Thomson Reuters
 
 
Asesoría & Empresa, tu portal de actualidad
Buscar
 
 
 
 
 
Jurisprudencia
 
 
Compartir por email
Imprimir
 
 

Sentencia T.S. 830/2010 (Sala 2) de 30 de septiembre


 RESUMEN:

Delito contra la salud pública: Tráfico de drogas. Hachís. Tenencia ilícita de armas. Absolución. Vulneración presunción de inocencia. Procede. Vulneración tutela judicial efectiva. Procede. Error en la apreciación de la prueba. No procede.

En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil diez.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el n.º 603/2010, interpuesto por la representación procesal de D.ª Adelaida, contra la sentencia dictada el 26 de enero de 2010 por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Rollo de Sala n.º 49/2009, correspondiente al PA 1913/2007 del Juzgado de Instrucción n.º 1 de Gavá que condenó a la recurrente como autora responsable de un delito contra la salud pública y un delito de tenencia ilícita de armas, habiendo sido parte en el presente procedimiento la recurrente, D.ª Adelaida, representada por la Procuradora D.ª M.ª Jesús González Díez, y el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:


ANTECEDENTES


 
1.º- El Juzgado de Instrucción n.º 1 de Gavá, incoó Procedimiento Abreviado con el n.º 1913/2007, en cuya causa la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 26 de enero de 2010, que contenía el siguiente Fallo:

"QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D.ª Lidia y a los acusados Cornelio y a Jenaro de los delitos de que venían acusados por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las tres cuartas partes de las costas procesales causadas en la presente instancia.

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Adelaida, mayor de edad y sin antecedentes penales, como autora criminalmente responsable de: A) un delito contra a salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud de notoria importancia, del 369.1.6 del Código Penal en relación con el artículo 368 del mismo cuerpo legal, y B) de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas del artículo 563 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: por el delito A) contra la salud pública, las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 36.000 euros sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y por el delito B) de tenencia ilícita de armas, las penas de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una cuarta parte de las costas procesales. Se decreta el decomiso de la droga intervenida y el dinero y demás efectos ocupados que constan en el relato de hechos probados, drogas que deberán ser destruidas, si no lo hubieran sido ya con anterioridad, dándose al dinero y a los demás efectos ocupados el destino legal. Abónese a la acusada, en su caso, todo el tiempo que haya pasado privada de libertad por esta causa".

2.º- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

"Se declara probado que la acusada Adelaida, nacida en fecha 24 de mayo de 1985, desde hacía unos años se inició en el consumo de hachís, y desde aproximadamente el mes de septiembre de 2007 se dedicaba a consumir en parte dicha sustancia y otra parte la vendía fuera de la panadería "Forn del Valle", propiedad de su madre D.ª Berta, sita en la Avda. Lluís Moré del Castillo, local n.º 9 de la localidad de Viladecans (Barcelona), regentando dicha panadería dicha acusada, trabajando con ella en la misma como empleada su hermana Lidia, la cual no se ha acreditado que tuviera conocimiento de la actividad ilícita de Adelaida.

Los Mossos d'Esquadra -tras tener conocimiento el 16-12-2007 por parte de Cornelio, pareja sentimental de Lidia, al ser conducido a un CAS para que el atendieran de sus lesiones, supuestamente causadas por el hermano de éste, Jenaro, momentos antes, de que en el interior de la referida panadería había una cantidad indeterminada de hachís y un arma eléctrica- procedieron a efectuar una inspección en dicha panadería el 17-12-2007, sobre las 7:10 horas, y encontraron en su interior lo siguiente:

- una bolsa de plástico de color rojo y negro que se encontraba detrás del mostrador de atención al público, en al esquina del mostrador más cercana a la calle, conteniendo 2 tabletas de sustancia vegetal prensada con un peso neto de trescientos noventa y cuatro mil cuatrocientos cuarenta miligramos (394,44 gramos) que debidamente analizadas resultó ser hachís con riqueza del 3,8% (Muestra 6).

- una bolsa de plástico de color blanco, escondida detrás de unas cajas de harina en la otra esquina del mostrador, al lado de los motores, conteniendo:

a) un paquete de sustancia vegetal prensada con un peso neto de ciento noventa y siete mil quinientos sesenta miligramos (197,56 gramos) que resultó ser hachís con una riqueza de 3,5% (Muestra 7).

b) un paquete de sustancia vegetal prensada con un peso neto de ciento noventa y seis mil quinientos ochenta miligramos (196,58 gramos) que resultó ser hachís con una riqueza del 3,9% (Muestra 8).

c) un paquete de sustancia vegetal prensada con un peso neto de ciento noventa y siete mil trescientos treinta miligramos (197,33 gramos) que resultó ser hachís con una riqueza del 3,2% (Muestra 9).

d) un paquete de sustancia vegetal prensada con un peso neto de noventa y tres mil novecientos veinte miligramos (93,92 gramos) que resultó ser hachís con una riqueza del 8,8% (Muestra 12).

e) un paquete de sustancia vegetal prensada con un peso neto de cuarenta y siete mil noventa miligramos (47,09 gramos) que resultó ser hachís con una riqueza del 3,4% (Muestra 13).

f) 4 paquetes de sustancia vegetal prensada con un peso neto de trescientos ochenta y un mil ciento treinta miligramos (381,13 gramos) que resultó ser hachís con una riqueza del 8,5% (Muestra 18).

g) 5 paquetes de sustancia vegetal prensada con un peso neto de cuatrocientos setenta y cinco mil quinientos setenta miligramos (475,57 gramos) que resultó ser hachís con una riqueza del 8,8% (Muestra 19).

h) 74 trozos de sustancia vegetal prensada con un peso neto de setecientos trece mil seiscientos diez miligramos (713,61 gramos) que resultó ser hachís con una riqueza del 9,8% (Muestra 20).

i) 5 paquetes de sustancia vegetal prensada con un peso neto de novecientos noventa y seis mil miligramos (996 gramos) que resultó ser hachís con una riqueza del 3,3% (Muestra 21).

Un archivador conteniendo:

a) un trozo de sustancia vegetal prensada con un peso neto de siete mil ochocientos diez miligramos (7,81 gramos) que resultó ser hachís con una riqueza del 7,8% (Muestra 10).

b) un trozo de sustancia vegetal prensada con un peso neto de diecinueve mil trescientos diez miligramos (19,31 gramos) que resultó ser hachís con una riqueza del 10,4% (Muestra 11).

c) un trozo de sustancia vegetal prensada con un peso neto de catorce mil noventa miligramos (14,09 gramos) que resultó ser hachís con una riqueza del 3,2% (Muestra 16).

d) un trozo de sustancia vegetal prensada con un peso neto de ocho mil doscientos miligramos (8,20 gramos) que resultó ser hachís con una riqueza del 5,7% (Muestra 17).

- Un trozo de sustancia vegetal prensada con un peso neto de seis mil cuatrocientos noventa miligramos (6,49 gramos) que resultó ser hachís con una riqueza del 2,5% (Muestra 14).

- Una bolsa de mano conteniendo dos trozos de sustancia vegetal prensada con un peso neto de mil trescientos miligramos (1,30 gramos) que resultó ser hachís con una riqueza del 6,1% (Muestra 15).

Todas dichas sustancias las poseía la acusada Adelaida con destino mayoritariamente al tráfico y al propio consumo. Asimismo se encontró 440 euros fruto de la ilícita actividad.

También se encontró en la cocina de la panadería un envoltorio de plástico termosellado, conteniendo polvo blanco con un peso neto de cuatrocientos veinte miligramos (0,42 gramos) que resultó ser cocaína con una riqueza del 24,5% (Muestra 22); y dos recortes de bolsas de plástico para hacer papelinas. No se ha acreditado que dicha sustancia ni recortes pertenecieran a la acusada Adelaida.

También se encontraron:

- un arma de fuego tipo pistola marca "FT" modelo "GT-28" sin numeración de serie y calibrada para cartuchos de 8mm, que modificada de su modelo original detonadora o de fogueo, estaba adaptada para disparar cartuchos de 6,25x15mm Browning.

- 24 balas de 6,25x15mm aptas para ser disparadas por el arma anterior.

- Un arma de fuego tipo revolver "British Bull-Dog" sin numeración de serie y calibrada para cartuchos de 7,65x16mm "Long Rifle".

- 27 balas de 5,56x16mm aptas para ser disparadas por el arma anterior.

- una defensa eléctrica de 125mm, con la inscripción "Security Plus".

Todas dichas armas estuvo (sic) a disposición de la acusada Adelaida, tratándose según el reglamento de armas, aprobado por RD 137/2003 , de armas prohibidas.

El mismo día 17 de diciembre de 2007, a las 14:00 horas se procedió por los Mossos d'Esquadra con el consentimiento de la acusada D.ª Adelaida, detenida asistida por la letrada Ivette Calvet Calatrava -folios 49 y 55 y 56-, en presencia de la misma y de dos testigos, al registro de su domicilio sito en la AVENIDA000 n.º NUM000, NUM001 - NUM002, en el que también vivían su hermano Aurelio, sus padres y su sobrino, encontrándose un monedero con 3 envoltorios de plástico en su interior, conteniendo 1,22 gramos de cocaína con una riqueza del 27,6%; 3 envoltorios de plástico conteniendo 1,31 gramos cocaína con una riqueza de 25,5%, 9 envoltorios de plástico conteniendo 4,02 gramos de cocaína con una riqueza del 25,7%, y unas tijeras de cocina y una cuchara con restos de sustancia blanca. Dichas sustancias no se ha acreditado que pertenecieran a la acusada Adelaida.

También se encontró en la habitación de la Sra. Adelaida un trozo de hachís de 98,96 gramos de peso neto y riqueza del 3,5% -muestra 2- y otro trozo de hachís de peso neto 41,35 gramos con una riqueza del 2,9% -muestra 3-, sustancias que la acusada tenía para su consumo y venta a terceros. Finalmente se intervinieron 80 euros fruto de la ilícita actividad.

En total el hachís incautado asciende a 3.496,36 gramos perteneciente a la acusada D.ª Adelaida que alcanzaría en el mercado ilícito un valor de 18.000 euros.

No se ha acreditado que los demás acusados Lidia, Cornelio ni su hermano Jenaro, hayan tenido intervención alguna en la actividad ilícita de la acusada Adelaida ".

3.º- Notificada la sentencia a las partes, la representación de la acusada anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 12-2-10, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4.º- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 16-3-10, la Procuradora D.ª María Jesús González Díez, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero.-, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ, y 852 LECr., por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

Segundo.-, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (24.1 CE).

Tercero.-, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 563 CP.

Cuarto.-, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por falta de aplicación del art. 565 CP.

Quinto.-, por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por existir error en la apreciación de la prueba.

Sexto.-, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido por inaplicación el art. 21.2.ª del CP, o subsidiariamente, 21.6.ª, en relación con el 21.2.ª CP.

Séptimo.-, por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido por inaplicación el art. 21.5, en relación con el 21.6 CP.

Octavo.-, por infracción de ley, al amparo de art. 849.1.º LECr., por indebida aplicación de los arts 368 y 369.3, en relación con el art. 66.1.6.º CP.

5.º- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 13-4-2010, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6.º- Por providencia de 6-9-2010 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para la celebración de la Vista del recurso el pasado día 23-9-2010 en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-El primero de los motivos se formula al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECr., por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

1. Para la recurrente no existe prueba de cargo alguna, en cuanto a la tenencia ilícita de armas, de que ella fuera su propietaria o tuviera conocimiento de su existencia, más allá de que las armas indicadas se encontraban en una estancia del negocio. La sentencia viene a decir que la considera autora del delito porque reconoció que parte de la droga hallada era para su consumo y la vendía fuera de la panadería. Realmente, bien pudieron ser dejadas las armas por cualquiera de los coprocesados que tenían acceso a la panadería, sin conocimiento de la acusada, tanto más cuanto que no se encontraban a la vista, sino escondidas.

2. Como tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS de 12-2-92); o como ha declarado el TC (S.ª 44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS de 21-6-98), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (SSTC 126/86, de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECr., implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus sentencias.

La presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los tribunales penales, pueda entenderse de cargo (STC 51/1995, de 23 de febrero).

La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

- En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él.

- En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica.

- Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la l ógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria (STS de 3/10/2005).

3. Pues bien, en el caso que nos ocupa, hay que reconocer que tiene razón la recurrente. La Sala de instancia, considerando probado que "también se encontraron un arma de fuego tipo pistola, marca FT, modelo GT 28, sin numeración de serie, y calibrada para cartuchos de 8 mm, modificada de su modelo original de detonadora o de fogueo, adaptada para disparar cartuchos de 6Z25 (sic) x 15 mm Browning; 24 balas de ese calibre; un arma de fuego tipo revolver British Bulldog, sin numeración de serie y calibrada para cartuchos de 7Z65 (sic); y 27 balas de 5Z56 x 16 mm, aptas para ser disparadas por el arma anterior; y una defensa eléctrica de 125 mm, con la inscripción Security Plus. Todas dichas armas estuvo (sic) a disposición de la acusada Adelaida, tratándose, según el reglamento de armas, aprobado por RD 137/2003, de armas prohibidas", entiende que existe prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia respecto de la acusada, por lo que se refiere al delito de tenencia ilícita de armas, no haciendo otra mención del acervo probatorio demostrativo de la posesión consciente de tales armas por la acusada que los elementos que cita en el fundamento jurídico segundo y que consisten en:

"- La propia aprehensión... de las armas derivada de la diligencia de inspección de la panadería (pero sin precisar en qué estancia, envoltorio o circunstancia)... ratificada en el juicio oral por el testimonio de los Mossos dZEsquadra números NUM003, NUM004 y NUM005.

- El informe pericial de balística, obrante al folio 352 a 361, ratificado por el Mosso d' Esquadra n.º NUM006 en el juicio.

- Las propias declaraciones de la misma (Adelaida), efectuadas tanto en el juzgado de instrucción, como en el acto del juicio oral, en que reconoció que en parte consumía y en parte vendía fuera de la panadería a terceros".

Y nada más. Como se ve, aparte del descubrimiento de las armas, con sus municiones -aptas para el disparo- en la panadería, donde otros acusados (absueltos), aunque no tuvieran sus llaves, tuvieron acceso, nada relaciona a la acusada con tales elementos.

Por lo tanto, en tales condiciones, hay que entender que el Tribunal a quo no dispuso de la válida, eficaz y suficiente prueba susceptible de sustentar el cargo; y que la Sala de instancia, aún en uso de las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas, valorando la prueba directa practicada, no pudo racionalmente sacar las inferencias necesarias para llegar a las conclusiones alcanzadas, que no pueden compartirse, conforme a las reglas de la lógica y sana crítica.

El motivo, por tanto, ha de ser estimado.

Segundo.-El segundo motivo se articula, al amparo del art. 5.4 LOPJ, y 852 LECr., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (24.1 CE)

1. La recurrente sostiene que se da por probado que se hallaron en la cocina una pistola, un revólver con sus respectivas municiones, y una defensa eléctrica y que "dichas armas estuvieron a disposición de la acusada Adelaida ", si bien en los fundamentos de derecho no se motiva lo más mínimo de qué pruebas infiere el Tribunal que la recurrente poseyera esas armas y tuviera disponibilidad sobre las mismas. Hay referencias al delito contra la salud pública, pero no a la posesión de las armas.

2. Ciertamente esta Sala ha declarado muy reiteradamente (Cfr. SSTS de 22-2-2008, n.º 111/2008,1206/2005, de 14 de octubre; de 8 de abril de 2005; de 25 de junio de 1999; y 258/2002, de 19 de febrero, entre otras muchas), que las resoluciones judiciales no son meras expresiones de voluntad sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, por lo que requieren una motivación que, aún cuando sea sucinta, proporcione una respuesta adecuada en Derecho a la cuestión planteada y resuelta. Y que si bien no existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido SSTC 8/2001, de 15 de enero, de 29 de enero, y STS núm. 97/2002, de 29 de enero).

3. Como vimos con relación al motivo anterior, la exposición que el Tribunal de instancia realiza sobre los elementos probatorios que concurren para relacionar a la acusada con las armas halladas en la panadería, y atribuirle la ilícita posesión de las mismas es completamente insuficiente, y no satisface las exigencias de este derecho fundamental.

Consecuentemente, el motivo ha de ser también estimado.

Tercero.-El tercer motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr. por aplicación indebida del art. 563 CP.

1. De modo subsidiario, plantea la recurrente que, de la lectura de los hechos probados -ni siquiera completados por los fundamentos jurídicos-, se desprende que las armas encontradas en la panadería fueran de su propiedad ni que estuvieran bajo su control directo.

2. Ciertamente, se exige, doctrinal y jurisprudencialmente (SSTS de 16-12-02 y 14-5-03) junto a un corpus, como elemento objetivo del delito, otro subjetivo, atinente a la culpabilidad, el animus posidendi, esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma careciendo de la oportuna autorización con la voluntad de tenerla a su disposición, pese a la prohibición de la norma.

Pues bien, como vimos en el primero de los motivos planteados, se declaró probado que se encontró "en la cocina de la panadería un arma de fuego tipo pistola, marca FT, modelo GT 28, sin numeración de serie, y calibrada para cartuchos de 8 mm, modificada de su modelo original de detonadora o de fogueo, adaptada para disparar cartuchos de 6Z25 (sic) x 15 mm Browning; 24 balas de ese calibre; un arma de fuego tipo revolver British Bulldog, sin numeración de serie y calibrada para cartuchos de 7Z65 (sic); y 27 balas de 5Z56 x 16 mm, aptas para ser disparadas por el arma anterior; y una defensa eléctrica de 125 mm, con la inscripción Security Plus. Todas dichas armas estuvo (sic) a disposición de la acusada Adelaida, tratándose, según el reglamento de armas, aprobado por RD 137/2003, de armas prohibidas".

Y, ciertamente, en el factum de ningún modo se dice de qué forma, modo o circunstancias estuvieron esas armas a disposición de la acusada.

El motivo como los dos anteriores ha de ser estimado.

Cuarto.-El cuarto motivo se funda en infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr. por falta de aplicación del art. 565 CP.

1. También de modo subsidiario a los anteriores motivos, se aduce que los hechos deberían haberse subsumido en el ilícito previsto en el art. 565 y no en el tipo básico del art. 563 CP, dada la falta de intención de usar las armas halladas en la panadería con fines ilícitos, deducida de las circunstancias de hecho y personales de la acusada, pues fueron halladas en una bolsa de plástico tapada con otras y en una caja de cemento en la cocina del local, sin cargar, con munición no excesiva, y no vinculadas con el delito de tráfico de drogas.

2. Dado el éxito de los motivos precedentes, el presente carece de objeto, y por ello no puede ser estimado.

Quinto.-El quinto motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr. por existir error en la apreciación de la prueba.

1. La recurrente entiende que hubo error cuando la narración fáctica dijo que la misma era sólo consumidora de hachís y en el fundamento cuarto se hizo constar que "no se había acreditado que en el momento de los hechos fuera una adicta al hachís ni que tuviera disminuidas sus facultades volitivas, pues el informe médico del Dr. D. Lucio, que es una pericial de parte, basa sus conclusiones en la anamnesis, es decir, la entrevista que tuvo, y en su perfil psicológico, sin más objetivación, además su ansiedad puede ser perfectamente reactiva a su situación procesal".

Y en su apoyo cita el dictamen pericial, emitido por el Dr. D. Lucio, y el informe médico emitido por el Equipo terapéutico del Complejo Asistencia en Salud mental (CAS) Benito Menni, de los que se ha desviado la sentencia, sin haber contradicción a los mismos, y sin justificar su decisión razonablemente.

2. Hay que advertir, ante todo, que el motivo que autoriza el n.º 2 del art. 849 de la LECr. supone la existencia de un errorfacti, cometido a través de la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos y que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Como reiteradamente ha señalado la jurisprudencia de esta Sala (entre muchas, SSTS n.º 1571/99, n.º 642/03, ó n.º 335/2004, de 18-3-2004 el error sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficientes" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros medios probatorios "de al menos análoga consistencia, credibilidad y fiabilidad, pues que no existen en el proceso penal pruebas reinas o excluyentes, todas son aptas. para propiciar la íntima convicción del artículo 741 procesal". Dichos documentos deben traslucir sin ningún género de dudas el error porque acreditan de manera fehaciente un determinado hecho para la posteridad sin necesidad de acudir a otras pruebas, es decir, tienen aptitud demostrativa directa del hecho que incorporan.

De forma que el error relevante es incompatible con una nueva valoración de las pruebas por parte del Tribunal de Casación, lo que está vedado. Como también expone la STS 191/99, la vía del artículo 849.2 LECrim. no permite tanto el cuestionamiento del conjunto de la prueba practicada en la instancia, como la impugnación puntual de hechos que se dicen probados en la sentencia recurrida y están claramente desmentidos por documentos obrantes en autos.

En cuanto a los dictámenes periciales son pruebas personales documentadas no aptas para servir de apoyo al supuesto del artículo 849.2.º de la LECr. Excepcionalmente se ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido ordinario, o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen (SSTS de 25-6-2008 y de 11-3-2009).

3. La sentencia declara que la acusada se había iniciado desde hacía unos años al consumo de hachís y que desde el mes de septiembre de 2007 se dedicaba a consumir parte y a vender otra parte de esa sustancia. El Tribunal a quo acepta que la acusada es consumidora de hachís pero considera que no se ha acreditado que en el momento de los hechos fuera una adicta al hachís ni que tuviera disminuidas sus capacidades volitivas. El Tribunal argumenta que el informe médico del Dr. Lucio, pericial de parte, ratificado en el acto del juicio oral, basa sus conclusiones en la anamnesis de la informada y en su perfil psicológico, sin mayor objetivación; y que la "ansiedad" de la acusada puede ser reactiva a su situación procesal.

En el caso enjuiciado, el Tribunal de instancia, como se ha indicado, reconoce que la acusada es consumidora de hachís pero considera que no está acreditado que en el momento de los hechos tuviera una disminución de sus facultades volitivas; y ese es un dato que no está en contradicción con el conjunto de la prueba practicada. Al respecto, hay que poner de manifiesto que la acusada en el momento de la detención no pidió reconocimiento médico (f.º 43), que los hechos ocurrieron en diciembre de 2007 y el informe psiquiátrico se aportó en el acto del juicio, en enero de 2010, que el informe recoge en su contenido los datos aportados por la propia paciente y que la cantidad de hachís intervenida ha sido de 3.496,36 gramos con un valor de 18.000 euros. Por lo tanto, aunque el informe indica que las capacidades volitivas de la acusada se encuentran significativamente mermadas en todas aquellas actividades encaminadas a la búsqueda, obtención y consumo de las sustancias a que es adicta, es una conclusión que el Tribunal no ha compartido, exponiendo unas razones que resultan suficientemente fundamentadas atendiendo a los datos que constan en la causa.

En consecuencia, no estando acreditado el error en la valoración de la prueba que ha sido denunciado, el motivo debe ser desestimado.

Sexto.-En sexto lugar se aduce infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido por inaplicación el art. 21.2.ª del CP, o subsidiariamente, el 21.6.ª, en relación con el 2 1. 2.ª CP.

1. Para la recurrente la consecuencia legal de la estimación del motivo anterior, sería la modificación del relato fáctico en el sentido interesado de declarar que "padecía dependencia al cannabis, así como un trastorno ansioso depresivo con disminución de sus facultades intelectivas y volitivas en los actos encaminados a la consecución de la droga", por lo que procede la apreciación de la atenuante prevista en el art. 21.2 CP, o subsidiariamente, la atenuante analógica del art. 21.6, en relación con el 21.2 CP.

2. Pues bien, en relación con la drogodependencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la jurisprudencia de esta Sala (Cfr. SSTS de 29-12-2005, núm. 1621/2005; y de 23-04-2008, n.º 201/2008), ha venido a decir que:

a) Con carácter general, las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2, ambos CP, no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes, no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció. La denominada eximente incompleta de drogadicción exige, a su vez, que la conducta enjuiciada se haya producido por una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacia los actos encaminados hacia la consecución de la droga, o en los casos en los que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo de la gente, o cuando la antigüedad y continuidad de la adicción haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

b) Concretamente, la eximente por intoxicación plena, prevista en el artículo 20.2 CP, exige la concurrencia de un doble elemento para alcanzar el efecto extintivo sobre la responsabilidad penal del agente: en primer lugar, la existencia de una causa biopatológica que consiste, bien en un estado de intoxicación derivado de la propia ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y en segundo lugar, el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente completa o incompleta, si dicha carencia es, respectivamente, total o parcial.

c) Por lo que hace a la eximente incompleta por drogadicción, fuera de los supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia previstos en el artículo 20.2, cuando el sujeto sin estar intoxicado, ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los "estados intermedios", la relevancia de la adicción a las sustancias tóxicas se subordina a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado y a la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías y alteraciones psíquicas.

d) La atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2 se aplicará cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor.

La drogadicción se configura así desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza a causa de aquélla, es decir, "supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito" (SSTS de 12/2/99 o 16/9/00; Auto 1415/01; SSTS de 29/6, n.º 1446/01, etc.).

Y precisamente en relación a la atenuante del núm. 2 del artículo 21, recuerdan las SSTS de 18-5-2009, n.º 521/2009, de 22-5-98 y 5-6-2003, que la circunstancia que se describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla (SSTS de 4-12-2000 y 29-5-2003). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" (STS de 23-2-99). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

3. En el supuesto que nos ocupa, el motivo articulado, ante el fracaso del anterior, no respeta los hechos probados y por ello está condenado al fracaso. En el caso enjuiciado consta que la acusada era consumidora de hachís pero ese consumo no consta que afectara a su proceder ilícito ya que, además de indicarse que era encargada de una panadería propiedad de su madre -lo que pone de relieve un cierto poder adquisitivo-, se recoge que le fueron intervenidos 440 euros fruto de su ilícita actividad y, fundamentalmente, que el valor de la droga ocupada era de 18.000 euros, por lo que en ningún caso se estaría en la situación de la persona drogadicta que vende droga para poder sufragarse su adicción.

En consecuencia, no constando que la conducta de la acusada estuviera motivada por su condición de consumidora de hachís, procede rechazar la apreciación de las circunstancias atenuantes propugnadas por la defensa.

Por lo tanto, el motivo ha de ser desestimado.

Séptimo.-El motivo séptimo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido por inaplicación el art. 21.5, en relación con el 2 1. 6 CP.

1. Reclama la declarante la aplicación de la atenuante analógica de reparación del daño, en cuanto que reconoció que parte de la droga era para su consumo, y explicó a la Policía de quién era el resto, así como autorizó la entrada y registro en su domicilio.

2. La expresión "reparación simbólica" ha sido acogida por alguna resolución de esta Sala, para referirse a la conducta del acusado que realiza "un actus contrarius de reconocimiento de la norma vulnerada y contribuye activamente al restablecimeinto de la confianza en la vigencia de la misma" (STS de 23-12-2005). Para servir de base a la apreciación de la atenuante requiere una cooperación verdaderamente eficaz, reparadora de los "perjuicios" ocasionados con la comisión del delito (STS de 8-4-2008)

En nuestro caso, el factum que ha de ser tenido en cuenta en un motivo por infracción de ley, no contiene elemento alguno que pueda servir de soporte a la atenuante pretendida. Y, antes al contrario, en el fundamento jurídico cuarto, el Tribunal de instancia rechaza su aplicación explicando que, "en cuanto a la analógica del art. 21.6 en relación al art. 21.4 CP de colaboración con la Administración de Justicia, también debe denegarse pues sus incriminaciones contra los hermanos Cornelio y Jenaro no tienen base alguna, y el reconocimiento de los hechos ha sido siempre parcial, reconociendo sólo ser propietaria de sólo 400 gramos de hachís, negando que las armas y munición fueran suyas, cuando ya la Policía le había efectuado la inspección de la panadería y había encontrado los casi 4 kilos de hachís detrás del mostrador de la misma. Tampoco ve este Tribunal ninguna reparación del daño a la víctima, pues en los delitos cometidos por ella no se ha causado daño a ninguna víctima concreta.

Por lo expuesto, el motivo a de ser desestimado.

Octavo.-El motivo octavo se configura por infracción de ley, al amparo de art. 849.1.º LECr., por indebida aplicación del art. 368 y 369.3, en relación con el art. 66. 1. 6.º CP.

1. El motivo se interpone de manera residual y para el caso de que todos los motivos anteriores fueren desestimados, y tiene por objeto denunciar no haber individualizado el Tribunal correctamente la pena, habiendo impuesto, alejándose del mínimo legal, cuatro años de prisión por el delito contra la salud pública y un año y tres meses por el de tenencia ilícita de armas, valorando indebidamente las circunstancias personales de la recurrente.

2. En el caso enjuiciado, en el delito de tráfico de drogas, la extensión de la pena podía ser de tres años a cuatro años y seis meses de prisión. El Tribunal ha fijado -con argumentos compartibles- una pena de cuatro años atendiendo, en sentido agravatorio, a la cantidad de hachís ocupado, 3.496,36 gramos -que supera de forma importante la cuantía de 2.500 gramos fijada por el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 19-10-2001 para apreciar el subtipo agravado de notoria importancia-, y en sentido atenuatorio a que la acusada era consumidora de hachís y que carecía de antecedentes penales.

En cuanto al delito de tenencia ilícita de armas, carece de objeto la objeción, sobre la pena impuesta, dada la estimación de los motivos con aquélla relacionados.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Noveno.-Conforme a lo expuesto, ha lugar a laestimación parcial del recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D.ª Adelaida, declarando de oficio las costas de su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.


FALLO


 
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a laESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de casación, interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional por la representación de D.ª Adelaida, contra la sentencia dictada el 26 de enero de 2010 por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Rollo de Sala n.º 49/2009, declarando de oficio las costas de su recurso.

Y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente tal sentencia, dictando a continuación otra más ajustada a Derecho.

Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la citada Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Andres Martinez Arrieta D. Perfecto Andres Ibañez D. Francisco Monterde FerrerD. Luciano Varela CastroD. Enrique Bacigalupo Zapater


SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Septiembre de dos mil diez.

En la causa correspondiente al Procedimiento Abreviado 1913/2007, incoado por el Juzgado de Instrucción n.º 1 de Gavá, fue dictada sentencia el 26 de enero de 2010 por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, que condenó a la acusada "... Adelaida, mayor de edad y sin antecedentes penales, como autora criminalmente responsable de: A) un delito contra a salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud de notoria importancia, del 369.1.6 del Código Penal en relación con el artículo 368 del mismo cuerpo legal, y B) de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas del artículo 563 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: por el delito A) contra la salud pública, las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 36.000 euros sin responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; y por el delito B) de tenencia ilícita de armas, las penas de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una cuarta parte de las costas procesales. Se decreta el decomiso de la droga intervenida y el dinero y demás efectos ocupados que constan en el relato de hechos probados, drogas que deberán ser destruidas, si no lo hubieran sido ya con anterioridad, dándose al dinero y a los demás efectos ocupados el destino legal. Abónese a la acusada, en su caso, todo el tiempo que haya pasado privada de libertad por esta causa".

Dicha sentencia ha sido parcialmente casada y anulada por la dictada con esta misma fecha por esta Sala, por lo que los mismos Magistrados que la compusieron, y bajo la misma Ponencia, proceden a dictar segunda sentencia con arreglo a los siguientes:


ANTECEDENTES


 
Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de la nuestra anterior y los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Único.-Se reproducen e integran en esta sentencia todos los de nuestra sentencia anterior y los de la sentencia parcialmente rescindida, en tanto no sean contradictorios con los de la primera.

En su virtud, de conformidad con lo expuesto en los tres primeros fundamentos de derecho de la sentencia rescindente, la acusada Dña. Adelaida ha de ser a bsuelta del delito de tenencia ilícita de armas por el que fue condenada, declarando de oficio las costas correspondientes de la instancia.

Y se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, relativos a la condena por el delito contra la salud pública de la misma acusada.


FALLO


 
Debemos absolver y absolvemos a Dña. Adelaida del delito de tenencia ilícita de armas por el que fue condenada, declarando de oficio las costas correspondientes de la instancia.

Y se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, relativos a la condena por el delito contra la salud pública de la misma acusada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Perfecto Andres Ibañez D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Enrique Bacigalupo Zapater

Publicación.-Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
Compartir por email
Imprimir
 
 
 
Oh happy Ley
Workshop Fiscalidad Madrid
Curso Incibe
III Congreso Compliance
 
Foros de formación