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Sentencia T.S. (Sala 4) de 23 de enero de 2007


 RESUMEN:

Extinción del contrato por causas objetivas. Faltas de asistencia del trabajador. Índice de absentismo. No se incluyen para su determinación las ausencias determinadas en el párrafo segundo del artículo 52.d) del ET.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.-Doña Angelina presentó demanda ante los Juzgados de lo Social de Jaén el 22 de diciembre de 2004, siendo ésta repartida al núm. 2 de los mismos, en base a los siguientes hechos: La trabajadora prestaba sus servicios como expendedora-vendedora para la empresa demandada desde el 7 de marzo de 2001. El 22 de noviembre de 2004 la empresa extinguió el contrato por causas objetivas conforme al art. 52.d) del ET, relativo al absentismo laboral por faltas que superan el 25% de las jornadas de 4 meses no consecutivos dentro de un período de un año, fijando la empresa una indemnización de 20 días por año de servicio en cuantía de 2.322,28 euros, cantidad que no había recibido en el momento de la presentación de la demanda, además de la mensualidad del mes de noviembre de 2004, ni la liquidación hasta la fecha de la extinción del contrato con la inclusión de las vacaciones. Se termina suplicando en la demanda se dicte sentencia en la que se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido con la readmisión de la actora en su puesto de trabajo y el abono de los salarios de tramitación.

Segundo.-El día 8 de febrero de 2005 se celebró el acto de juicio, con la participación de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a estas actuaciones.

Tercero.-El Juzgado de lo Social núm. 2 de Jaén dictó sentencia el 9 de febrero de 2005 en la que estimando la demanda, declaró el despido improcedente y condenó a la empresa a readmitir a la actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o a abonarle una indemnización de 5.606,7 euros, y en cualquier caso al abono de los salarios de tramitación. En esta sentencia se declaran los siguientes Hechos probados: "1.º) La demandante, Dña. Angelina, inició su relación laboral con la empresa demandada GP Límite Andamur, S.L., dedicada a la actividad de estación de servicio, el día 7 de marzo de 2001, en el centro de trabajo de la localidad de Guarromán, ostentando la categoría profesional de expendedora-vendedora y percibiendo un salario diario de 33,98 euros, incluyendo la prorrata de pagas extraordinarias; 2.º) El día 22 de noviembre de 2004 la actora fue despedida por la empresa demandada mediante comunicación escrita que obra en autos al folio 3 y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido. En dicha comunicación la empresa justifica la decisión extintiva por causas objetivas consistentes en abstencionismo laboral superior al 25% en cuatro meses no consecutivos dentro del período de un año. Junto a la entrega de la comunicación, la empresa comunicó a la demandante que se encontraban a su disposición en el centro de trabajo la cantidad de 2.332,88 euros, correspondientes a una indemnización de 20 días por año de servicio; 3.º) En el mes de noviembre de 2004 la empresa contaba con 12 trabajadores en el centro de trabajo de Guarromán. En el período noviembre de 2003 a noviembre de 2004 la demandante ha permanecido en situación de incapacidad temporal en las siguientes ocasiones: 1.º 19 días desde 11 a 30 de noviembre de 2003; 2.º 28 días desde 15 de diciembre de 2003 a 12 de enero de 2004; 3.º 15 días desde 29 de marzo a 13 de abril de 2004; 4.º 12 días desde 2 a 14 de julio de 2004; 5.º 11 días desde 4 a 15 de octubre de 2004; y 6.º 24 días desde 26 de octubre a 19 de noviembre de 2004. En el mismo período han permanecido en situación de incapacidad temporal otras trabajadores de la empresa: 42 días Dña. Constanza desde el 24 de marzo al 10 de mayo de 2004 y Dña. Regina desde el 26 de septiembre de 2003, encontrándose en la actualidad en la misma situación; 4.º) La demandante no ostentaba en la fecha del despido ni durante el año anterior al mismo, cargo alguno de representación sindical o legal de los trabajadores; 5.º) La demandante presentó papeleta de conciliación ante el CMAC el día 2 de diciembre de 2004, que se celebró sin avenencia el día 21 de diciembre de 2004".

Cuarto.-Contra la anterior sentencia, G.P. Límite Andamur formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, en su sentencia de 22 de junio de 2005, estimó el recurso y revocando la sentencia recurrida, fijó la indemnización procedente a abonar a la trabajadora en la cantidad de 4.104,10 euros, confirmándola en todo lo demás.

Quinto.-Contra la sentencia de la Sala de lo Social de Granada interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó ante esta Sala mediante escrito fundado en los siguientes motivos: 1. Contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 24 de octubre de 2002 en el recurso de suplicación núm. 5167/2002. 2. Infracción por aplicación indebida o interpretación errónea del art. 52.d) del Estatuto de los Trabajadores.

Sexto.-Se admitió a trámite el recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida para la pertinente impugnación, pese a haber sido emplazada para tal fin, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar procedente tal recurso.

Séptimo.-Se señaló para la votación y fallo el día 9 de enero 2007, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.-La actora trabajó para la empresa GP Límite Andamur, S.L., que explota una estación de servicio de venta de gasolina y productos análogos, en la localidad de Guarromán (Jaén). Comenzó a trabajar para esta empresa el 7 de marzo del 2001, y ostentaba la categoría laboral de expendedora vendedora.

El 22 de noviembre de 2004 la referida empresa despidió a la actora, mediante entrega de la correspondiente comunicación escrita. Se trató de un despido objetivo, fundado en el art. 52.d) del ET, con base en que la empresa consideró que dicha demandante había incurrido en faltas de asistencia "que superan el 25 % de las jornadas en 4 meses no consecutivos dentro de un período de doce".

El 22 de diciembre del 2004 la actora presentó ante los Juzgados de lo Social de Jaén la demanda de despido origen de estas actuaciones. En ellas, el Juzgado de lo Social núm. 2 de dicha ciudad dictó sentencia de fecha 9 de febrero del 2005, en la que estimó dicha demanda, declaró la improcedencia del despido de la actora, y condenó a la mencionada empresa al cumplimiento de las obligaciones que la Ley establece como consecuencia de esta declaración. Interpuesto recurso de suplicación, la Sala de lo Social de Granada del TSJ de Andalucía, mediante sentencia de 22 de junio del 2005, desestimó tal recurso y confirmó íntegramente la mencionada resolución de instancia.

Segundo.-Contra esta sentencia de la Sala de lo Social de Granada, la empresa demandada interpuso el recurso de casación para la unificación de doctrina, de que ahora tratamos. En este recurso se citaron varias sentencias contrarias a la recurrida, por lo que, mediante providencia de 7 de noviembre del 2005, se concedió a dicha compañía recurrente un plazo de diez días, a fin de que eligiese una sola de esas sentencias; la recurrente eligió la sentencia del TSJ de Cataluña de 24 de octubre del 2002, y por consiguiente, de conformidad con reiterada doctrina de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, esta sentencia del TSJ de Cataluña es la única que puede ser tomada en consideración en el presente recurso, a los efectos de la contradicción que establece el art. 217 de la LPL.

Esta sentencia referencial del TSJ de Cataluña del 24 de octubre del 2002 debe ser calificada como contrapuesta a la recurrida, toda vez que en ambas se analiza como problema esencial a resolver el relativo a la interpretación del art. 52.d) del ET, consistente en dilucidar si las exclusiones del concepto de "faltas de asistencia" que determina el párrafo segundo de este precepto, son o no aplicables al concepto de "absentismo total de la plantilla del centro de trabajo" que prevé el primero párrafo del mismo. Y ante tal cuestión cada una de estas sentencias mantiene una posición diferente, toda vez que, mientras la recurrida estima que las ausencias recogidas en el párrafo segundo citado han de quedar excluidas para fijar el "índice de absentismo" aludido, en cambio la sentencia de contraste dicha computa esas ausencias al objeto de determinar este índice. Y así, mientras la sentencia aquí impugnada llega a la conclusión de que se han incumplido las exigencias que para la validez del despido objetivo prescribe el referido art. 52.d), y declara la improcedencia del despido de la actora, por contra la sentencia referencial comentada considera cumplidas esas exigencias y declara la procedencia del despido en ella examinado.

No cabe duda, que se cumple el requisito de recurribilidad que impone el art. 217 de la LPL.

Tercero.-El art. 52.d) del ET establece que el contrato de trabajo podrá extinguirse "por faltas de asistencia al trabajo, aún justificadas pero intermitentes, que alcancen el 20 por 100 de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos, o el 25 por 100 en cuatro meses discontinuos dentro de un período de doce meses, siempre que el índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo supere el 5 por 100 en los mismos períodos de tiempo".

Y el párrafo segundo de este precepto precisa el siguiente mandato: "No se computarán como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior, las ausencias debidas a huelga legal por el tiempo de duración de la misma, el ejercicio de actividades de representación legal de los trabajadores, accidente de trabajo, maternidad, riesgo durante el embarazo, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia, licencias y vacaciones, enfermedad o accidente no laboral, cuando la baja haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales y tenga una duración de más de veinte días consecutivos, ni las motivadas por la situación física o psicológica derivada de violencia de género, acreditada por los servicios sociales de atención o servicios de salud, según proceda".

Pues bien, a la vista de los mandatos que este precepto establece, la cuestión a resolver en el presente recurso, consiste, como se ha dicho, en determinar si las ausencias que según el párrafo segundo que se acaba de reproducir, no se toman en consideración a la hora de contabilizar las faltas de asistencia del trabajador despedido, deben o no excluirse también para la fijación del índice de absentismo del puesto de trabajo.

La Sala, después de un detenido estudio de esta problemática llega a la conclusión de que es acertado el criterio mantenido por la resolución recurrida, de excluir las referidas ausencias también a los efectos de fijar el índice de absentismo computable, como ponen en evidencia las consideraciones siguientes:

1) El párrafo primero del precepto examinado habla por un lado de "las faltas de asistencia al trabajo" del trabajador a quien se despide y por otro lado del "índice de absentismo total de la plantilla", y aunque es obvio que se trata de dos conceptos que no son iguales, sin embargo guardan entre sí una indiscutible proximidad y paralelismo pues los dos se asientan en las ausencias laborales de los trabajadores.

Por ello, cuando el párrafo segundo del art. 52.d) prescribe que "no se computan como faltas de asistencia, a los efectos del párrafo anterior" las ausencias que a continuación relaciona, lo lógico es entender que este mandato se refiere tanto al cómputo de las faltas de asistencia del empleado despedido como al cálculo del índice de absentismo laboral, pues el núcleo esencial de estos dos conceptos lo constituyen y conforman las faltas de asistencia al trabajo.

2) Esta conclusión resulta confirmada por el hecho de que el párrafo segundo se remita de forma genérica "a los efectos del párrafo anterior", sin hacer ningún tipo de diferenciación ni distingo. Téngase en cuenta que son faltas de asistencia tanto aquéllas en que incurrió el trabajador despedido, como también los supuestos concretos que sirven de base para determinar el índice de absentismo, y ambas situaciones se encuentran mencionadas en el párrafo primero, por lo que al no efectuarse distinción ni advertencia alguna en la remisión que a este párrafo se hace al comienzo del segundo, debe entenderse que las exclusiones que éste impone alcanzan a uno y otro concepto.

3) A lo que se añade que si este art. 52.d) exige, para la existencia de la causa justificativa del despido objetivo que el mismo regula, la concurrencia de los dos requisitos mencionados (las faltas de asistencia del trabajador, en concreto que alcancen un 20% o un 25 % de las jornadas hábiles, de un lado, y el índice de absentismo del 5% por otro lado), los más elementales criterios de razón obligan a considerar que el cálculo para determinar la concurrencia de esos requisitos se tenga que efectuar de igual forma y aplicando reglas iguales, pues así lo imponen los principios de equivalencia y proporcionalidad. No es razonable hacer el cómputo de uno de esos conceptos con arreglo a ciertas reglas y criterios, y en cambio aplicar, con respecto al otro, reglas y criterios manifiestamente diferentes; máxime cuando, como venimos insistiendo, los dos se asientan sobre una misma base: las ausencias al trabajo.

4) Las exclusiones que para el cómputo de las faltas de asistencia al trabajo establece el párrafo segundo de la norma que tratamos, son numerosas y dispares; y algunas de ellas son claramente incompatibles con la idea de absentismo laboral, como puedan ser los días de vacaciones disfrutados, o las licencias concedidas, o el tiempo dedicado a actividades de representación sindical o al ejercicio del derecho de huelga; pudiendo incluso extenderse esa incompatibilidad a otras varias más de las exclusiones enumeradas en ese segundo párrafo. Son muy pocos los supuestos enumerados en dicho párrafo segundo, cuya compatibilidad con el concepto de absentismo laboral puede defenderse con un mínimo de certeza. Por ello, parece razonable aplicar una misma solución unitaria a todos los supuestos que enumera el tan citado párrafo segunda; y esta solución no puede ser otra que la de excluir tales supuestos del cálculo del índice de absentismo.

5) No constituye obstáculo para el mantenimiento de la tesis que aquí se propugna, el hecho de que el párrafo primero del precepto comentado haga referencia al "índice de absentismo total de la plantilla", pues el término "total"aquí empleado no se refiere a todas las ausencias laborales que se hayan producido, sino a todos los trabajadores del centro de trabajo, ya que el cómputo de dicho índice se ha de efectuar en relación con todos ellos.

6) La finalidad esencial de esta norma es la lucha contra el absentismo laboral, pues esta particular figura de despido objetivo que prevé el art. 52.d) del ET no es otra cosa que un arma o instrumento establecido por el legislador en contra del mismo, para lograr su reducción. Pero esta finalidad está pensada sobre todo en relación con aquella clase de absentismo que de algún modo es imputable a la voluntad del trabajador o trabajadores, normalmente formado por ausencias al trabajo de escasa duración e intermitentes. De ahí que la postura que esta sentencia mantiene, no se opone, en absoluto, a la finalidad esencial de la norma comentada.

Cuarto.-Por consiguiente, es correcto el pronunciamiento de la sentencia recurrida, y ésta no vulnera, en forma alguna, el art. 54.d) del ET, lo que obliga, visto el dictamen del Ministerio Fiscal, a desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa demandada contra tal sentencia. Y a la vista de lo que ordenan los arts. 226, 227 y 233 de la LPL, procede imponer a esta compañía demandada al pago de las costas causadas en este recurso y la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados por ella para formular el mismo, a los que se dará el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre de SM el Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por el Letrado don Pedro Javier López Sánchez en nombre y representación de la empresa "G.P. Límite Andamur, S.L.", contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Granada, de fecha 22 de junio de 2005, recaída en el recurso de suplicación núm. 1125/2005 de dicha Sala. Se impone a la empresa demandada recurrente el pago de las costas causadas en este recurso y la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados por ella para interponerlo, a los que se dará el destino legal pertinente.


Este documento reproduce el texto distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), en cumplimiento de las condiciones generales de reutilización establecidas por el artículo 3.6 del Reglamento 3/2010, sobre reutilización de sentencias y otras resoluciones judiciales.
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