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Sentencia A.P. Ciudad Real 10/2010, de 25 de marzo


 RESUMEN:

Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, proyectada sobre el caso concreto que viene en consideración no procede la aplicación del subtipo agravado de la utilización de menores de 13 años, puesto que el acusado se ha limitado a poseer archivos pornográficos de menores de 13 años, a sabiendas que al mismo tiempo los estaba difundiendo a otros internautas. Pero, en ningún caso, consta prueba acreditativa de que haya utilizado a los menores de edad para elaborar el material ni tampoco consta que hay intervenido en su producción

SENTENCIA

En Ciudad Real, a veinticinco de marzo de dos mil diez.

Visto en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado 11/08 procedente del Juzgado de Instrucción Núm. 4 de Ciudad Real del que dimana el Rollo 2/10, seguido por un delito de tenencia y distribución de pornografía infantil contra el imputado Donato, natural de Calzada de Calatrava, nacido el día 10 de diciembre de 1.956, mayor de edad, hijo de Francisco y Fidela, con DNI N.º NUM000, representado por la Procuradora Sra. Frías Gómez y defendido en juicio por el Letrado Sr. Arcediano González; ha sido también parte el Ministerio Fiscal, en la representación que por la Ley le está conferida; siendo Ponente la Ilma. Magistrada doña Carmen Pilar Catalán Martín de Bernardo, quién expresa el parecer de los Ilustrísimos señores componentes de esta Sección, que al margen se relacionan.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-La presente causa tiene su origen en el Procedimiento Abreviado 11/08 tramitado en el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Ciudad Real, incoado originariamente como Diligencias Previas 937/07, en fecha 2 de junio de 2.008 se acordó continuar la tramitación bajo el procedimiento abreviado contra Donato como presunto autor de un delito contra la libertad sexual.

Segundo.-Formulado los correspondientes escritos de acusación y declarada la apertura de juicio mediante auto de 14 de abril de 2.009 se dio traslado a la representación del imputado quién presentó escrito de defensa en los términos que obran en autos; remitidos los autos a esta Audiencia, fueron turnados a la presente Sección, designándose Ponente y tras declararse la pertinencia de la prueba, se señaló el día 24 de marzo de 2010 para la celebración de las sesiones del juicio, teniendo lugar el mismo, en forma oral y pública con la asistencia del ministerio fiscal, del imputado y de su defensor, practicándose la totalidad de las pruebas propuestas.

Tercero.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de tenencia y distribución de pornografía infantil, en la que se ha utilizado a menores de 13 años previsto y penado en el artículo 189.1 b) y 3 b) y d) del Código Penal reputando autor criminalmente responsables del mismo al acusado y solicitando se le impusieran la pena de seis años, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena, costas y comiso del material y objetos incautados. Por la defensa del acusado en sus conclusiones, también, definitivas, se sostuvo que procedía calificar los hechos como constitutivos de tenencia de pornografía del art. 189.2, concurriendo la atenuante del art. 21-.º y 21-6 del Código Penal, solicitando la imposición al acusado de la pena de tres meses de prisión.

Cuarto.-Que en la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones y formalidades legales establecidas para los de su clase.


HECHOS PROBADOS

Por Unanimidad se declaran probados los siguientes:

Primero.-El acusado Donato, mayor de edad y sin antecedentes penales, en fecha no precisada, pero que en todo caso se remonta a finales del año 2004, y hasta el 10 de mayo del año 2007, mediante el ordenador instalado en su domicilio sito en la calle Ciruela de esta Capital, venía haciendo acopio de gran cantidad de material pornográfico, consistente en fotografías y videos, en los que aparecían menores de edad, en muchos casos menores de 13 años, de contenido sexual, accediendo para ello a Internet para efectuar la descarga de imágenes y videos, utilizando para ello, la red de intercambio de ficheros (peer to peer) con aplicación eMule, y con la misma finalidad, utilizaba igualmente el correo electrónico y mensajería instantánea, medios estos a través de los cuales, el acusado se proveía del material pornográfico descrito a la vez que lo compartía con otros usuarios.

Segundo.-Practicada el día 10 de mayo del año 2007, diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado, diligencia acordada mediante Auto judicial, se intervino en el ordenador marca Compact, usado por dicho acusado, un disco duro Seagate, n.º de serie S/N 9ND09KX7, un disco duro Maxtor, n.º de serie S7N Y23AGXTC y, disco duro Seagate, n.º S/N 5AC0DKE9, efectuándose el volcado de datos en diligencia de desprecinto y clonado, diligencia practicada en el mismo día en la sede del Juzgado de Instrucción n.º 4 de esta Capital.

Tercero.-Analizado el contenido de los discos duros a través del soporte en que se volcaron los datos se aprecia la existencia en el primero de ellos (Disco Duro Seagate n.º de serie s/n 9ND09KX7) de al menos 230 archivos de pornografía infantil consistente en videos y fotografía en las que aparece menores de edad (muchos de ellos de menos de 13 años) sometidos a abusos sexuales por adultos e incluso por parte de perros, así como al menos 125 referencias al correo [...]@yahoo.es, encontrándose instalada la aplicación "Emule".

En el disco duro maxtor, n.º se serie s/n Y23AGXTC, en la primera partición en una carpeta identificada como CD1 se localizan numerosos videos que contiene abusos con menores, en otra partición se localizan un grupo de vídeos en la carpeta denominada "Del otro disco" de contenido igualmente referente a pornografía infantil y dentro de las carpetas "Hotmail" y "Msn" multitud de fotografías y videos en los que aparecen niñas sometidas a abuso sexual. Igualmente se localizan varias referencias al citado correo.

En el tercer disco duro (Seagate n.º s/n 5ACODKE9) se localizan 5 imágenes y videos de pornografía infantil.

En todos estos videos y fotografías aparecían menores de edad, algunas de ellas de edad manifiesta e inequívocamente inferior a 13 años en actitudes sexuales explicitas o practicando actos sexuales con adultos y otros menores de edad, e incluso, tal y como se ha relatado, con perros.

En el disco duro Seagate s/n 9ND09KX7 a través de la carpeta "MUL" el acusado compartía con los demás usuarios de la red P2P treinta archivos en la subcarpeta "Otros", consistentes en múltiples videos y algunas fotografías en las que aparecían menores de edad (muchos de ellos de edad manifiestamente inferior a 13 años) desnudos y sometidos abusos sexuales.

Cuarto.-Analizado el contenido de los correos electrónicos almacenados en la citada cuenta de correo electrónico [...]@yahoo.es, se aprecia, desde la fecha de la creación de dicha cuenta (28 de noviembre del 2004) hasta la fecha del último correo (29 de septiembre del 2006), el intercambio mutuo con otros usuarios de material pornográfico conteniendo imágenes, ya en fotografía o en video, de menores de corta edad (en muchos casos de edad inferior a 13 años) sometidos a graves abusos sexuales y violencia sexual.

A través del correo electrónico el acusado mantuvo los siguientes intercambios del citado material.

El 7 de enero de 2005 el acusado envió un correo electrónico a la dirección [...]@yahoo.com.mx solicitando el envió de imágenes de pornografía infantil, ante el anuncio de dicho titular a través de internet de posesión de ese tipo de material. El primer envío de pornografía infantil por parte del acusado tuvo lugar el 14 de febrero del 2005 a la cuenta [...]@hotmail.com. A partir de aquel momento el acusado mantuvo los siguientes intercambios de material de la índole descrita, con las siguientes cuentas de correo electrónico:

- [...]@yahoo.com.ms (al que envía cuatro correos conteniendo 22 fotografías y 1 video); [...]@yahoo.es (del que recibe tres correos); [...]@hotmail.com (del recibe dos correos); [...]@yahoo.com (del que recibo un correo); [...]@hotmail.com (al que envía un correo, en concreto dos videos en los que aparece una niña de 5 años de edad sometida a abusos sexuales por parte de un adulto); [...]@yahoo.com.ar (del que recibe 12 correos); [...]@mail.com (del que recibe un correo y al que envia dos correos con 12 fotografías de niñas de corta edad sometidas a abusos sexuales); [...]@yahoo.com.mx (al que envía un correo con fotografías de menores sometidas a abusos sexuales); [...]@hotmail.com (al que remite un correo con un video en el que aparece una niña de unos cinco años atada objeto de agresión sexual por un adulto); [...]@yahoo.com (del que recibe un correo); [...]@yahoo.com.mx (del que recibe un correo); [...]@yahoo.es (del que recibe dos correos y al que envía un correo con dos videos en los que aparecen niñas de corta edad sometidas a abusos sexuales); [...]@hotmail.com (del que recibe un correo); [...]@yahoo.com.ar (del que recibe dos correos); [...]@hotmail.com (al que envía tres correos); [...]@hotmail.com (del que habiendo recibido 11 mensajes, envía 8 correos con imágenes en las que aparecen menores sometidas a abusos sexuales); [...]@prodigy.nt.mx (al que envía un correo que contiene 10 videos que muestran abusos sexuales sobre niñas, en algunos casos bebes); [...]@yahoo.com.ar (al que envía 10 correos con 9 videos y fotografías que muestran niñas cortas de edad sometidas a abusos sexuales); [...]@yahoo.com.mx (del que habiendo recibido un correo, remite 13 mensajes con un total de 88 fotografías y 10 videos conteniendo imágenes de niñas sometidas a abuso sexual); [...]@gmail.com (al que tras haber recibido varios correos, le remite tres mensajes adjuntando 3 videos conteniendo imágenes de niñas de corta edad sometidas a abusos sexuales.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-Los hechos que han sido declaraos probados, son constitutivos de un delito distribución de pornografía infantil, previsto en el art. 189.1.b) y 3 b) y d) del C. Penal, delito del que aparece como responsable en concepto de autor el acusado Donato, calificación juridica y autoria, que esta Sala pasa a razonar, cumpliendo con ello el mandato de motivar las resoluciones judiciales.

Segundo.-Los hechos que han sido declarados probados, y que básicamente contiene el relato de hechos que en sus conclusiones provisionales, efectúa el M. Fiscal, nos lleva a calificar los hechos en el subtipo agravado del art. 189.3 letra b) y d) del C. Penal. La defensa del acusado, en lo que respecta a la calificación jurídica de los hechos, hizo mención a la jurisprudencia existente sobre el subtipo agravado del apartado 3 letra a) del mencionado articulo. A estos efectos, se reseña LITERALMENTE la Sentencia del T. Supremo de fecha 23 de julio del año 2009, la cual se pronuncia del siguiente tenor:

"este Tribunal se ha planteado en las últimas sentencias dictadas sobre el subtipo del art. 189.3 a) del C. Penal EDL 1995/16398 (SSTS 674/2009, de 20-5 EDJ 2009/143749; 795/2009, de 28-5 EDJ 2009/150960; y 592/2009, de 5-6 EDJ 2009/128089) si la norma agravatoria, consistente en haber utilizado a menores de 13 años, era aplicable a todos los casos comprendidos en el apartado 1 b) del art. 189 EDL 1995/16398, o si sólo operaba en relación con aquellas actividades en las que a los menores se les haya hecho intervenir personalmente, es decir, sirviéndose directamente de personas comprendidas en esa franja de edad (personas de carne y hueso). Y el dilema interpretativo lo ha resuelto esta Sala de Casación en el sentido de que cuando el legislador se refiere a "utilizar" menores de 13 años está aplicando el verbo "utilizar" como sinónimo de usar, aprovechar, emplear o servirse de dichos menores, y estas acciones pueden integrar directamente las conductas previstas en la letra a) del apartado 1, pero no necesariamente todas las descritas en la letra b), pues la difusión o posterior utilización de imágenes producidas por otro no significa usar o utilizar a los menores, sino difundir los soportes ya elaborados en los que sí se han utilizado menores de 13 años en persona, de forma que sería necesario establecer en cada caso, en relación con la letra b) del apartado 1, si ha concurrido o no esta utilización.

Por otra parte, acaba diciendo la reciente doctrina jurisprudencial, si la posesión para uso propio no admite el subtipo agravado y se castiga con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de diez meses a dos años, y la conducta básica de la posesión destinada a su difusión conlleva una pena única de prisión de uno a cuatro años, parece una exasperación punitiva excesiva alcanzar la pena de cuatro años cuando el sujeto no ha elaborado ni ha intervenido en la producción del material pornográfico (SSTS 674/2009, de 20-5 EDJ 2009/143749;y 795/2009, de 28-5 EDJ 2009/150960).

La proyección de las pautas precedentes al caso que ahora se enjuicia determina necesariamente la inaplicación del subtipo agravado de la utilización de menores de 13 años, puesto que el acusado se la limitado a poseer archivos pornográficos de menores de 13 años a sabiendas de que al mismo tiempo los estaba difundiendo a otros internautas. Pero en ningún caso consta prueba acreditativa de que haya utilizado a los menores de edad para elaborar el material ni tampoco consta que haya intervenido en su producción. Es más, ni siquiera se le imputan estas conductas concretas".

Tercero.-Mas, como se puede apreciar, la jurisprudencia citada se ciñe exclusivamente a la agravación del apartado A) del n.º3 del art. 189 del C. Penal, es decir a la " utilización de niños menores de trece años" y el M. Fiscal, en sus conclusiones definitivas, suprimió la referencia al apartado a), al que hace referencia la sentencia reseñada, manteniendo el subtipo agravado al entender que los hechos revisten un carácter particularmente degradante o vejatorio (apartado b), y que el material pornográfico representa a niños victimas de violencia fisica o sexual (apartado d)).

El Tribunal Supremo ha establecido en sus resoluciones que una obra es pornográfica cuando en una consideración conjunta o global de la pornografía se encuentra presente, con una ausencia absoluta de valores literarios, artísticos o de información sexual seria y responsable. Partiendo de ello, esta Sala considera se dan los elementos que configuran el tipo agravado del art.189.3 letra b) del Código Penal EDL 1995/16398, atendiendo al PROPIO CONTENIDO del material pornografico del que se desprende el carácter particularmente degradante o vejatorio de los hechos. Efectivamente, los niños que aparecen en las imágenes y fotografías intervenidas son, la gran mayoría de ellos, de edades NOTABLEMENTE inferiores a los trece años y aparecen realizando prácticas sexuales explícitas, con personas mayores de edad, e incluso con animales, circunstancia esta ultima que hace aun si cabe mas reprochable los hechos, ya que, si degradante y vejatorio, es someter a " criaturas" a practicas sexuales para el disfrute desviado de las apetencias sexuales, entendemos que dichos calificativos de degradante y vejatorio, alcanza su máxima expresión e incluso se quedan cortos, cuando se degrada a un ser humano a la categoría de animal, por lo que es evidente, para la generalidad de la sociedad, que los hechos han de ser calificados de especialmente vejatorios.

Consideramos, visto el contenido del material pornográfico, que concurre la agravación prevista en la letra d), lo que resulta igualmente de evidente que la circunstancia anterior, al someter a unas " niñas" a practicas sexuales explicitas, con adultos, lo que lleva implícito la violencia sexual ya que dichas practicas, son equiparables a una violación, dándose incluso por la propia morfología, del sujeto activo y pasivo del delito, una clara violencia física, sin olvidar casos en los que las niñas aparecen atadas de pies y manos. Abundando mas en el tema, la prueba pericial practicada en el plenario, vino a afirmar el carácter ESPECIALMENTE DURO, del material pornográfico, en términos llanos, " sexo duro" en el que las victimas son niñas de corta edad, y si ello, merece todo el reproche penal, para quienes directamente ejecutan dicho material pornográfico, es claro que el legislador, ha querido tratar con igual dureza a quienes son autores por receptación de hechos que se ejecutan precisamente por ser demandados por personas como el acusado.

Cuarto.-Por lo que respecta a la autoría del acusado, dos cuestiones se suscitaron por la defensa, a saber, el posible error sobre la edad de las menores como en lo que concierne a que la conducta de descargar los archivos pornográficos conllevaba la distribución a otros internautas.

Pues bien, con respecto al error relativo a la edad de los menores, tan solo y exclusivamente se ha de responder, que para cualquier persona, el conocimiento de ese dato resulta obvio con la simple visión de las fotos y resto de material pornográfico, que figuran unidas a la causa.

Y en lo referente a la distribución a terceros, la parte viene a alegar un error de tipo, pues afirma que no conocía cómo operaba realmente el programa de descarga de los archivos en su ordenador, incidiendo en que ignoraba que la descarga entrañaba la puesta a disposición de otros internautas del material pornográfico que iba almacenando en su ordenador. Es un dato que se extrae de la prueba pericial y no cuestionado, que el acusado tenía instalado en su ordenador el programa informático Emule, a través del cual se le permite al usuario del ordenador descargar archivos procedentes de la Red en su ordenador, al mismo tiempo que otros internautas que tienen el mismo programa pueden "subir" a su ordenador los archivos almacenados por el acusado, concurriendo así un sistema de archivos compartidos. Sobre este particular tiene establecido la jurisprudencia del T. Supremo, en diferentes resoluciones (SSTS 921/2007, de 6-11 EDJ 2007/213183; 292/2008, de 28-5 EDJ 2008/111603; 696/2008, de 29-10 EDJ 2008/217204; 739/2008, de 12-11 EDJ 2008/234566; 797/2008, de 27-11 EDJ 2008/239990; y 307/2009, de 18-2 EDJ 2009/72850), que al ser Emule un programa de archivos compartidos, para tener acceso al mismo, el solicitante debe compartir los que pone en la carpeta "incoming"; de suerte que cuanto más material comparta, más posibilidades tiene de acceder a otros archivos, porque la esencia del programa es precisamente el intercambio. El usuario se baja unos archivos, los pone a disposición de otros usuarios, y ello le permite, a su vez, obtener otros, y así sucesivamente. Se trata de un programa caracterizado por ser apto para la comunicación y la transferencia de archivos a través de Internet incorporándose, así, sus usuarios a una red informática creada para compartir todo tipo de archivos digitales (en inglés "peer-to-peer", que se traduciría de par a par o de igual a igual, más conocida como redes P2P). En la carpeta de descarga por defecto ("incoming") se almacenan los ficheros descargados. Se pueden determinar las carpetas a compartir con los demás usuarios, pero hay algo común en todos, la carpeta de descarga siempre es compartida. A ello, hay que añadir que el acusado, según la prueba pericial referida al informe obrante a los folios 68 y siguientes de las actuaciones, dentro de la carpeta " MUL" tenía unos treinta archivos guardados en una subcarpeta de nombre " Otros", las cuales contenían múltiples videos pornográficos.

Ante unos elementos probatorios de una evidente carga incriminatoria como el número de archivos, el uso del programa de intercambio de archivos (Emule) constituyen suficiente prueba de cargo. Y ello es así porque, en primer lugar, si el sistema Emule de que se valía para descargar los archivos de internet y acopiar en su ordenador el material pornográfico se basa en el intercambio de archivos, de modo que cuantos más comparta más puede almacenar, y lo cierto, es que el acusado poseía gran cantidad de estos, son claros indicios, expuestos por el perito que depuso en el plenario de que compartía sus archivos con otros internautas de la Red, ya que es la única forma de conciliar razonablemente la reciprocidad del programa con la importante cifra de material pornográfico almacenado por el acusado. Si a ello unimos el contenido, ACREDITADO de los correos electrónicos remitidos por el acusado a terceras personas, podemos afirmar, que la prueba es contundente.

Quinto.-En la comisión de los hechos descritos, no concurren en el acusado circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal. Se aportó por la defensa del acusado en el acto de la vista, informe pericial medico realizado por el Dr. Evaristo, pericia sometida a contradicción en dicho acto. De dicho informe y pericia lo que se desprende, es que dicho acusado padece un trastorno sexual tipo parafilia, sin embargo, no presenta una sintomatología psiquiátrica activa productiva

No padece, pues, ninguna enfermedad mental el acusado que aminore la comprensión de la ilicitud de la conducta que se le atribuye, sino que es plenamente consciente de ella a tenor del sentimiento de culpa que alberga sobre su comportamiento (humor depresivo condicionado a su problemática)

Y en cuanto a la limitación de sus facultades volitivas y a la posibilidad de autocontrolar su conducta para adecuarla a las exigencias de la norma, la pedofilia es considerada por la psiquiatría como un trastorno o perversión sexual, como pueden serlo el exhibicionismo, el fetichismo, el sadismo y otros, estimándose que, en líneas generales, los sujetos afectados por estos trastornos tienen capacidad de querer, de entender y obrar plenas (STS 768/2004, de 18-6 EDJ 2004/82809).

La jurisprudencia viene considerando que la pedofilia afecta a la dirección del instinto sexual per se y no supone la ausencia de los mecanismos de dirección de la conducta ni de los correspondientes frenos inhibitorios. Por sí sola, tal inclinación no determina ni exención ni atenuación alguna; para ello debe ir acreditadamente acompañada de trastornos psíquicos relevantes, como el alcoholismo, la toxicomanía o una neurosis depresiva, entre otros (SSTS 1433/2000, de 25-9 EDJ 2000/35427; 285/2003, de 28-2 EDJ 2003/3249; y 696/2008, de 29-10 EDJ 2008/217204).

En nuestro caso no se ha acreditado que el acusado tuviera especialmente disminuidas sus facultades de autodominio, ni tampoco que padeciera otros trastornos psíquicos que justifiquen la aplicación de alguna circunstancia modificativa de la responsabilidad por tener afectada su imputabilidad.

Sexto.-Por lo que respecta a la individualización de la pena, se ha de partir de unos limites mínimos y máximos que abarcan de cuatro a ocho años de prisión. El n.º 3 del art. 189 del C. Penal señala dicha pena cuando concurra alguna de las circunstancias que describe en las letras a) b) c) d) e) y f), es decir, basta con la concurrencia de una sola para situarnos en dicha penalidad, sin que se haya previsto régimen alguno para cuando, como en este caso acontece, concurran mas de una de ellas, por lo que, han de jugar las reglas de la individualización de las penas. En este sentido, concurriendo en los hechos DOS circunstancias que agravan el tipo penal, consideramos que la pena solicitada por el M. Fiscal, que nos sitúa en el grado mínimo y dentro de el, en su máxima extensión, es ajustada tanto a los hechos, como objetivamente a la existencia de dichas circunstancias agravantes.

Séptimo.-Conforme al art. 123 del C. penal, procede la condena en las costas al acusado.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de pertinente y general aplicación,


FALLAMOS


 
Que debemos condenar y condenamos a Donato como autor de un delito de tenencia y distribución de pornografía infantil, tipificado en el art. 189.1 b) y 3 b) y d) del C. Penal, sin concurrir circunstancia alguna modificativa de su responsabilidad penal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

Procédase al comiso del material y objetos intervenidos a los que se le dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Carmen Pilar Catalán Martín de Bernardo, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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