma, señalando que dos de sus integrantes eran de claros rasgos sudamericanos y un tercero era calvo. Pese a ello se realizó el reconocimiento con resultado positivo, pero en el acto del juicio, interrogada la testigo sobre dicha rueda reconoció abiertamente que en la misma, uno de los componentes se parecía al procesado, pero los otros no, hablando de ellos como personas muy diferentes. Es obvio que con ello se incumplió el mandato del art. 369 de la LECr que dispone que el reconocimiento se efectuará poniendo a la vista del que hubiere de verificarlo la persona que haya de ser reconocida, haciéndola comparecer en unión con otras de circunstancias exteriores semejantes. El carácter esencial del cumplimiento de estas exigencias de los arts. 368 y ss. LECr ha sido declarado por sentencias del Tribunal Supremo, entre otras las de 12 de diciembre de 1983 y 24 de junio de 1991y su incumplimiento conlleva la invalidez como prueba de cargo de dicha diligencia, de modo que en el presente caso no resta más identificación del acusado que la mera diligencia policial de reconocimiento fotográfico, que como ya dijimos, carece de valor probatorio no pudiendo constituir más que sustento de una mera sospecha.

c) Y tal sospecha insuficiente no puede progresar hacia la convicción de autoría cuando la única prueba directa de cargo intentada, el testimonio de la víctima, se revela inseguro, contradictorio y no creíble a la vista de la reacción de la declarante al serle puestas de relieve las aparentes contradicciones entre su descripción del coche del acusado, al hablar de una marca (Renault) y de una franja negra alrededor de su contorno que se han revelado inveraces, pues lejos de ofrecer explicación coherente de sus dudas o errores al respecto, se enrocó en una inverosímil protesta de no recordar, cuando minutos antes había contestado sin problemas de memoria a las preguntas de la acusación sobre estos aspectos.

Carentes de probanza válida los hechos enjuiciados, procederá decretar la libre absolución de los mismos para el acusado.

Segundo.-Alcanzada la convicción de haberse probado los hechos imputados bajo los párrafos 2, 4, 5, 6, 7, 10 y 12, procede analizar ahora la calificación jurídico penal que dichas conductas merecen. Atendiendo a la identidad de las conductas realizadas, procede en primer lugar, y respecto de los hechos 2, 6 y 10 declarar que los mismos son constitutivos de tres delitos de violación del art. 179, en relación con el 178 y en su modalidad agravada del art. 180, 1, 3.ª del Código Penal, conforme se calificó por las acusaciones, y ello por cuanto estableciendo el segundo de dichos artículos la conducta genérica de la agresión sexual como la de quien atentare contra la libertad sexual de otra persona con violencia o intimidación; el primero de los citados señala que si consiste la agresión en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, se castigará con pena mayor como reo de violación, mientras la última de las normas citadas establece una agravación penológica en determinados casos, entre ellos siempre que la víctima sea menor de trece años.

En los tres casos ahora analizados se dan todos estos elementos del injusto, puesto que:

a) las conductas acreditadas constituyen evidentes ataques a la libertad sexual de las tres menores, sometidas a unos actos por ellas no queridos por la directa violencia e intimidación del acusado, quien respecto de Dulce se introdujo en su casa por la pura fuerza física, y por fuerza la desnudó y agredió; respecto de Mariola, se prevalió además de la violencia consistente en a la fuerza bajar la cabeza de la niña hasta su pene para obligarla a chupárselo, de la intimidación no sólo directamente ejercida sobre ella, sino reforzada por la expresa amenaza que vertió sobre su hermana menor y en el caso de Lina, se valió de la violencia para a la fuerza introducirla en un coche, desvestirla y agredirla.

b) las agresiones se integran entre las constitutivas de violación previstas por el art. 179 C. Penal, pues consistieron en acceso carnal bucal en los dos primeros casos y en introducción por vía vaginal de miembros corporales, dedos, en los dos últimos.

c) se acredita en la causa que la edad de las víctimas en el momento de los hechos era de once, diez y nueve años, respectivamente, por lo que en todos los supuestos concurre la causa de agravación del art. 180.1.3.ª C. Penal, al ser menores de trece años.

Los hechos del apartado cuatro de la relación fáctica de esta resolución, y de la calificación del Ministerio Fiscal, merecen la consideración de constitutivos de un delito de abuso sexual del art. 181.1 y 4 y 180.1. 3.ª del C. Penal pues castigando tal delito a quien sin violencia ni intimidación y sin que medie consentimiento realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otros, es evidente que la acreditada acción del procesado de agarrar del trasero a la menor al tiempo que le decía "que guapa eres" integra la conducta típica.

Igual calificación, si bien en grado de tentativa, merecen los hechos del apartado siete, pues la acción intentada fue la misma de realizar sorpresivos e inconsentidos tocamientos en las nalgas a la menor, si bien no alcanzó el autor a realizarlos al esquivar su acometida la menor y sacarle a empujones del ascensor en que ocurrían los hechos.

En cuanto a los hechos del apartado cinco, constituyen el imputado delito de agresión sexual del art. 178 en relación con el 180.1.3.ª Código Penal en grado de tentativa, pues se intentó atentar contra la libertad sexual de la menor cuando tras bajarse sus propios pantalones el autor intentó, sin conseguirlo, bajarle los suyos a la niña frustrándose su acción al acudir la madre de la menor tras gritar ésta, y en ello medio violencia e intimidación que, si no fueron de especial entidad (la agarró por la espalda y la amenazó diciéndole que si no gritaba no le pasaría nada) sí debemos considerarlas como violencia e intimidación bastantes para calificar la conducta como de agresión sexual, dada la edad, doce años, de la menor que la hace naturalmente más vulnerable a actos de violencia como los descritos, por lo que en definitiva, al considerar que esas leves violencia e intimidación fueron eficientes y solo la aparición de su madre libró a la menor de males mayores, entendemos de aplicación el imputado tipo de la agresión sexual intentada.

Por último, los hechos del apartado 12, por los que se imputa un delito de agresión sexual del art. 178 C. Penal, entendemos tienen más adecuado encaje en el delito de abuso sexual del art. 181,1 C. Penal, pues acreditada la conducta lúbrica de atentar contra la libertad sexual ajena consistente en tocamientos no consentidos en las nalgas se limita la diferencia entre uno u otro tipo penal en la utilización o no de violencia o intimidación para realizar aquella conducta y en el presente caso nos hallamos más ante un acometimiento sorpresivo que ante una imposición violenta de la conducta, por más que exista una acción de agarrar del brazo a la víctima al realizar la acción, pues según el propio testimonio de la menor el asalto fue muy rápido, durando apenas treinta segundos cesando la acción al revolverse ella y propinar un empujón al autor, por lo que entendemos que aquella mínima fuerza física ejercitada sobre la víctima al agarrarle el brazo no resultó eficiente para la acción lúbrica pretendida y, en consecuencia, no ha de suponer calificar la acción como delito de agresión sexual.

Tercero.-De los hechos declarados probados deberá responder en concepto de autor el acusado, por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos constitutivos de los tipos penales previamente definidos, y ello de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal.

Cuarto.-En sus conclusiones provisionales luego hechas definitivas, formulaba la Defensa del acusado diversos reproches formales en relación a algunas de las diligencias sumariales practicadas, que se concretaban en:

a) Interesar la nulidad de los informes periciales médico forense y psicológico practicados a su representado y obrantes a los folios 2652 y ss. y 2665 y ss. por entender que en ellos, los médicos y el psicólogo que los emitieron introdujeron expresiones fácticas que dicen les realizó el acusado y que, al entenderlas incriminatorias, considera exceden del ámbito de la pericia encargada, prejuzgan la culpabilidad del estudiado y por ello le generan indefensión.

La pretensión ha de ser desoída, pues ignora la parte la conocida aceptación por la jurisprudencia de la condición de testigo del perito en relación a aquellos aspectos de los hechos que ha conocido directamente o por medio de manifestaciones de las personas sobre las que recae su pericia y de las que ha sabido en el curso de la realización de la misma; y del mismo modo ignora la parte que no puede alegar indefensión respecto a esas expresiones cuando ha tenido, y empleado a conciencia, en el curso del juicio oral, la oportunidad de combatir esas afirmaciones durante el interrogatorio de los peritos. En todo caso, lo cierto es que la queja es además banal, pues las únicas expresiones atribuidas por los peritos al acusado se refieren a un reconocimiento genérico de haber realizado algunas acciones del tipo de las aquí enjuiciadas respecto de personas mayores de edad, reconocimiento efectuado por el propio acusado en declaraciones sumariales propias (ver folios 199 ó 2411 de la causa entre otros), pero sin expresa referencia a ninguno de los trece concretos episodios ahora enjuiciados. Procede, por ello, desestimar la pretensión de nulidad deducida.

b) Se interesa la nulidad de la rueda de reconocimiento efectuada por la menor Carlota el día 4 de noviembre de 2008. Del examen del apartado trece del primero de los fundamentos jurídicos de esta resolución se sigue que esa rueda ha sido ya valorada como ineficaz como prueba de cargo, conduciendo a la absolución del acusado por ese concreto delito imputado, por lo que ya atendida la pretensión de la parte, nada procede añadir aquí y ahora.

Quinto.-En la ejecución del expresado delito no concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, cuya existencia y concurrencia no se ha alegado por las partes.

Sexto.-Toda persona penalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente de sus consecuencias (art. 116 y concordantes del Código Penal) y si en los casos en que se producen resultados físicos sobre la persona o daños materiales es posible contar con referentes objetivos de sus cuantías en gastos de reparación, sustitución, curación y otros, no ocurre lo mismo con los daños morales.

No se dispone de una prueba que permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que sólo puede valorarse la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de la víctima y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones (STS 24 marzo 1.997).

En el caso enjuiciado el Tribunal considera procedente fijar una indemnización en las cuantías solicitadas por la Acusación Particular y el Ministerio Fiscal, y ello por entender que son totalmente ajustadas, sin que puedan considerarse excesivas dicha cantidades con la que se trata de reparar en la medida de lo posible los graves daños morales consistentes en el pesar y desconsuelo producidos por el atentado a la libertad dispositiva de la intimidad carnal que ha supuesto para las víctimas las agresiones sexuales de que han sido objeto.

Séptimo.-En orden a la determinación de las concretas penas a imponer, la Sala entiende que en relación a los tres delitos de violación por los que se condena, siendo la pena tipo la de doce a quince años, considerando la carencia de antecedentes penales del condenado y las circunstancias concurrentes en la ejecución de los hechos, procede imponer la pena interesada de catorce años de prisión por cada una de ellas, atendido que el primero de los hechos se realizó introduciéndose subrepticia y violentamente en el domicilio de la menor y forzándola allí, creando así una mayor inquietud y desconfianza en la víctima al vulnerar la protección domiciliaria; que en el segundo de los hechos concurre la utilización de la violencia emocional sobre la víctima de sólo diez años de edad, de amenazar a su hermana de ocho años, creando así una presión psicológica mayor, y gratuita, para la realización del delito; y en cuanto al último de los hechos, la edad de la víctima, apenas nueve años en el momento de los hechos, entendemos justifica que dentro del margen de vulneración de la libertad valorado por el art. 180, 1, 3.ª C. Penal, quepa graduar la pena en la forma dicha, pues a menor edad de la víctima se corresponde una mayor gravedad de la acción.

En cuanto al abuso sexual sobre Elisenda, hecho cuatro, se solicitan tres años de prisión, es decir el máximo legal, siendo la pena tipo de dos años y un día a tres años de prisión, estimando que, dada la carencia de antecedentes es inadecuado acudir al máximo legal, siendo más ajustada a los hechos una condena a dos años y dos meses de prisión.

Respecto al abuso sexual intentado sobre Verónica (hecho siete), siendo la pena típica de uno a dos años de prisión, se fija, por idénticos argumentos a los del caso anterior la pena en un año y dos meses de prisión.

El abuso sexual respecto de Ángeles (hecho doce) castigable con pena de entre uno y tres años de prisión, se sanciona, por estas mismas consideraciones, con un año y dos meses de prisión.

Por último, la tentativa de agresión sexual a Nieves (hecho cinco), sancionable típicamente con pena de entre dos y cuatro años de prisión, en aplicación de los criterios dichos se fija en dos años y cuatro meses de prisión.

Todas las penas dichas conllevarán las correspondientes accesorias de inhabilitación de los arts. 55 y 56 del C. Penal, según corresponda por su duración.

Octavo.-Procede imponer al acusado las costas procesales correspondientes a los delitos imputados por los que es condenado y declarar de oficio las restantes, a tenor del art. 123 C. P., en consecuencia se le condena al pago de siete treceavas partes de las costas causadas, incluyéndose la totalidad de las generadas por la acusación particular ejercitada en nombre de Mariola y Noemi y Verónica y excluyéndose las de la acusación particular ejercida por Florinda, declarándose de oficio las restantes costas procesales causadas.

No procede, sin embargo, decretar el comiso interesado por el Ministerio Fiscal al amparo del artículo 127 C. Penal, del coche TOYOTA PRIUS.... ZXX propiedad del acusado, y ello por cuanto dicha norma determina el comiso de los efectos que provengan del delito o con los que se haya preparado o ejecutado el mismo. Basa su solicitud de comiso la acusación en su imputación de haber empleado el acusado condenado aquél vehículo en los hechos 3, 9, 10, 12 y 13 de los enjuiciados. Pero respecto de ellos, sólo los hechos 10 y 12 dan lugar a condena y podrían en consecuencia, justificar el comiso interesado. Sin embargo en la declaración de hechos probados, se ha excluido la utilización de su coche por el acusado, pues ninguna prueba de la misma se ha traído eficientemente a la causa, pues en el segundo de los hechos, la testigo identificó el coche empleado como de marca distinta (HYUNDAI) y en el primero, la menor nada ha dicho nunca sobre las características del coche al que fue forzada a subir, por lo que no existe prueba de que fuera el que se pretende decomisar.

VISTOS los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación a la presente causa


FALLAMOS


 
Que debemos absolver y absolvemos a Jesús Carlos de un delito de exhibicionismo y cinco delitos de agresión sexual (en las personas de Florinda, Rosalia, Violeta, María Purificación y Carlota) de los que venía siendo acusado, declarándose de oficio seis treceavas partes de las costas procesales causadas.

Y que debemos condenarle y le condenamos:

1) Como autor de tres delitos de violación, ya definidos, sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, a tres penas de catorce años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a Dulce, Mariola y Lina en la suma de 8.000 euros a cada una de ellas.

2) Como autor de un delito de abuso sexual, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y dos meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a Elisenda en la suma de 3.000 euros.

3) Como autor de un delito de agresión sexual en grado de tentativa, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años y cuatro meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a Nieves en la suma de 5.000 euros.

4) Como autor de un delito intentado de abuso sexual, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y dos meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a Verónica en la suma de 3.000 euros.

5) Como autor de un delito de abuso sexual, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y dos meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a que indemnice a Ángeles en la suma de 3.000 euros.

Se le condena igualmente al pago de siete treceavas partes de las costas procesales causadas, con inclusión de todas las generadas por la acusación particular ejercitada en representación de Mariola y Noemi y Verónica y exclusión de las causadas por la acusación particular ejercitada en representación de Florinda.

El cumplimiento efectivo de las penas de prisión impuestas no podrá exceder del límite máximo de veinte años previsto en el art. 76, 1.º del Código Penal.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará al condenado el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa si no se le hubiere aplicado en otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, en el día de su fecha, por el Sr. Magistrado Ponente. Doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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