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Sentencia T.S.J. Valencia 2951/2007, de 25 de septiembre


 RESUMEN:

Despido improcedente. Aplicación del principio de proporcionalidad. No concurren las notas de gravedad y culpabilidad suficientes. Falta. Prescripción. Cometida y reconocida por la empresa un año antes de la sanción y despido. Despido. Indemnización. Salario. Promedio de seis últimos meses.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.-La sentencia recurrida de fecha 23 de enero de 2007, dice en su parte dispositiva: "Fallo: "Que debo estimar y estimo en su petición subsidiaria la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida D. Víctor frente a Distrib. Comercial Aguila, S.L., y debo declarar y declaro la Improcedencia del Despido, condenando a la empresa demandada a estar y parar por esta declaración, y a que, por tanto, readmita al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnice con la suma de Cuarenta y siete mil ciento ochenta y dos euros con cinco céntimos (47.182,5 euros), condenándole igualmente y en todo caso a que abone los salarios de tramitación desde la fecha del despido (28-7-2006) hasta el la notificación de la presente Sentencia, a razón del salario declarado probado en el hecho primero y que asciende a 69,90 euros diarios; debiendo advertir por último a la empresa, que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los Cinco días siguientes, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión".

Segundo.-Que en la citada sentencia y como Hechos probados se declaran los siguientes: "Primero. El actor D. Víctor con DNI núm...., cuyas demás circunstancias personal constan en el encabezamiento de la demanda, venía prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada Distribuc. Comercial Aguila S.L, con una antigüedad de 1-8-1991, categoría profesional de auto vendedor, y salario mensual con prorrata de pagas extraordinarias ascendente a 2.097,16 euros mensuales, según promedio de los seis meses anteriores al despido, lo que supone un total de 69'90 euros al día a efectos de indemnización. Segundo. Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de ámbito Provincial para la actividad de industria y comercio vinícolas de Alicante y su Provincia -doc. n.º 17 del ramo de prueba del actor-. Tercero. Que la empresa demandada Distribuc. Comercial Aguila, S.L., notificó al actor mediante carta de fecha 28 de julio de 2006 la sanción de despido disciplinario, por la comisión de faltas muy graves tipificadas en el artículo 48.8 del convenio Colectivo de la Industria comercio Vinícolas de la provincia de Alicante, en relación con el artículo 50 del mismo, así como en los artículos 54.1 y 54.2.c) del Estatuto de los Trabajadores, con efectos desde ese mismo día 28-7-2006, y según los hechos que constan relatados en la cara de sanción que figura incorporada en autos, y que dada su extensión se da enteramente por reproducida a todos los efectos -doc. n.º 1 del ramo de prueba del actor-. Cuarto. Respecto de los hechos imputados en la carta de despido ha resultado acreditado: Que en fecha 29-6-2006, el actor acudió al Bar Rincón para recoger un botellero y un tubo de gas, comunicándole el dueño del bar, Sr. Lucio, que esperase a que terminase el contenido del botellero, ante lo cual, el actor le dijo que si no se daba prisa se marcharía sin recoger el botellero y sin devolverle el dinero, a consecuencia de lo cual se inició una discusión, en la que no consta se produjeran amenazas -testifical Don Lucio-. Consta queja por escrito de fecha 1-7-2006, firmada por Don Lucio y otro, en que comunican a la empresa demandada los hechos ocurridos y termina diciendo: "Si hoy, no tenemos cerveza Aguila, no es ni por el precio, ni por la calidad, sino es por el trato recibido de esta persona", refiriéndose al actor -doc. núm. 16 del ramo de prueba de la empresa demandada-. Que en fecha 28-6-2005, mientras el actor repartía un pedido en el bar Cachirulo, el dueño del bar, Sr. Bernardo, le dijo que llevase cuidado con los barriles y que tratase bien la vía de la puerta, motivo por el cual el actor se alteró, iniciando una discusión durante el transcurso de la cual le dijo Don Bernardo "Me cago en tu puta madre", por lo que el dueño del establecimiento le dijo al actor que se marchara y que ya no lo quería ver más por su establecimiento -testifical de Sr. Bernardo-. Tras ocurrir el incidente, el actor se lo comunicó al empresario, quien para evitar mayores problemas, cambió la ruta del actor, motiov por el cual el testigo Sr. Luis Pedro, comenzó a servir en el Bar Cachirulo a partir del citado año 2005 -interrogatorio Rete Legal de la empresa y testifical-. Aproximadamente a la semana de ocurrir los hechos, el representante legal de la empresa fue a hablar con Don Bernardo, dueño del Bar Cachirulo, quien le contó lo ocurrido -Testifical Don Bernardo-. Que por los empleados de los diferentes establecimientos del Grupo Vicent's se ha detectado diferencias entre el número de barriles suministrado y el número de barriles que constan en los albaranes de entrega, hechos que han sido comunicados a D. Miguel, representante de la citada empresa. Quinto. Resulta acreditada la convocatoria de huelga por los trabajadores de Distribuc. Comercial Aguila S.L., los días 24, 25, 26, 27 y 29 de julio de 2006 cuyo origen es "La nula voluntad de la empresa para negociar un sistema de incentivos", conflicto que fue sometido al Tribunal de Arbitraje Laboral de la Comunidad Valenciana, en fecha 21-7-2006, levantándose acta al efecto, en la cual se recoge el acuerdo obtenido entre los representantes de los trabajadores y la empresa, dándose por finalizado el conflicto, lo que supuso la desconvocatoria de la huelga -doc. núm. 12 del ramo de prueba del actor-. Sexto. Todos los trabajadores de la empresa demandada participación activamente en la convocatoria de huelga, sin que conste que la participación del actor haya sido de mayor relevancia que la del resto de trabajadores, y sin que conste haya habido represalias contra ninguno de los trabajadores -testifical de Luis Pedro-. Séptimo. El actor presentó papeleta de demanda proponiendo acta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación en fecha 11 de agosto de 2006, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el día 28 de agosto de 2006 con el resultado de Sin Avenencia. Octavo. Postula el actor con carácter principal la declaración de nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, citando como vulnerados los artículos 24 y 28 de la CE y artículo 2.1.d) y 2.2.d) de la LOLS, reclamando una indemnización por daños y perjuicios ascendente a 6.000 euros, y subsidiariamente solicita sea declarada la improcedencia del despido con las consecuencias inherentes a tal declaración".

Tercero.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiendo sido impugnado en debida forma por el demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.-A través del recurso que se examina se formalizan seis motivos: en los dos primeros se plantea la revisión de los hechos declarados probados; los cuatro restantes se encaminan al examen de infracciones de normas sustantivas o jurisprudencia, siendo impugnado de contrario.

Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) de la Ley de procedimiento laboral interesa la representación letrada de la empresa recurrente la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia a fin de que en los hechos ocurridos el día 29-6-2006 que en el ordinal se estima como probados se suprima la referencia existente sobre la ausencia de amenazas, y se diga, por el contrario, que "tras la discusión el demandante se encaró con el dueño del bar Rincón Navarro, amenazándole".

Sin embargo la alteración del relato que se pretende no puede ser acogida por cuanto del documento de apoyo no figura manifestación concreta sobre supuestas amenazas vertidas por el actor más allá de los términos que recoge la sentencia, que además, tuvo en consideración no solo el contenido del referido documento sino la propia declaración en calidad de testigo del dueño del bar Sr. Lucio por lo que la juzgadora ''a quo' valorando ambas pruebas alcanzó una determinada conclusión que en ningún caso se evidencia como errónea.

Se insta a su vez, aunque sin seguirse un adecuado orden cronológico, la revisión del hecho probado primero en lo que atañe al salario, postulándose que se tome en consideración el salario promediado del año anterior al despido que daría un importe mensual de 1.748,09 euros o diario de 58,27 euros, en lugar del fijado en la sentencia que se atuvo a la media semestral y no anual. Tampoco este motivo puede prosperar pues como regla general el salario/módulo que debía servir de parámetro a efectos del cálculo de la indemnización por despido atiende al percibido por el demandante en el momento del cese, y éste ascendió a la suma de 2.703,99 euros, atendiendo a los cálculos ofrecidos por la propia parte recurrente, siendo pues superior al tomado en consideración por la sentencia que determina el mismo en la cantidad de 2.097,16 euros. Éste, según refleja la resolución que se combate, se extrae de la media o promedio resultante de lo percibido por el trabajador en los últimos seis meses al existir vacilaciones y cambios importantes de un mes a otro, de ahí que el resultado no arroje equivocación alguna, en los términos que resultan necesarios para proceder a la modificación fáctica, que por tal motivo deberá ser desestimada.

Segundo.-Dentro de los apartados dedicados a la crítica jurídica vertida frente a la sentencia y con adecuado encaje en lo previsto en el art. 191.c) de la Ley de procedimiento laboral se denuncia, en un primer reproche, la infracción, por aplicación indebida, del art. 54.2.c) del Estatuto de los Trabajadores. Según su punto de vista, y en síntesis, los hechos relatados en el primer punto de la carta de despido, sí provocan un despido procedente, al ser ofensas dirigidas a clientes que determinan una conducta merecedora de dicha sanción, máxime cuando el dueño del bar compareció al oportuno juicio, citándose a continuación sentencias dictadas tanto por el TS como por los diferentes TSJ en relación a las ofensas e indicando que la resolución de instancia aplica indebidamente la teoría gradualista, pese a la gravedad y culpabilidad de los hechos, lo que dificulta, además, una posterior convivencia laboral.

La Sala debe partir del relato histórico de la sentencia -literalmente trascrito en los antecedentes de hecho de la presente resolución-, de ahí que todas cuantas manifestaciones se efectúan en el recurso, sobretodo en relación a una sanción precedente, que ni figura en la resolución recurrida, ni se ha intentado por la parte introducir su constancia, deben tenerse por no acreditadas. Así, la resolución da cuenta, en lo que ahora nos interesa, de la probanza y acreditación de hechos que consistieron en acudir el actor el día 29-6-2003 a un bar con la finalidad de recoger un botellero y un tubo de gas, comunicándole el dueño de dicho bar que se esperase a que terminase el contenido del botellero, y contestándole el actor que si no se deba prisa se marcharía sin recogerlo y sin devolverle el dinero, iniciándose una discusión, en la que no consta se vertiesen amenazas.

Tal conducta, aún reconociendo que en ningún caso, constituye un modelo a seguir, dado el trato cortés que siempre debe mantenerse con un cliente de la empresa, tampoco implica un proceder trasgresor de tal naturaleza y entidad como merecedor de la sanción máxima que constituye el despido, pues, si bien las ofensas tanto verbales como físicas vertidas por el trabajador en el marco de sus cometidos laborales tanto frente al empresario, como compañeros o clientes de la empresa pueden generar un incumplimiento contractualdel trabajador que puede motivar la extinción del contrato a instancias del empresario, para dicha convalidación se requiere la concurrencia de trascendencia y gravedad suficientes para justificar la imposición de la máxima sanción que constituye el despido en el ámbito laboral, así como que en la modalidad procesal en la que nos encontramos corresponde al empresario, que fue quien impuso la sanción, la carga de probar la veracidad de los hechos imputados, pues el despido disciplinario presenta una doble naturaleza, sancionadora y resolutoria, de ahí que encontrándose presente la nota de resolución contractual por incumplimiento del contrato de trabajo por parte del trabajador quede plenamente justificado que corresponda a la entidad demandada la carga de probar el incumplimiento laboral que se alega. Esta Sala comparte asimismo la decisión sobre la improcedencia del despido decidida por la sentencia de instancia pues para que la conducta del trabajador mereciera la convalidación del acto extintivo acordado por la empresa se requiere de la existencia de un incumplimiento contractual que deba significarse como grave y culpable, notas que se caracterizan por ser acumulativas, ponderándose todos los aspectos, objetivos y subjetivos, así como cuantas circunstancias concurran en el hecho imputado, buscándose siempre la debida proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto. Criterio de ponderación que a juicio también de la Sala ha sido seguido en toda su amplitud por la resolución recurrida ante el relato de hechos acreditados que contiene la misma, en los términos antes expuestos, de ahí que no se aprecie vulneración al precepto denunciado, pues el mismo queda reservado a comportamiento de gravedad y culpabilidad suficiente que aquí no concurren.

Tercero.-El segundo motivo denuncia la infracción del art. 54.2.c) y 60.2 del Estatuto de los Trabajadores, jurisprudencia y doctrina citada en el cuerpo del recurso, en relación a la prescripción apreciada sobre los hechos contenidos en la carta de despido y ocurridos en el bar "Cachirulo".

Para desestimar el motivo basta partir de que los hechos ocurridos en dicho establecimiento se produjeron el día 28-6-2005 y lo acontecido en tal fecha fue puesto de manifiesto por el actor a su empresa que procedió a cambiar al demandante de ruta, de ahí que si la demandada conoció los hechos en el momento en que se cometieron y su actuación quedó limitada al cambio de ruta por parte del actor, sin proceder disciplinariamente contra el mismo, el reproche que ahora imputa mediante despido de fecha 28-7-2006, transcurrido con creces no solo los 60 días sino los seis meses que como plazo máximo se contempla en el art. 60.2 del ET, debe considerarse prescrito, al no encontrarnos ante ninguna conducta de infracción continuada u oculta. Al respecto hay que indicar que el plazo de prescripción de las faltas cometidas por los trabajadores en el desarrollo de la prestación laboral y sancionadas por el empresario derivado del ejercicio de su facultad disciplinaria ha sido objeto de estudio por la doctrina científica que ha diferenciado entre una llamada prescripción corta que abarca entre 10, 20 o 60 días contados desde la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión o una prescripción larga que comprendería los seis meses desde la fecha de la comisión de la falta, constituyendo dichos plazos disposiciones de orden público de derecho necesario relativo, por lo que los convenios colectivos no podrían alargarlos pero sí reducirlos en cuanto que aparecerían como más favorables para el trabajador. Los indicados plazos solo se interrumpen por la incoación del expediente disciplinario en los casos legalmente exigibles o por el ejercicio de una acción penal tendente al esclarecimiento, averiguación o imputación de la falta imputada al trabajador, interrumpiéndose en tales casos la prescripción e iniciándose de nuevo el plazo a partir de la finalización del procedimiento penal. Solo en casos de comisión de faltas continuadas, entendidas estas como la conducta reiterada, repetida y continua demostrativa de un mismo propósito principal y que se manifiesta a través de una pluralidad de hechos repetidos y continuados de la misma o análoga naturaleza, en tales casos, la jurisprudencia contenida por ejemplo en sentencias de 29-1-1990 y 25-7-2002 ha venido indicando que el plazo se computa desde la última falta cometida o desde que la empresa haya tenido conocimiento cabal y suficiente de ese incumplimiento continuado, atendiendo a la fecha del conocimiento final de los hechos ininterrumpidos, sin que pueda retrotraerse al primer momento de la trasgresión u otras intermedias, de ahí que solo si dejara transcurrir el plazo habiendo ya tenido conocimiento de hechos podría actuar el plazo de prescripción.

Cuarto.-Se denuncia en el siguiente apartado de recurso como vulnerado lo previsto en el art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores, con la jurisprudencia y doctrina que se reseña en el mismo. Se centra la infracción en entender la empresa recurrente que las diferencias detectadas en el suministro de barriles mediante queja del cliente Grupo Vincent del día 27-7-2006 demuestran que el actor ha actuado fraudulentamente al suministrar menos barriles que los que constaban en los albaranes de entrega. Y ello constituye trasgresión de la buena fe contractual, así como hurto a clientes, remitiéndose para ello a un análisis de prueba testifical practicada en el acto de juicio.

Respecto al estudio y valoración de la prueba testifical practicada hay que indicar que la misma corresponde en exclusiva a la juzgadora de instancia por ser ante ella la práctica de las declaraciones y solo a aquella corresponde según criterios de lógica y racionalidad su valoración, por lo que no cabe en éste excepcional recurso analizar unas concretas manifestaciones que en su momento fueron ya valoradas por el órgano de instancia. De otro lado, es cierto que de haber quedado probado que el actor era el responsable de forma consciente y voluntaria de las irregularidades producidas sobre el número de barriles suministrados y el que figuraba en los albaranes de entrega sobre la mercancía servida al referido cliente su comportamiento pudiera haber encajado en lo dispuesto en el precepto denunciado. Pero como sobre tales hechos la resolución judicial no tiene circunstancia o dato fáctico alguno que ponga de relieve la conducta fraudulenta imputada sosteniendo que las diferencias en la mercancía suministrada podía deberse a causas diversas y ajenas al exclusivo trabajo desarrollado por el actor, la consecuencia de tal falta de acreditación sobre los hechos imputados acarreaba que al demandante no se le podía acusar de unos hechos cuya comisión no se había demostrado, de ahí que el precepto tampoco haya podido ser vulnerado al no resultar el mismo aplicable en el caso enjuiciado por la resolución de instancia ya que para ello hubiera sido de todo punto necesario que se hubiera acreditado la comisión por parte del actor de la conducta imputada.

Quinto.-En el último motivo, de forma subsidiaria con los anteriores, se plantea la denuncia por infracción debido a una aplicación errónea del art. 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, pues, según criterio del recurrente, el salario fijado en sentencia lo es sobre una base de cálculo incorrecta, pues se prorratea sobre 6 meses, y no sobre el año anterior al despido, lo que hubiera representado un salario inferior.

La sentencia del Tribunal Supremo de 12-5-2005, aludida en el recurso, señala que la jurisprudencia que ha interpretado en el punto controvertido el precepto del art. 56.1 ET, sobre las indemnizaciones de despido, es la contenida en la sentencia de 17 de julio de 1990 (RJ 1990\6413) y reiterada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS 30-5-2003, rec. 2754/2002 y 27-9-2004, rec. 4911/2003 [RJ 2004\6986]), «el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales».

Sigue diciendo el TS que: Estas circunstancias especiales no consta que concurran en la sentencia recurrida, en la que la oscilación retributiva al alza apreciada en el último mes respecto del salario promedio anual se mueve dentro de un margen de variación de la cuantía salarial que puede considerarse normal. Por el contrario, en la sentencia de contraste sí se ha acreditado una circunstancia que podría estimarse «especial», que es una diferencia en menos en cuantía significativa del último mes respecto del promedio salarial anual, derivada de la pérdida de un ingreso salarial «irregular» en el tiempo y no ocasional o de «carácter puntual» (STS 27-9-2004, citada) por la ya señalada realización de un número anómalamente elevado de horas extraordinarias, convertidas así en habituales.

Pues bien, en ésta línea, el criterio general es la aplicación del salario percibido o debido de percibir legalmente en el momento del cese, no existiendo vulneración alguna a la norma, cuando ante las oscilaciones retributivas percibidas por el actor se tome como unidad temporal, que pueda servir de parámetro, un período más amplio,al objeto de promediar de forma más ajustada a la realidad lo realmente percibido por el trabajador como media, evitándose así un desajuste que puede en algunos casos, como el presente, beneficiarle, pero en otros, perjudicarle, si por ejemplo hay horas extras, incentivos o complementos que oscilan según la calidad o cantidad en el trabajo, de mes a mes. Y como quiera que en éstos singulares supuestos la remisión a un período temporal más amplio que el mensual no aparece concretado legalmente, pudiendo servir, en algunos casos, un baremo trimestral, semestral o anual e incluso bianual, la solución adoptada en la instancia de acudir a una referencia semestral-coincidente con el año natural transcurrido hasta el momento del cese con reflejo ya de los incrementos anuales previstos en las normas sectoriales- como espacio temporal escogido no se estima que infrinja la norma invocada que, por el contrario, y como antes indicábamos, conduce más bien a la toma en consideración del mes al tiempo del despido del trabajador, que en el presente caso, sería incluso superior en su cuantía al importe reconocido en la sentencia de instancia, lo que conduce a la desestimación del recurso en los términos formulados.

Por todo lo expuesto, ante la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida, al no gozar la parte recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita, en los términos previstos en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, resulta preceptivo condenarle a la pérdida del depósito constituido para recurrir, y a abonar al Letrado impugnante de su recurso la cantidad fijada en la parte dispositiva de ésta sentencia, en concepto de honorarios, cuya cuantía fijamos en atención a los niveles de complejidad y trascendencia del recurso, a tenor de lo dispuesto en los artículos 202.4 y 233.1 de la Ley de procedimiento laboral, todo ello a la firmeza de la presente resolución.

FALLO

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Víctor, asistido del Letrado D. Rafael Ruíz Olmos contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de Benidorm de fecha 23 de enero de 2007 en virtud de demanda formulada contra Distribución Comercial Aguila, S.L., y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.


Este documento reproduce el texto distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), en cumplimiento de las condiciones generales de reutilización establecidas por el artículo 3.6 del Reglamento 3/2010, sobre reutilización de sentencias y otras resoluciones judiciales.
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