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Sentencia T.S.J. Madrid 408/2010 de 31 de marzo


 La cuestión planteada en este recurso es la de la denominada "pérdida de oportunidad"; de recibir un tratamiento más adecuado al estadio evolutivo de la enfermedad de haber sido diagnosticada y tratada en el mes de noviembre de 2004, en lugar del que se le aplicó cuando, tras la consulta en el Servicio de Neumología, se le diagnosticó en diciembre de 2005 de carcinoma epidermoide, lo que de haberse producido acaso le hubiera deparado al paciente mayores expectativas de supervivencia, no de curación porque éste resultado no puede afirmarse. Estimación parcial del recurso.

SENTENCIA

En Madrid, a treinta y uno de marzo del año dos mil diez.

VISTO por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el Recurso n.º 876/2007, interpuesto por Doña Tamara, Don Casiano y Doña María Consuelo, representados por el Procurador Don Carlos Blanco Sánchez de Cueto y asistidos por Letrado, contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación previa de responsabilidad patrimonial por deficiente asistencias sanitaria prestada a Don Florencio -fallecido el 1 de octubre de 2006- en el Hospital Ramón y Cajal de Madrid. Siendo parte demandada la Comunidad de Madrid, representada por Letrado de sus Servicios Jurídicos y la entidad mercantil QBE INSURANCE (EUROPE) LTD., SUCURSAL EN ESPAÑA, representada por el Procurador Don Francisco Abajo Abril y asistida por Letrado.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-Interpuesto el recurso y remitido el expediente administrativo, la parte actora formalizó el escrito de demanda en el que, tras las correspondientes alegaciones, solicitó se dictara sentencia declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada por los daños producidos, condenándola a pagar la cantidad de 200.000 euros, más los intereses correspondientes, con imposición de las costas causadas.

Segundo.-El Letrado de la Comunidad de Madrid contestó la demanda solicitando se dictara sentencia desestimando el recurso.

La entidad aseguradora codemandada también contestó la demanda solicitando su desestimación.

Tercero.-Recibido el recurso a prueba y practicada la admitida, se acordó que las partes formularan escritos de conclusiones, lo que efectuaron por su orden, quedando luego pendientes de señalamiento cuando por turno le correspondiera.

Cuarto.-Para votación y fallo se señaló la audiencia del día 11 de febrero de 2010, lo que tuvo lugar.

VISTOS los preceptos aplicables.

Siendo Ponente el Magistrado ILTMO. SR. DON MIGUEL ANGEL VEGAS VALIENTE.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-El Letrado Don Juan Llamazares Díez, en representación de Doña Tamara, Don Casiano y Doña María Consuelo formuló el día 1 de febrero de 2007 reclamación previa de responsabilidad patrimonial ante el Registro del Servicio Madrileño de Salud sin determinación de cantidad, alegando que Don Florencio, esposo y padre de los reclamantes, acudió el día 6 de noviembre de 2004 al Servicio de Traumatología del Hospital Ramón y Cajal a fin de ser intervenido de la enfermedad de Dupuytren en la mano derecha y que con carácter previo se le hizo el preceptivo estudio preoperatorio (analítica de control, placa de tórax y electrocardiograma), sin que se realizara la consulta de valoración preanestésica porque fue cancelada en los días previos a la misma, llevándose finalmente a cabo la intervención programada el día 10 de noviembre de 2004.

Añadía la reclamación que un año después, en noviembre de 2005, Don Florencio acudió al Servicio de Oftalmología del referido Hospital para realizarle una intervención de cataratas, realizándose también el estudio preoperatorio y siendo citado a la consulta de valoración preanestésica, en la cual se le informó que en la nueva placa de tórax realizada se constataba la existencia de un nódulo pulmonar, que ya se detectaba en la placa realizada el año anterior y que además había sufrido un acentuado incremento de tamaño que hacía necesario proceder inmediatamente a completar el estudio diagnóstico iniciado.

Con tal finalidad el paciente fue citado el día 7 de diciembre de 2005, practicándole una biopsia mediante broncoscopio, diagnosticándole un carcinoma epidermoide de pulmón derecho y realizándole posteriormente un tac toraco-abdominal que objetivó un gran tumor pulmonar de 7x8 cms., que ya no era operable.

Se le realizaron tratamientos de radioterapia y quimioterapia combinada que no consiguieron la remisión del tumor, produciéndose un progresivo y rápido deterioro del estado de salud del paciente y finalmente su fallecimiento el día 1 de octubre de 2006.

La reclamación considera que está plenamente acreditada la existencia de una relación de causalidad entre la deficiente asistencia prestada y el fallecimiento de Don Florencio, como consecuencia del permisivo desarrollo durante más de un año de la patología oncológica padecida, teniendo en cuenta que en el mes de noviembre de 2004 se le realizó una placa de tórax en la que se constató la existencia de un nódulo pulmonar que no solo no fue comunicado al paciente sino que además ni siquiera motivó que se completase el estudio diagnóstico, prolongándose la situación hasta que en noviembre de 2005 se constató el aumento de tamaño con ocasión de la intervención de cataratas y finalmente el diagnóstico referido que le provocó el fallecimiento el 1 de octubre de 2006.

Tras invocar las normas aplicables, señalaba la reclamación que los reclamantes estaban legitimados por haber sufrido las lamentables consecuencias del funcionamiento anormal del Servicio Público Sanitario, y en cuanto a la indemnización entendía que debía establecerse como indeterminada por no disponer de elementos de criterio suficientes para poder determinar el alcance de la gravedad de las actuaciones causantes del daño.

No consta que recayese resolución expresa a dicha reclamación.

Segundo.-La demanda en principio reitera las alegaciones efectuadas en la reclamación previa, afirmando que la falta de actuación provocó que el Sr. Florencio se viera privado de la posibilidad de poder adoptar a tiempo las correspondientes medidas terapéuticas tendentes a impedir el permisivo desarrollo del proceso oncológico padecido por dicho señor hasta acabar produciendo su fallecimiento.

En la fundamentación jurídica se analizan los requisitos legales y jurisprudenciales propios de la responsabilidad patrimonial, considerando que concurren en el caso examinado, por lo que se concluye solicitando que se declare dicha responsabilidad y se condene a la Administración a indemnizar a los recurrentes en la cantidad de 200.000 euros, que deberán devengar los intereses correspondientes.

El Letrado de la Comunidad de Madrid en su escrito de contestación a la demanda considera que no puede establecerse una relación directa entre la falta de actuación de la Sanidad y el fatal desenlace, no pudiéndose afirmar que, aun cuando se hubiera diagnosticado correctamente al paciente en el año 2004 la evolución hubiera sido distinta.

Se añade que nos encontramos ante lo que la doctrina jurisprudencial viene calificando como "pérdida de oportunidad", en tanto que, de acuerdo con el informe de la Inspección Médica, se debería haber realizado el estudio de la imagen nodular que se observaba en la Rx. de tórax de 6 de octubre de 2004 y se habría podido realizar el correspondiente diagnóstico un año antes de cuando efectivamente se realizó. Por ello no es la muerte del paciente el daño que debe indemnizarse, al no resultar acreditada la existencia de nexo causal, sino el consistente en no haberse agotado todas las posibilidades diagnósticas, debiendo moderarse la cantidad indemnizatoria, siendo desmesurada la que se solicita en la demanda.

La representación procesal de la entidad aseguradora codemandada en su contestación a la demanda considera que del expediente administrativo no se deduce relación de causalidad entre las actuaciones reputadas negligentes por los actores y el fallecimiento de Don Florencio, haciendo referencia seguidamente a su edad y antecedentes clínicos y precisando que el estudio preoperatorio de la intervención de Dupuytren sí fue realizado aunque no conste en el expediente documentación y también se informó, pues en otro caso no se hubiese realizado la cirugía que se practicó conforme al protocolo establecido. La radiografía se le entregó al paciente junto con la copia del informe, ya que fue él quien la entregó en la intervención de cataratas realizada un año después. Lo que consta en el informe es la aparición de una imagen nodular situada en segmento posterior del lóbulo superior derecho de unos 20 mm. de bordes mal delimitados sin aparentes cavitaciones ni calcificaciones, recomendándose CT torácico para exacta valoración, según costa al folio 43 del expediente.

Se añade por esta parte que ninguno de los informes obrantes en el expediente indican que exista una relación directa entre la demora de un año en el diagnóstico del cáncer y el fallecimiento del paciente, así como que si ese diagnóstico se hubiese producido un año antes el desenlace hubiera sido diferente. Por ello se rechaza la procedencia de indemnización alguna, señalando que en el caso de que se entendiera que existe responsabilidad patrimonial de la Administración, la indemnización debería reducirse sustancialmente en atención a la propia patología padecida -cáncer de pulmón- que hubiera existido en cualquiera de los casos, a la edad del paciente en el momento en que ocurrieron los hechos -69 años-, sus antecedentes clínicos: infarto agudo de miocardio, ictus transitorio, hipertensión arterial y tabaquismo.

En la fundamentación jurídica se analizan los requisitos legales y jurisprudenciales propios de la responsabilidad patrimonial de la Administración afirmando que no concurren en este caso, rechazando asimismo la imputación de pérdida de oportunidad terapéutica al no poderse establecer con certeza cuál hubiere sido el resultado final o si las consecuencias hubiesen sido las mismas u otras distintas si la enfermedad se hubiese diagnosticado antes.

Tercero.-Según resulta de las conclusiones del Informe de la Inspección Médica emitido el 12 de marzo de 2008, que consta a los folios 274 y siguientes del expediente administrativo, la asistencia prestada a Don Florencio no fue adecuada porque no se realizó la oportuna consulta preanestésica en la cual se habría visto y valorado la Rx. de Tórax realizada el día 6 de octubre de 2004 y se habría solicitado e iniciado el estudio de la imagen nodular que se observaba en la misma, como así se indicaba en el informe radiológico. Se añade que tampoco consta que durante el ingreso del paciente en el Servicio de Traumatología del 10 al 11 de noviembre de 2004 se viese y valorase la Rx. de Tórax referida, que se había solicitado como estudio preoperatorio, y el informe de la misma, y entiende que se debería haber realizado el estudio de la imagen nodular indicada, y se habría podido realizar el diagnóstico de carcinoma epidermoide de lóbulo superior derecho pulmonar aproximadamente un años antes de lo que realmente se hizo tal diagnóstico, ya que la imagen nodular observada en la radiografía de 2004 era la misma lesión, de menor tamaño, que la visualizada en la Rx. realizada el 21.11.2005, y que tras el oportuno estudio de la misma se diagnosticó de carcinoma epidermoide de lóbulo superior derecho pulmonar T4 N2 M0 estadio III B.

El informe emitido por el perito judicial designado a instancia de la parte recurrente, especialista en Oncología Médica -folios 150 y siguientes del recurso- reitera en sus conclusiones las referidas en el Informe de la Inspección Médica, a las que añade que si el diagnóstico se hubiese efectuado en 2004 cuando el tumor apareció en la Rx. de Tórax, el estadio clínico hubiese sido un I-A (T1, N0, M0) que presenta una supervivencia a los cinco años de al menos 70%, y que al haberse realizado el diagnóstico en el año 2005, un año después, el tumor se había transformado es un estadio III-B (T4 N3 M0) que representa al menos de un 5- 10% de supervivencia a los cinco años, con una medida de sobrevida de nueve meses, considerando por último que la mala praxis que llevó a no diagnosticar el tumor en la Rx. de Tórax del 2004 representó de hecho la perdida de la posibilidad de supervivencia del paciente, ya que la gran diferencia entre un Estadio I-A y un III-B es que en el primer tumor puede ser curable, mientras que el tratamiento del segundo, lo máximo que se puede lograr es un aumento en la supervivencia de algunos pocos meses.

Por su parte, el informe aportado por la entidad aseguradora codemandada, emitido por Médico diplomada en Valoración Médica de Incapacidades Laborales y del Daño Corporal -folios 88 y siguientes del recurso- considera que el perjuicio por retraso diagnóstico de cáncer de pulmón de un año supuso una reducción de la tasa de supervivencia, según estadísticas reconocidas, de un 55%-65% que corresponderían al estadio I y IIA a la de un 5% que corresponde al estadio de cuando le fue diagnosticado, y que para el cálculo indemnizatorio por pérdida de la oportunidad por la ausencia de diagnóstico y tratamiento adecuado se deberá reducir la cantidad indemnizatoria por fallecimiento en un 35%-45% de la misma, debiendo tenerse en cuenta también los antecedentes patológicos del paciente que empeoraban su pronóstico y calidad de vida y que hubieran podido influir en la tolerancia o resistencia al tratamiento (infarto agudo de miocardio en 1.989 y accidente cerebro-vascular en 1.994).

Cuarto.-Como mantiene la Letrada de la Comunidad de Madrid en su escrito de contestación a la demanda, no puede establecerse una relación directa entre la falta de actuación del Hospital Ramón y Cajal en el mes de noviembre de 2004 -por no haber llegado al diagnóstico exacto de la imagen nodular detectada en la Rx. de Tórax realizada el día 6 de dicho mes y año, en cuyo informe se recomendaba efectuar CT torácico para exacta valoración, al no realizarse la consulta preanestésica- y el fallecimiento del paciente, no pudiéndose afirmar por ello que de haberse diagnosticado correctamente en dicho momento la evolución del enfermo hubiese sido distinta, de haberse efectuado otra clase de tratamiento médico, puesto que en Medicina no pueden formularse apreciaciones de certeza en este ámbito.

La cuestión planteada pues en este recurso es la de la denominada "pérdida de oportunidad"; de recibir un tratamiento más adecuado al estadio evolutivo de la enfermedad de haber sido diagnosticada y tratada en el mes de noviembre de 2004, en lugar del que se le aplicó cuando, tras la consulta en el Servicio de Neumología, se le diagnosticó en diciembre de 2005 de carcinoma epidermoide, lo que de haberse producido acaso le hubiera deparado al Sr. Florencio mayores expectativas de supervivencia, no de curación porque éste resultado no puede afirmarse.

Al determinar la indemnización procedente esta Sección considera que deben tenerse en cuenta los antecedentes patológicos del paciente -un infarto agudo de miocardio en 1.989 y un accidente cerebrovascular en 1.994-, así como la edad -69 años- y también el presumible conocimiento por aquél del informe que acompañaba a la radiografía de 6 de octubre de 2004 en la que se recomendaba la realización de CT Torácico para la exacta valoración de la imagen nodular que se apreciaba en la Rx., sin que conste que el paciente tomara ninguna iniciativa en este sentido durante el tiempo que transcurrió hasta la consulta en el Servicio de Neumología el 30 de noviembre de 2005. Por todo ello se fija como indemnización la cantidad de treinta mil euros (30.000 €).

Quinto.-Al no apreciarse temeridad ni mala fe, de conformidad con lo establecido en el art.º 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede efectuar pronunciamiento de condena en costas.


FALLAMOS


 
ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso interpuesto por Doña Tamara, Don Casiano y Doña María Consuelo, representados por el Procurador Don Carlos Blanco Sánchez de Cueto, contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad ya referenciada, declarando el derecho de los recurrentes a que se les indemnice conjuntamente en la cantidad de treinta mil euros (30.000 €), a cuyo pago condenamos a la Administración demandada. Sin condena en costas.

Esta resolución, dada la cuantía del proceso, no es firme y, frente a ella, cabe recurso de casación que habrá de prepararse ante esta Sección, en el plazo de diez días computados desde el siguiente a su notificación, previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, que habrá de realizar mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, n.º 2582 (Banesto), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, el código y tipo concreto de recurso debe indicarse justamente después de especificar los 16 dígitos de la cuenta expediente (separado por un espacio), bajo apercibimiento de tener por no preparada la casación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-En el mismo día de su fecha fue publicada la anterior Sentencia dictada por el Magistrado Ponente Iltmo. Sr. Don MIGUEL ANGEL VEGAS VALIENTE, de lo que como Secretario de la Sección, doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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