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Sentencia T.S. (Sala 3) de 19 de noviembre de 2010


 RESUMEN:

Sanidad: Responsabilidad patrimonial. Consentimiento informado. No se combate la ausencia de obligación del mismo por encontrarse el enfermo que luego falleció, en situación de urgencia vital. Denegación de prueba documental. Error procesal en la notificación efectuada. Prueba propuesta y admitida inicialmente, finalmente no practicada, primero, por la suspensión de su practica debido a una huelga de funcionarios al servicio de la administración de justicia, y posteriormente, por denegación de la Sala. No ha lugar al recurso de casación.

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Noviembre de dos mil diez.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 241/2009 interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Angel Sanchez Jauregui Alcaide en nombre y representación de D.ª Carina, D. Roman y D.ª Josefa contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2008, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el recurso núm. 1257/05, seguido a instancias de D. Juan Francisco, D. Bartolomé y D.ª María Antonieta, D.ª Carina, D. Roman y D.ª Josefa por Sucesión Procesal de D. Juan Francisco. Ha sido parte recurrida Zurich España Cía de Seguros y Reaseguros representada por el Procurador de los Tribunales D. Federico de Olivares de Santiago y el Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA) representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Cayetana de Zulueta Luchsinger.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-En el recurso contencioso administrativo 1257/05 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, se dictó sentencia con fecha 27 noviembre de 2008, que acuerda: "Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D.ª Carmen Alonso González, en nombre y representación de D.ª Carina, Josefa y Roman, contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la petición de responsabilidad patrimonial formulada ante la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias, resolución presunta que se confirma por ser ajustada a Derecho. Sin costas".

Segundo.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Doña Carina, Josefa y Roman se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Tercero.-Dicha representación procesal, por escrito presentado el 10 de febrero de 2009 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

Cuarto.-La representación procesal de Zurich España Cía. de Seguros y Reaseguros por escrito de 14 de abril de 2010 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

La representación procesal del Servicio de Salud del Principado de Asturias (SESPA) por escrito de 14 de abril de 2010 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Quinto.-Por providencia de 6 de octubre de 2010 se señaló para votación y fallo el día 10 de noviembre de 2010, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-La representación procesal de D.ª Carina, D. Roman y D.ª Josefa interpone recurso de casación 241/2009 contra la sentencia desestimatoria fecha 27 de noviembre de 2008, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el recurso núm. 1257/05, deducido por D. Juan Francisco, D. Bartolomé y D.ª María Antonieta, D.ª Carina, D. Roman y D.ª Josefa por Sucesión Procesal de D. Juan Francisco contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la petición de responsabilidad patrimonial formulada ante la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias.

Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento mientras en el SEGUNDO subraya la esencia de la responsabilidad patrimonial del Estado conforme al art. 106.2 CE, 139.1. Ley 30/1992, Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, LRAJAPAC.

Ya en el TERCERO recoge lo que reputa acreditado conforme a la prueba pericial. "De la prueba practicada, en especial de la pericial elaborada por el Dr. Severiano en el expediente administrativo, resulta acreditado lo siguiente: Que el recurrente ya fallecido ingresó en el HUCA remitido desde el Hospital Valle del Nalón, a las 21 horas del día 2 de diciembre de 2002 con sospecha de perforación esofágica que se confirmó en el HUCA tras realizar un TAC que diagnosticó un neumomediastino con retroneumoperitoneo, condensación basal izquierda y derrame pleural secundario a perforación esofágica. Tras confirmar dicho diagnóstico y dada la urgencia se somete al paciente a intervención quirúrgica a las 2.15 horas del día 3, surgiendo tras dicha operación una serie de complicaciones derivadas de la extrema gravedad del proceso, estando con respiración asistida 38 días, siendo cuando se le retiran las medidas de sedación y relajación obligadas cuando comienzan a apreciarse las primeras sospechas de polineuropatía.

Que efectivamente no se recabo el consentimiento informado de forma escrita ni al paciente ni a la familia".

Si a todo ello se añade, que la polineuropatía como consecuencia de un proceso asistencial en el contexto de una perforación esofágica espontánea es una complicación que se da hasta en el 70% de los casos, siendo imprevisible e inevitable, y que se describe en la literatura médica como algo inherente a la necesidad de permanecer con soporte vital más de 30 días, y que no existía otra opción terapéutica lo que unido a la urgencia vital hace inexigible el consentimiento informado por escrito, es obvio que no queda por tanto, corroborada la actuación anormal de la administración. Máxime cuando la intervención se llevó a cabo en el intervalo de las cinco horas siguientes a su ingreso en el HUCA no existiendo alternativa alguna a la patología que presentaba más allá de dejarle morir".

Segundo.-1. Un primer motivo al amparo del art. 88. 1. c) LJCA aduce quebranto de las normas reguladoras de la sentencia.

A) En primer lugar sostiene que en cuanto a la prueba le fue denegada la documental- testifical y la pericial por auto de 4 de julio de 2007.

Añade que la providencia inicial denegatoria incurre en incongruencia omisiva al no explicitar las razones de la denegación sustentadas en "no ha lugar a lo solicitado al resultar innecesario a la vista de lo actuado hasta el momento".

Entiende que tal déficit no fue subsanado con el auto de 10 de diciembre de 2007 resolviendo el recurso de suplica en que se decía que "lo que se propone como documental-testifical articulada en tres pliegos conteniendo respectivamente, 73, 103 y 99 preguntas, excede los límites de una prueba testifical y equivale funcionalmente a una prueba pericial que no ha sido aportada en tiempo y forma".

En segundo lugar añade que si bien la prueba testifical fue admitida en su integridad, su práctica solo fue posible respecto a uno de los testigos propuestos la que en principio se señaló para el día 5 de marzo de 2008 a las 11 horas, aplazada por la huelga de los funcionarios del Ministerio de Justicia, y señalada posteriormente para el día 7 de mayo de 2008. A dicho acto, sólo acudió el Dr. D. Adolfo, no compareciendo el resto de los testigos admitidos D. Cayetano, D.ª Adelina y D.ª Edurne.

B) Alega que derivado de lo anterior, se daba la circunstancia prevista en el art. 193.1.3.º LEC, respecto a los tres testigos no comparecientes por lo que procedía la nueva citación de los mismos, no pudiendo alegarse no considerar imprescindible ni necesario la declaración de los mismos, por cuanto ello iría contra los actos propios de la Sala y en concreto contra el Auto de admisión de la prueba testifical.

C) Porque en todo caso resultaba desconocido para la Sala el contenido de las preguntas a realizar a los tres testigos restantes, totalmente distintas por razón de su especialidad a las realizadas al único testigo compareciente.

D) Porque interpuesto recurso de súplica contra tal denegación de práctica de prueba testifical, la razón dada por la Sala en orden a su denegación de que "la prueba solicitada resultaba innecesaria, puesto que se trata de facultativos que intervinieron en el tratamiento médico prestado al paciente, cuya actuación aparece debidamente documentada en las actuaciones", no resulta ajustada a derecho, toda vez que dichas actuaciones ya aparecían documentadas al momento anterior a dictarse el Auto acordando la práctica de la prueba testifical. Reputa incongruente dicho sea con el debido respeto la contestación dada al respecto a una infracción de las normas relativas a los actos y garantías procesales que produjo indefensión habiéndose pedido pues la subsanación de tal falta en el momento procesal para ello, todo lo cual tiene encaje en el motivo de casación contemplado en el art. 88.1c. puesto en relación el apartado 2 de dicho artículo.

Manifiesta, la existencia de un indudable error procesal en la notificación efectuada en fecha 25 de junio de 2008 cuando se menciona en la misma "se notifica la anterior resolución de fecha 20 de junio de 2008 a la Procurador/a Sra. Carmen Alonso González, haciéndole saber que contra la misma cabe recurso de súplica a interponer en el plazo de cinco días..." La resolución que se cita de 20 de junio de 2008 es precisamente el Auto dictado con fecha 20 de Junio de 2008 denegando precisamente el recurso de súplica interpuesto por esta parte contra la providencia de fecha 20 de mayo de 2008, acordando concluso el período de prueba. La razón pues de no recurrir la resolución de fecha 20 de junio de 2008, fue porque no cabía recurrir de nuevo en súplica una cuestión ya resuelta precisamente en dicha resolución.

Ello hizo que en trámite de conclusiones denunciaran nuevamente las infracciones procesales cometidas y la vulneración del art. 24 CE por falta de la tutela judicial efectiva con producción de indefensión y que para no dar lugar a ulteriores recursos ante instancias superiores a resultas de la sentencia que se dictara y que pudieran dar lugar a nulidad de actuaciones, se solicitara que era procedente que como diligencia final se practicara la prueba testifical no llevada a efecto, con fundamento en los arts. 435 y 436 LEC.

E) En tercer lugar añade falta de congruencia y motivación por cuanto la Sala no da respuesta al origen de la poli neuropatía, ni al momento de su diagnóstico ni a la inexistencia de diagnóstico precoz, etc.

1.1. Refuta el motivo la aseguradora que pone de relieve que la Sala explicitó que la propuesta como documental-testifical excedía los límites de una prueba testifical así como que añadió que, en su caso, resolvería sobre su utilidad y pertinencia.

Añade que tampoco hay quebranto respecto a la denegación de la prueba pericial.

Rebate la denuncia ausencia de motivación con remisión al último fundamento de la sentencia y la innecesariedad de pronunciarse sobre todas las argumentaciones.

2. Un segundo motivo al amparo del art. 88.1. d) LJCA sostiene falta de consentimiento informado procediendo a un prolijo análisis de lo que comporta aquel.

2.1. Rechaza también el motivo la aseguradora recurrida al entender que los hechos fijados por la Sala de instancia, urgencia vital, no pueden ser combatidos en sede casacional.

Tercero.-El tercer motivo gira sobre distintos quebrantos de las normas reguladoras de la sentencia en relación con la prueba.

Para responder al alegato de indefensión se hace preciso recordar la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (SSTC 37/2000, de 14 de febrero, 19/2001, de 29 de enero y 133/2003, de 30 de junio) sobre que la inescindible conexión del derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24 CE, con el derecho de defensa, afirmar que "el contenido esencial del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso".

Se trata por tanto de un Derecho no absoluto que no se ve menoscabado por la inadmisión de una prueba en aplicación estricta de las normas legales (SSTC 1/1996, de 15 de enero, 246/2000, de 16 de octubre).

No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba conduce a entender producida una lesión en el meritado derecho de defensa sino solo cuando comporta una efectiva indefensión (SSTC 246/2000, de 16 de octubre y 35/2001, de 12 de febrero).

Además es preciso que la vulneración se impute al órgano judicial pues no es admisible respecto de quienes con su pasividad o desacertada actuación procesal han contribuido a su materialización (STC 104/2001, de 23 de abril, STC 174/2005, de 4 de julio).

Se observa, por tanto, que la conculcación del derecho fundamental exige dos circunstancias. Por un lado la denegación inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable (STC 141/2009, de 15 de junio, FJ 4.º con cita de otras muchas) o que la inejecución sea imputable al órgano judicial (STC 29/2008, de 20 de febrero, FJ 5.º). Y, por otro, que la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, correspondiendo al recurrente la carga de alegar y fundamentar la relevancia de las pruebas no practicadas (FJ 4.º STC 141/2009, de 15 de junio, con cita de otras anteriores).

Como dice la STC 181/2009, de 23 de julio, FJ 6.º con cita de otras anteriores, la exigencia de acreditación de la relevancia de la prueba denegada se proyecta en un doble plano "por un lado, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otro lado, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrían podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso -comprobado que el fallo del proceso a quo pudo, tal vez, haber sido otro si la prueba se hubiera practicado-, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo solicita el amparo constitucional".

Cuarto.-Por su parte este Tribunal viene insistiendo en que cuando existe verdadera y sustancial contradicción en los hechos que determinan la imposición de una sanción se hace necesario el recibimiento a prueba (Sentencia 15 de octubre de 2003), tal cual ahora plasma el apartado tercero del art. 60 de la LJCA. También se ha afirmado que no cabe denegar la práctica de prueba de los hechos en que se basaba la pretensión para luego reprochar que no se ha practicado aquella (Sentencia de 22 de mayo de 2003). Se constata, pues, que debe darse la oportunidad a las partes para acreditar las alegaciones en que funden sus pretensiones (Sentencias de 13 y 26 de mayo de 2003).

Sin embargo ninguna lesión se produce ante la denegación de una prueba por superflua (STS de 18 de junio de 2008, recurso de casación 3714/2005), o la denegación de inútiles, impertinentes, innecesarias o inidóneas, es decir las que no guarden conexión con el objeto del proceso (STS de 27 de enero de 2004).

Cuando se alega conculcación del derecho de defensa por ausencia de práctica de la debidamente propuesta y admitida debe recordarse lo vertido en la sentencia de 17 de mayo de 2003 acerca de que el Tribunal de instancia debe evitar la indefensión de la parte que el art. 24.1.CE prohíbe, haciendo usos de las facultades que le otorgaba el art. 75 LJCA para practicar pruebas de oficio en determinados y concretos supuestos. Así "para la realización de la ya declarada pertinente subsanando la dificultad que puede surgir de la brevedad del plazo improrrogable común para la proposición y la práctica de la prueba que establecía la LJCA 1956 -en línea con lo que hoy dispone el art. 60.4 LJCA de 1998 - según el cual se podrán aportar al proceso las pruebas practicadas fuera de plazo por causas no imputables a la parte que las propuso".

Derecho de defensa que no se entiende conculcado por la mera ausencia de la práctica de la prueba admitida que constituiría una simple irregularidad y que solo alcanza relevancia constitucional cuando aquella prueba impracticada se imputa directamente al órgano judicial causando una indefensión efectiva y real. Es decir cuando el órgano jurisdiccional se ha mantenido pasivo (SSTC 35/2001, de 12 de febrero con cita de las 217/1998 y 219/1998).

Quinto.-Continuando con la previsión legalmente establecida en nuestra norma rectora de la jurisdicción es indiscutible que ha de cumplirse con la exigencia del art. 88.2 LJCA exigiendo al recurrente que, frente a la denegación, no se aquiete en la instancia, sino que recurra oportunamente utilizando los medios de impugnación establecidos.

Incumbe al Tribunal examinar si hubo tal petición de subsanación así como valorar la incidencia o no en el resultado final de la pretensión de la prueba propuesta y no practicada.

No prospera el motivo cuando hubo aquietamiento con la denegación de la prueba peticionada limitándose a reiterar la petición en trámite de conclusiones mediante la petición al Tribunal para que se pronunciase sobre la procedencia o no de la práctica de diligencias finales, conforme al art. 435 LEC que, no olvidemos, tienen carácter excepcional (STS 1 de febrero de 2010, rec. casación 1002/2008.

De lo consignado en razonamientos anteriores no ofrece duda que la parte recurrente no se aquietó con la denegación de la prueba sino que también denunció, en tiempo y forma, la falta de práctica de parte de la prueba propuesta y admitida inicialmente, aunque, finalmente no practicada, primero, en razón de la suspensión de su practica debido a una huelga de funcionarios al servicio de la administración de justicia, y posteriormente, por entender la Sala resultaba "innecesario a la vista de lo actuado hasta el momento".

Sexto.-Antes de examinar la última de las exigencias para la prosperabilidad del motivo cual es su significancia debe corregirse la interpretación que la Sala de instancia ha hecho respecto de la prevalencia de los preceptos de la LEC, art. 336 - aportación con la demanda y la contestación de dictámenes elaborados por peritos designados por las partes- art. 337 -anuncio de dictámenes cuando no se puedan aportar con la demanda o con la contestación-, sin tomar en cuenta el contenido del art. 339 LEC.

En nuestra sentencia de 13 de junio de 2007, recurso de casación 10413/2004, posteriormente reiterado en sentencias de 31 de marzo de 2009, recurso de casación 7093/2005, y 18 de junio de 2009, recurso de casación 1875/2007 y las allí citadas, pusimos de relieve cómo deben interpretarse los preceptos de la LEC relativos a la práctica de la prueba pericial en relación con lo establecido en la LJCA.

El artículo 339 LEC se refiere a la solicitud de designación de peritos por el Tribunal y a la resolución judicial sobre dicha solicitud, contemplando su apartado segundo que aquella solicitud habrá de realizarse en el escrito inicial debiendo el Tribunal acceder siempre que lo considere pertinente y útil. Guarda, pues, consonancia con lo preceptuado en el art. 60.1 de la LJCA respecto a que la solicitud del recibimiento a prueba tendrá lugar en los escritos de demanda y contestación.

Es incontrovertible, por tanto, que la Ley reguladora de nuestra jurisdicción establece específicamente cuál es el momento para solicitar el recibimiento a prueba lo que debe prevalecer sobre cualquier regulación general que determine la Ley de Enjuiciamiento Civil de aplicación supletoria. Sin embargo, justamente en el presente supuesto la ley procesal civil contempla la posibilidad de que se interese asimismo el recibimiento a prueba en el escrito inicial.

No cabe sostener, como hizo el Tribunal de instancia, que el nuevo tratamiento conferido en la Ley de Enjuiciamiento Civil a la prueba de peritos mediante la posibilidad de la aportación de dictámenes con la demanda o con la contestación a aquella fuere excluyente de su práctica en sede procesal mediante la correspondiente insaculación cuando así fuere peticionado.

Séptimo.-Sentado lo anterior para dilucidar si prospera o no la infracción procesal denunciada debe examinarse la significancia tanto de la prueba propuesta y denegada como de la aceptada, no practicada y finalmente denegada.

Cierto que la Sala no es muy explicativa acerca de la innecesariedad de tomar declaración a los testigos que no pudieron declarar con ocasión de una huelga de funcionarios de la administración de justicia. Se limita a un lacónico "innecesario a la vista de lo actuado hasta el momento".

Sin embargo en sede casacional la parte recurrente no argumenta ni justifica, tal como exige la doctrina constitucional más arriba expuesta, la relevancia de la prueba no practicada que, en orden a la averiguación de los hechos y circunstancias controvertidos, hubieren incidido en un resultado valoratorio distinto por el Tribunal de instancia. O, en términos de la STS de 14 de octubre de 2010, recurso de casación 5537/2005, que la prueba testifical propuesta, admitida y no practicada por las circunstancias expuestas era esencial para la resolución del litigio, al igual que la denegada.

No se acoge el motivo en lo que atañe al quebranto en la práctica de la prueba.

Octavo.-Siguiendo con el primer motivo procede examinar el apartado relativo a la atribuida falta de motivación a la sentencia.

La motivación constituye una garantía esencial para el justiciable mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad sin que se reconozca un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales (STC 26/2009, de 26 de enero, FJ 2.

Hemos de partir de que la vigente LJCA 1998 (art. 67 y siguientes) no ha implantado que las sentencias que se dicten en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo hubieren de contener una expresa declaración de hechos probados por lo que sigue la línea de la derogada LJCA 1956 (art. 80 y siguientes) que no establecía tal obligación. Tampoco se exige en la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, art. 209 de la vigente LEC 1/2000, de 7 de enero, acerca de las reglas especiales sobre forma y contenido de la sentencia.

La referencia que efectúa el art. 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a la consignación de "hechos probados" ha de atenderse con la subsiguiente mención "en su caso", es decir, cuando la respectiva norma procesal la exija. Claro ejemplo de tal exigencia la tenemos en el apartado segundo del art. 97 del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril que aprueba el Texto refundido de la Ley del Procedimiento Laboral así como en el apartado b) del art. 191 del mismo texto legal al considerar como uno de los objetos del recurso de suplicación la revisión de los hechos declarados probados.

Motivación a la que expresamente se refieren los art. 120 CE, 248.3 de la LOPJ y el art. 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de tenor similar al derogado art. 359 LECivil 1881. Es significativo que en ninguna de las citadas normas ni en la interpretación que del art. 24 CE ha efectuado el Tribunal Constitucional se ha declarado la existencia de una determinada extensión de la motivación judicial.

En la vigente LEC 1/2000 encontramos el art. 218 relativo a la exhaustividad y congruencia de las sentencias así como la necesaria motivación. Tras sentar la necesidad de claridad, precisión y congruencia recoge que deben expresar los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. Se contempla la consideración individual y en conjunto de los distintos elementos fácticos del pleito ajustándolos siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

Es tajante el Tribunal Constitucional en STC 36/2006, de 13 de febrero al declarar que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales no impone "una determinada extensión de la motivación jurídica, ni un razonamiento explícito, exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión sobre la que se pronuncia la decisión judicial". Reputa suficiente que "las resoluciones judiciales vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi" (STC 75/2007, de 16 de abril, FJ 4). Pues " la Constitución no garantiza el derecho a que todas y cada una de las pruebas aportadas por las partes del litigio hayan de ser objeto de un análisis explícito y diferenciado por parte de los Jueces y Tribunales a los que, ciertamente, la Constitución no veda ni podría vedar la apreciación conjunta de las pruebas aportadas" (ATC 307/1985 de 8 de mayo).

Al caber, incluso, una motivación breve y sintética (STC 75/2007, de 16 de abril, FJ 4) se ha reputado como constitucionalmente aceptable, desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE, la que tiene lugar por remisión (STC 171/2002, de 30 de septiembre, FJ 2).

Tampoco ha de incurrir en error patente que para tener relevancia constitucional nos recuerda la STC 6/2006, de 16 de enero, no solo ha de ser verificable de forma incontrovertible sino que ha de constituir el soporte básico de la decisión y producir efectos negativos en la esfera jurídica del recurrente. Se trata pues de una institución relacionada con aspectos de carácter fáctico (STC 42/2006, de 13 de febrero) en el que el Tribunal parte de premisas inexistentes o patentemente erróneas (STC 11/2008, de 21 de enero FJ 9)

Noveno.-Si atendemos a los razonamientos anteriores hemos de concluir que la sentencia se encuentra motivada. Cuestión distinta es que la parte recurrente discrepe del resultado valorativo de la Sala.

La Sala explicita, tal cual más arriba hemos dejado consignado, los hechos que reputa relevantes. Es cierto que no se explaya mucho mas lo suficiente si atendemos a la doctrina del máximo intérprete constitucional ya que explicita los hechos que reputa esenciales a los que anuda la correspondiente valoración.

No era preciso una digresión pormeronizada sobre todos y cada uno de los argumentos de la recurrente ya que centra su razón de decidir en la innecesariedad del consentimiento informado al tratarse de un supuesto de "urgencia vital".

Tampoco se acoge este apartado del motivo.

Décimo.-El recurso de casación tal cual aparece regulado en la vigente LJCA 1998, artículo 86 y siguientes, sigue la línea formalista y restrictiva que lo ha caracterizado tradicionalmente por lo que no ha perdido la razón de ser que, desde siempre, le atribuyó la doctrina. Es decir, por un lado la función de protección o salvaguarda de la norma legal mediante la sumisión de los jueces y tribunales al imperio de la ley, entendida como el ordenamiento jurídico en su conjunto lo que comporta la inclusión bajo tal concepto no sólo de la ley en sentido estricto sino también de las disposiciones generales de rango inferior a la ley. Y, por otro, la función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho a fin de lograr la unidad del ordenamiento jurídico.

La naturaleza extraordinaria y formal del recurso de casación no solo exige su fundamentación en los motivos taxativamente establecidos en el precitado art. 88 de la LJCA sino también la debida argumentación en su defensa.

La necesidad de concretar los motivos invocados (sentencia 16 de febrero de 2005, recurso de casación 2915/2002 con mención de otras anteriores) responde no sólo al rigor formal del recurso de casación sino también a la obligación de plantear un recurso que respete las formalidades establecidas al no incumbir al Tribunal actuar de oficio sustituyendo las deficiencias procesales de los recurrentes.

Es condición primordial que se combatan los razonamientos de la sentencia impugnada y no los argumentos del acto administrativo de que trae causa (sentencia de 3 de abril de 2006, recurso de casación 7601/2003). No cabe en un recurso de casación combatir el acto administrativo de instancia reproduciendo los argumentos de la demanda en lugar de atacar la sentencia (STS 27 de abril de 2007, rec. casación 6924/2004).

En atención a lo hasta ahora vertido, en la sentencia de esta Sala de 27 de octubre de 2009, recurso de casación 522/2008, con mención de otras sentencias anteriores, citábamos una constante doctrina acerca de que el recurso de casación no es ni un recurso de apelación ni una segunda instancia que permita reabrir todo el debate procesal. Insistimos en que su objeto es la protección de la norma y de la jurisprudencia.

No basta con lanzar al Tribunal un conjunto corto o amplio de sentencias sin proceder a analizar como ha sido quebrantada la doctrina en ellas sentada respecto al concreto supuesto impugnado (STS 12 de marzo de 2007, recurso de casación 7737/2004). Es preciso desgranar su doctrina con relación a la sentencia cuyos criterios se combate que, obviamente, para ser aceptada ha de guardar relación directa con la razón de decidir de la sentencia, pues en caso contrario sería improsperable (STS 21 de mayo de 2007, recurso de casación 2077/2004). Resulta insuficiente su simple cita o la mera reproducción de sus fundamentos.

Undécimo.-Si atendemos a los criterios que acabamos de exponer el segundo motivo del recurso de casación resulta improsperable por varias razones.

Una. Se realiza una amplia argumentación acerca de la naturaleza, y fundamento del consentimiento informado, con amplia cita de jurisprudencia de la Sección Primera y una valoración de la prueba distinta a la efectuada por la Sala de Instancia.

Se olvida, por tanto, que la valoración de la prueba constituye función soberana de la Sala de instancia salvo valoración irracional, ilógica o arbitraria, lo que ni siquiera ha sido invocado.

Tampoco se tiene en cuenta que la jurisprudencia a invocar es la de esta Sala.

Dos. No se combate la razón de decidir de la sentencia, esto es la ausencia de obligación de consentimiento informado por encontrarse el enfermo que, luego, falleció en situación de urgencia vital, es decir en una de las excepciones legales al consentimiento informado conforme art. 9.2 b) Ley 41/2002, de 14 de noviembre.

Huelga, por tanto, cualquier argumentación acerca de que ha de facilitarse al paciente la información previa al consentimiento para que pueda reflexionar con calma y decidir libre y responsablemente.

Duodécimo.-Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la cantidad de 3000 euros, a satisfacer por mitad a cada una de las partes recurridas. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes se ha referido a motivos de casación sin especial complejidad. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,


FALLAMOS


 
No ha lugar al recurso de casación deducido por la representación procesal de D.ª Carina, D. Roman y D.ª Josefa contra la sentencia desestimatoria fecha 27 de noviembre de 2008, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el recurso núm. 1257/05, deducido por D. Juan Francisco, D. Bartolomé y D.ª María Antonieta, D.ª Carina, D. Roman y D.ª Josefa por Sucesión Procesal de D. Juan Francisco contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la petición de responsabilidad patrimonial formulada ante la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias, la cual se declara firme con expresa imposición de costas en los términos reflejados en el último fundamento de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.


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