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Sentencia T.S. 828/2010 (Sala 2) de 4 de octubre


 RESUMEN:

Delito de incendio. Disputa familiar en edificio con peligro para el resto de los inquilinos. Atenuante drogadicción. Vulneración presunción de inocencia, No procede. Dilaciones indebidas. No procede.

En la Villa de Madrid, a cuatro de Octubre de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado Epifanio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, que le condenó por delito de incendio, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Estéban Gutiérrez.


ANTECEDENTES


 
1.- El Juzgado de Instrucción n.º 1 de Sevilla instruyó sumario con el n.º 3 de 2.008, contra Epifanio, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, que con fecha 19 de febrero de 2.010, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Primero.- Sobre las 23:45 horas del día 29 de enero de 2008 el procesado Epifanio, ya reseñado, mantuvo una fuerte discusión con su madre y hermano en el domicilio familiar sito en la CALLE000 bloque n.º NUM000, NUM001 NUM002 de esta ciudad en el transcurso de la cual se dirigió al cuarto de baño cogiendo un trapo y empapándolo de colonia lo tiró en llamas por la ventana sobre los ciclomotores que se encontraban en el hueco existente entre el edificio en el que vive y el edificio situado en la CALLE001 n.º NUM003 y que allí guardaban los vecinos, provocando con ello el incendio de dichos ciclomotores que resultaron calcinados: - Ciclomotor Yamaha matrícula Q-....-QYB, propiedad de Jose Pedro, cuyo valor venal es de 735 €. - Ciclomotor Yamaha H.... HYZ, propiedad de Victor Manuel, ciclomotor que no tiene valor comercial. - Ciclomotor Yamaha K-....-KPK propiedad de Candido y cuyo valor venal es de 2.360 €. - Ciclomotor Yamaha K-....-KXQ propiedad de Candido y cuyo valor venal es de 1.050 €. Asimismo como consecuencia de la acción llevada a cabo por el acusado se causaron daños en la vivienda sita en la CALLE000 n.º NUM000, NUM003 NUM002 propiedad de Gervasio por valor de 4.857,09 € y en las siguientes viviendas sitas en la CALLE001 n.º NUM003: - Vivienda situada en el NUM000 NUM004 propiedad de Jose Pedro por importe de 3.000 €. - Vivienda situada en el NUM003 NUM004 por importe de 600 € y propiedad de Micaela. - Vivienda situada en el NUM001 NUM004 por valor de 320 € y propiedad de Ángel Daniel. - Vivienda situada en el NUM005 NUM004 por valor de 366 € y propiedad de Zaira. Los vecinos de estos inmuebles tuvieron que abandonar sus viviendas, ya que las llamas llegaron al tercer piso de esos edificios cuyos pisos y escaleras de inmediato se llenaron de humo. La rápida actuación de dos dotaciones de policías que ayudaron a los vecinos de avanzada edad, con minusvalías y limitada movilidad, minimizó el grave peligro para la vida de dichos moradores. Las fachadas de dichos edificios que también resultaron con daños han sido reparadas por la Empresa Pública del Suelo de Andalucía, habiendo sido tasada la reparación de cada edificio en la cantidad de 1.954 €. Segundo.- El acusado, que carece de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, estuvo privado de libertad por esta causa el 30 de enero de 2008. Al cometer los hechos tenía afectada levemente su capacidad cognoscitiva a causa de su adicción a la heroína al menos desde el año 2.003.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Condenamos al acusado D. Epifanio como autor responsable de un delito de incendio, ya descrito, con la apreciación de la atenuante ordinaria de drogadicción, a las penas de diez años de prisión e inhabilitación absoluta durante el mismo tiempo. El acusado abonará las costas procesales. Abónese, en su caso, los días que ha estado privado de libertad por esta causa. El acusado indemnizará por los daños causados: - A D. Jose Pedro en 3.735 €. - A Candido en 3.410 €. - A D. Gervasio en 4.857,09 €. - A dña. Micaela en 600 €. - A D. Ángel Daniel en 320 €. - A Dña. Zaira en 366 €. - A la empresa Pública del Suelo de Andalucía en 3.908 €. Téngase en cuenta en ejecución de sentencia los intereses del art. 576 de la L.E.C. Contra esta sentencia cabe recurso de casación, que puede prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, mediante escrito autorizado por letrado y procurador.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación del acusado Epifanio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tirbunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Epifanio, lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia prevista en el art. 24 C.E.; Segundo.- Por infracción de ley, al amparo del n.º 2 del art. 849 L.E.Cr.; Tercero.- Por infracción de ley al amparo del n.º 1 del art. 849 L.E.Cr., por aplicación indebida del art. 351.1 del C. Penal; Cuarto.- Por infracción de ley al amparo del n.º 1.º del art. 849 L.E.Cr., por inaplicación del art. 351.1, inciso segundo del C. Penal, esto es, "los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendidas la menor entidad del peligro causado y las demás circunstancias del hecho"; Quinto.- Por infracción de ley al amparo del n.º 1.º del art. 849 L.E.Cr. por inaplicación del art. 351.2.º, cuando no concurra tal peligro para la vida o integridad física de las personas, los hechos se castigarán como daños previsto en el art. 266 de este Código; Sexto.- Por infracción de ley al amparo del n.º 1.º del art. 849 L.E.Cr., en relación con el art. 5.4 L.O.P.J. por infracción del art. 24.2 de la C.E. y en consecuencia por inaplicación del art. 21.6 del C. Penal, es decir, la existencia de dilaciones indebidas, como atenuante analógica; Séptimo.- Por infracción de ley al amparo del n.º 1.º del art. 849 L.E.Cr. por inaplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del C. Penal, es decir las de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2.º del artículo anterior.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión y subsidiaria impugnación de todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 27 de septiembre de 2.010


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-El acusado, Epifanio, fue condenado por la Audiencia de Sevilla como autor criminalmente responsable de un delito de incendio previsto y penado en el inciso segundo del art. 35.1 C.P.

La sentencia condenatoria declara probado "Sobre las 23:45 horas del día 29 de enero de 2008 el procesado Epifanio, ya reseñado, mantuvo una fuerte discusión con su madre y hermano en el domicilio familiar sito en la CALLE000 bloque n.º NUM000, NUM001 NUM002 de esta ciudad en el transcurso de la cual se dirigió al cuarto de baño cogiendo un trapo y empapándolo de colonia lo tiró en llamas por la ventana sobre los ciclomotores que se encontraban en el hueco existente entre el edificio en el que vive y el edificio situado en la CALLE001 n.º NUM003 y que allí guardaban los vecinos, provocando con ello el incendio de dichos ciclomotores que resultaron calcinados" y especifica cuatro de estos vehículos y su valor venal.

Señala también la sentencia los daños causados por el fuego en las viviendas afectadas y expone que "Los vecinos de estos inmuebles tuvieron que abandonar sus viviendas, ya que las llamas llegaron al tercer piso de esos edificios cuyos pisos y escaleras de inmediato se llenaron de humo. La rápida actuación de dos dotaciones de policías que ayudaron a los vecinos de avanzada edad, con minusvalías y limitada movilidad, minimizó el grave peligro para la vida de dichos moradores" .

Segundo.-El primer motivo de casación que formula el acusado condenado en la instancia denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia previsto en el art. 24 C.E. Sostiene el recurrente que de la prueba practicada en el juicio oral testificales, pericial y aún descartando obviamente las declaraciones del imputado que mantiene siempre que el origen del incendio fue el trasvase de gasolina de una moto a otra, no se puede colegir que el acusado lanzara desde su habitación un bote con un trapo encendido y que alcanzara los ciclomotores propagando el fuego, dicha aseveración está huera de prueba. Dado que también de la pericia se colige que no se detectó alcohol en la sustancia causante de la ignición, ni tampoco pueden descartar que el trapo hallado en el lugar de los hechos estuviese allí. En consecuencia el origen del fuego que da por probado la sentencia es una mera conjetura exenta de acreditación.

El Tribunal a quo no fundamenta su convicción de la autoría del acusado en ninguna prueba directa, pues nadie declaró haber observado al acusado arrojar un trapo ardiendo al patinillo donde se encontraban los ciclomotores. En el caso, la prueba de cargo que sustenta la realización de la conducta típica por el ahora recurrente es indiciaria, según expone la sentencia, basada en los siguientes datos indiciarios:

a) una fuerte discusión con la madre y el hermano en el domicilio familiar, tras la cual

b) el acusado se encerró en el cuarto de baño, escuchando el hermano ruido de rotura de un envase de cristal.

c) el acusado se dirigió a su cuarto y "a los pocos minutos", el hermano se percató del fuego.

d) la mendacidad del acusado al sostener que el incendio se produjo por accidente cuando transvasaba gasolina de una motocicleta a otra.

e) el informe pericial y las manifestaciones complementarias de los peritos en el Juicio Oral categóricamente que el incendio fue intencionado y que la fuente del mismo fue un trapo que hallaron en dicho patio o cuartillo donde estaban las motos calcinadas, junto a unos cristales que parecían de un bote de colonia".

Tercero.-El derecho a la presunción de inocencia protege a toda persona de no ser condenada a menos que se haya practicado prueba de cargo de suficiente contenido incriminatorio que, valorada con sujeción a las reglas de la racionalidad, del recto criterio humano y las máximas de la experiencia, acrediten la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, con exclusión de toda duda razonable.

Cuando se trata de establecer la autoría de la acción punible mediante prueba directa testifical o de confesión, el problema es menor, pues el testimonio (o confesión) de quien ha presenciado los hechos y la participación del acusado únicamente está sometido a la credibilidad que el deponente merezca al Tribunal ante quien declara.

Por el contrario, la acreditación de la autoría por prueba circunstancial o indiciaria es más compleja y exigente, porque se trata de una prueba más ductil e imprecisa, menos determinante y definida que la directa, razón por la cual al Tribunal sentenciador se le exige una más estricta motivación fáctica en estas pruebas indirectas, donde deben constar los datos fácticos indiciarios, plurales y concomitantes e interrelacionados entre sí con un contenido unitario seriamente inculpatorio. Es sobre estos elementos sobre los que el Tribunal debe efectuar un análisis racional y lógico mediante el cual se hilvanen de manera fluida y natural los indicios con la conclusión obtenida, sin estridencias ni forzamientos que, además, impidan otra conclusión alternativa también racional y razonable.

En rigor, los tres primeros indicios anteriormente consignados carecen de relevancia para sustentar la conclusión del Tribunal sentenciador respecto a la mecánica comisiva del acusado para provocar el incendio y, en particular, para afirmar que el trapo de color verde había sido empapado de colonia por el acusado, prendiéndole fuego y arrojándole -ardiendo- sobre las motos; este hecho en concreto carece de toda prueba que lo avale y, además, se encuentra desmentido por el Informe Pericial en el que explícitamente se destaca el "resultado negativo de la detección de acelerantes de la combustión en el trapo verde parcialmente quemado".

No obstante, subsiste un dato de inequívoco sentido incriminatorio cual es la declaración del acusado reiterada en el juicio oral en la que reconoce su presencia manipulando las motocicletas cuando se inició el incendio. Sostiene que éste se produjo de manera casual y fortuita cuando pasaba combustible de un vehículo a otro; incluso precisó en su declaración en el plenario que el incendio de las motos se produjo "al prender una chispa eléctrica mientras manipulaba los cables de una moto para sacarle gasolina".

Esta explicación no ha contado con credibilidad por los jueces de instancia y esta Sala de casación no puede revocar ni modificar el resultado de la valoración de esa prueba personal, que es función exclusiva del Tribunal ante el que se practica con inmediación y contradicción. Además, esa versión, en la que se reconoce la autoría material del hecho pero excluyendo la intencionalidad de la acción, está contradicha por el Informe Pericial que de modo rotundo y contundente que se trata de "un incendio provocado intencionadamente...... siendo los ciclomotores la mayor fuente de combustible del incendio". Especifica el dictamen de los peritos que se trató de identificar la fuente capaz de generar la temperatura y energía necesarias para transmitirla al material combustible y producir su inflamación, no encontrándose ninguna fuente fija o portátil, por lo que se deduce que se ha aplicado directamente una llama, encendedor, cerilla etc. No obstante, en el patio mencionado se encontró un trozo de trapo verde parcialmente quemado que pudo haber sido utilizado para trasladar el fuego a los ciclomotores mencionados.

De manera que reconociendo el acusado su presencia en el momento y lugar donde se inició el incendio, y acreditado que éste fue intencionado, descartándose la hipótesis exculpatoria del acusado, que tampoco se compadece con la explosión de la gasolina provocada por una chispa al manipular los cables eléctricos de una moto para extraer su combustible, pues ni se entiende qué razón había para ese manejo de los cables para tal finalidad, ni consta que el acusado presentara vestigio alguno de quemadura en sus manos, rostro, pelos o ropa, que necesariamente hubieran tenido que dejar huella, ni el dictamen pericial hace la más mínima alusión a esa posibilidad, sino que, muy al contrario la excluye al sostener que se ha aplicado directamente una llama, muy probablemente a través del trapo verde que apareció parcialmente quemado.

En conclusión, no existiendo dato o señal alguna que permita atribuir el hecho a tercera persona, y acreditada que fue el acusado quien ejecutó la acción típica de prender fuego a las motos y que esta acción fue intencionada, el motivo debe ser desestimado.

Cuarto.-El segundo motivo alega infracción de ley del art. 849.2.º L.E.Cr., es decir, error de hecho en la apreciación basado en los documentos que designa, cual es, en el caso, el Informe pericial obrante a los folios 91 y siguientes de las actuaciones elaborado por los técnicos especialistas en relación con el origen y causas del incendio.

Sostiene el recurrente que ese dictamen acreditaría el error cometido por el Tribunal sentenciador al declarar probado que el acusado "se dirigió al cuarto de baño cogiendo un trapo y empapándolo de colonia lo tiró en llamas por la ventana sobre los ciclomotores que se encontraban en el hueco existente entre el edificio en el que vive y el edificio situado en la CALLE001 n.º NUM003 ".

El motivo no puede ser acogido, puesto que para ser estimado resulta inexcusable que el documento en cuestión evidencia por su solo contenido literal y sin necesidad de ser complementado por otros elementos probatorios que el acusado NO realizó las acciones que se consignan en el "factum", siendo patente y manifiesto que el informe pericial que se designa en modo alguno acredita (y mucho menos de la manera indubitada, definitiva e incuestionable exigida por la doctrina jurisprudencial) lo que el recurrente sostiene.

Porque una vez más se produce una grave confusión de concepto al no distinguir el valor del dictamen pericial como prueba de cargo contra el acusado, de su aptitud y eficacia como documento acreditativo del error que se aduce.

En todo caso, habiendo quedado probada, según lo anteriormente explicado, la autoría directa del acusado de la conducta típica, la censura resulta insustancial y superflua.

Quinto.-Seguidamente y por el cauce del art. 849.1.º L.E.Cr. se denuncia error de derecho por aplicación indebida del art. 351.1, inciso segundo C.P.

El motivo se sustenta en la aseveración del recurrente de que el relato histórico de la sentencia no puede subsumirse en el tipo penal citado, que requiere que el incendio "comporte un peligro para la vida o integridad física de las personas". Añade que en todo caso, la aplicación del tipo privilegiado, que es el aplicado en la sentencia, exige la realidad del peligro para la vida o integridad física de las personas, que no puede presumirse. Es más, la inferencia que realiza el Tribunal en la subsunción de los hechos probados no es lógica, concluye.

El motivo debe ser desestimado.

Apoyándose, por un lado, en la nutrida doctrina jurisprudencial de esta Sala del T.S., y en los hechos declarados probados referentes a los resultados producidos por el incendio, la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada sobre la concurrencia del componente típico cuestionado, no admite discusión.

En efecto, el fuego provocado por el agente debe ocasionar un peligro para la vida o la integridad física de las personas, debiendo reiterarse ahora una vez más que el delito de incendio del art. 351.1 C.P. "ha sido configurado por esta Sala como un delito de peligro abstracto (STS núm. 1342/2000, de 18 de julio; STS núm. 1585/2001, de 12 de septiembre; STS núm. 2201/2001, de 6 de marzo de 2002; STS núm. 753/2002, de 26 de abril), aunque más modernamente se ha precisado su conceptuación como delito de peligro hipotético o potencial. Como se dice en la STS núm. 1263/2003, de 7 de octubre, "en estas modalidades delictivas de peligro hipotético o potencial, también denominadas de peligro abstracto-concreto o delitos de aptitud, no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido. En estos supuestos la situación de concreto peligro no es elemento del tipo, pero sí lo es la idoneidad del comportamiento realizado para producir dicho peligro". En consecuencia, el delito deberá considerarse consumado cuando el fuego se haya iniciado en condiciones que supongan ya, desde ese momento, la existencia del peligro para la vida o la integridad física de las personas, aun cuando la intervención de terceros impida su concreción y desarrollo efectivos.

A la luz de esta doctrina jurisprudencial, resulta patente que la reclamación casacional no puede prosperar, y que la argumentación de la sentencia recurrida al excluir la aplicación del tipo atenuado, no admite reparo, puesto que aunque no hubo víctimas, no debe olvidarse que el tipo penal básico aplicado sanciona a quienes provocaren un incendio que comporte un peligro para la vida o integridad física de las personas. Los posibles resultados lesivos o letales integran otras infracciones sancionables, en su caso, en concurso con el delito de incendio. La consumación del delito únicamente requiere que el fuego ocasionado alcance una dimensión suficiente para que su propagación pueda poner en peligro la vida o integridad física de las personas, no requiriendo que efectivamente se produzca un resultado lesivo para las mismas. Ahora bien, en los casos en que la entidad del peligro sea menor, atendidas las demás circunstancias del hecho, se concede a los Jueces o Tribunales la facultad de imponer la pena inferior en grado a la prevista en el inciso primero del artículo citado que es lo que decidió el Tribunal a quo. La menor entidad tiene un alcance esencialmente objetivo y debe indagarse a la vista de las circunstancias presentes teniendo en cuenta singularmente la intensidad del riesgo de propagación y consiguiente peligro para la vida o integridad física de las personas, siendo ello consecuencia de los medios empleados para causarlo, lugar de aplicación de los mismos, incluso naturaleza de los materiales (STS de 27 de mayo de 2.009)..

Como decíamos en nuestra sentencia de 27 de mayo de 2.004, entre otras muchas, "en estas modalidades delictivas de peligro hipotético o potencial, también denominadas de peligro abstracto-concreto o delitos de aptitud, no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido. En estos supuestos la situación de concreto peligro no es elemento del tipo, pero sí lo es la idoneidad del comportamiento realizado para producir dicho peligro (STS 7-10-2003). La configuración del delito de incendio como un delito de peligro permite la atenuación en función de la peligrosidad del incendio, de la intencionalidad de la extensión de un resultado previsible en definitiva, de la concreción de un peligro. El apartado final del art. 351 contempla una cláusula concreta de individualización para este delito. Como tal cláusula individualizadora el Tribunal puede emplearla para adecuar la responsabilidad penal a la situación real de peligro enjuiciada. Esta cláusula no es una facultad discrecional del Tribunal, sino sometida a los presupuestos que la permiten, esto es, la menor entidad del peligro causado y las demás circunstancias del hecho y, por ello, necesitados de una específica motivación que permita el control casacional por esta Sala comprobando la utilización racional de la facultad (STS 26-12-2000)".

Es claro que en el caso presente la acción del acusado -ejecutada de modo consciente y deliberado- produjo un incendio de considerables dimensiones llegando las llamas hasta la tercera planta de los edificios "cuyos pisos y escaleras de inmediato se llenaron de humo", efecto éste, por lo general, más letal que el propio fuego, lo que obligó al abandono del edificio por parte de quienes allí residían, entre los que se encontraban personas de avanzada edad, con minusvalías y limitada movilidad. Esta situación no sólo generó un peligro hipotético, potencial o abstracto, sino concreto, definido y real a tenor de las circunstancias concurrentes.

La subsunción de los hechos en el art. 315.1 C.P., resulta, por consiguiente, acertada y correcta, por lo que la reclamación del recurrente a que se debió aplicar el apartado 2 de dicho precepto, no puede ser acogida, toda vez que en dicho apartado lo que el legislador contempla es la producción por el agente de un incendio que no haya generado riesgo alguno para la vida o la integridad física de las personas, circunstancia excluyente que de manera manifiesta y notoria no se da en el caso presente. Por ello también debe ser desestimado el motivo Quinto del recurso que es el que propugna la aplicación de dicho art. 351.2 C.P.

Sexto.-Como también debe ser desestimado el motivo Cuarto, que se formula por indebida inaplicación del art. 351.1 inciso segundo C.P. que es el que se ha aplicado, si bien el Tribunal a quo no ha ejercido la facultad discrecional que le otorga el precepto de rebajar en un grado la pena. Decisión que estimamos adecuada dada la gravedad de los hechos y sus consecuencias potenciales que, aunque fuera "minimizado" por la rápida actuación de dos dotaciones de policía que se limitaron a vaciar el contenido de dos extintores sobre las llamas y que ayudaron al desalojo de los edificios afectados por el fuego y el humo, todavía -considera la Sala- mantienen una palmaria entidad del peligro generado por la acción incendiaria del acusado, incluso dentro de lo que la sentencia considera "minimización" del grave peligro para la vida de los moradores.

De hecho, el motivo elude esta cuestión, que ni se trata ni se menciona. El desarrollo de la censura se centra en repetir que en la conducta del acusado no concurre el elemento doloso requerido por el tipo, sosteniendo que ni hubo intencionalidad en la acción ni en la creación del riesgo.

La censura debe perecer. En primer lugar, porque la tesis del recurrente es la que se deriva de la versión de los hechos ofrecida por el acusado (el fuego se originó accidentalmente mientras manipulaba la gasolina de una de las motos para pasarla a otro ciclomotor) que el Tribunal ha reputado mendaz. En segundo término porque el elemento subjetivo del tipo consiste en el propósito de hacer arder la cosa o lugar de que se trate y la conciencia del peligro para las personas que ello comporta, teniendo en cuenta el riesgo de propagación. La intención del agente ha de abarcar sólo el hecho mismo de provocar el incendio, no el peligro resultante para las personas, aunque éste debe ser conocido y previsible por el sujeto activo.

La acción de prender fuego a un trapo, arrojándolo al pequeño patio al lugar concreto donde se encontraban al menos cinco motocicletas o aplicando directamente el trapo encendido sobre los vehículos, no puede reputarse más que de intencionada. El incendio originado por esta acción, al prender en los vehículos provistos de materiales altamente combustibles como la pintura, neumáticos, plásticos y la gasolina de los depósitos, si no directamente querido por el acusado (dolo directo), era de todo punto previsible por la muy alta probabilidad del resultado (dolo eventual). Y, desde luego el acusado al provocar el incendio tenía necesariamente que ser conocedor del peligro generado por aquél para los moradores de las viviendas, dada la naturaleza y gran combustibilidad de los vehículos incendiados -especialmente la gasolina que contenían- y el número de ciclomotores incendiados que necesariamente tenían que provocar y propagar un fuego virulento sobre los edificios inmediatamente contiguos al foco.

Séptimo.-El motivo sexto se formula por infracción de ley al amparo del n.º 1.º del art. 849 L.E.Cr. en relación con el art. 5.4 L.O.P.J. por infracción del art. 24.2 de la C.E. y en consecuencia por inaplicación del art. 21.6 del C. Penal, es decir, la existencia de dilaciones indebidas, como atenuante analógica. La única razón que ofrece el recurrente como fundamento de la queja casacional es que desde el inicio de la causa hasta su conclusión por sentencia, han transcurrido dos años.

La sentencia rechaza razonadamente esta pretensión que ya fue suscitada en la instancia, señalando que ha sido necesaria tomar declaración no tan solo a los testigos presenciales, sino también peritar los daños causados tanto en las motos dañadas por el incendio como los daños causados en las distintas viviendas de los edificios afectados por el incendio, a los daños causados en las propias fachadas de ambos edificios. También ha sido necesario ofrecer las acciones a los perjudicados y efectuar el peritaje sobre las posibles fuentes que iniciaron el incendio. Ha sido menester realizar la fase intermedia del sumario.

Pero, sobre todo, y además, la respuesta impugnativa al motivo que formula el Ministerio Fiscal como parte recurrida, no admite réplica cuando, recogiendo el criterio de esta Sala plasmado en multitud de sentencias, expone que para la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal). Junto a la injustificación del retraso y a la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable. Y, sin daño no cabe reparación (STS 654/07 de 3 de julio y 890/07 de 31 de octubre entre otras). Únicamente reseñando los períodos de paralización en la tramitación del proceso podrá esta Sala resolver sobre la realidad de las mismas, sobre su gravedad y si se encuentran o no justificadas. La omisión por el recurrente de estos imprescindibles datos impiden la acogida de la censura.

Octavo.-Al amparo del art. 849.1.º L.E.Cr. denuncia infracción de ley por inaplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 todos ellos del C. Penal, es decir, por inaplicación de la eximente incompleta de grave adicción a las drogas.

Sostiene el motivo que la Sala de instancia considera que ha quedado suficientemente acreditada la drogadicción del acusado, pero sólo aplica la atenuante ordinaria de drogadicción, ante la falta de prueba de una intoxicación semiplena o síndrome de abstinencia no totalmente inhabilitante, en el momento de la comisión del delito. Y añade que existen datos suficientes en la causa para aplicar la eximente incompleta de drogadicción dado que está acreditado que es consumidor de heroína, que se encuentra sometido desde 2005 a tratamiento con metadona y que a las dos horas de ocurrir los hechos presentaba midriasis y pupilas reactivas por lo que precisó un tranquilizante.

El motivo no puede prosperar.

En primer lugar porque como advierte la recurrida la aplicacion de tal eximente incompleta no fue solicitada en la instancia constituyendo una cuestión nueva que no pudo ser debatida por el Tribunal a quo. El ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas, que, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este trámite casacional, pues ello obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario, ni por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, o habiéndose sometido a la debida contradicción. Es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa "ex novo" y "per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o interceptación pretensión de preceptos sustantivos no invocados, es decir, sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes (SS.T. 545/2003 de 15 de abril, 1256/2002 de 4 de julio). La doctrina jurisprudencial (STS 707/2002 de 26 de abril) admite dos clases de excepciones a este criterio. En primer lugar cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión. Y en segundo lugar cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo (por ejemplo la apreciación de una circunstancia atenuante) y que puedan ser apreciadas sin dificultad en el trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

En el caso, no se trata de la vulneración de algún derecho constitucional del acusado y, por otra parte -como aduce el Fiscal- el examen de la sentencia evidencia que los hechos probados sólo reflejan una situación de dependencia a la heroína con leve afectación de su capacidad cognoscitiva lo que fue correctamente apreciada por la Sala como una atenuante ordinaria de la responsabilidad penal del art. 21.2.º Código Penal, tal y como solicitaba su letrado defensor. Y ello porque no existió prueba suficiente de que en el momento de los hechos tuviera considerablemente afectadas sus facultades como consecuencia de su prolongada adicción, pues si bien es cierto que a las horas reflejaba ciertos síntomas como midriasis y pupilas reactivas, también lo es que en ese momento se encontraba orientado en el tiempo y en el espacio y que el acusado no necesitó ser asistido por el médico forense, sin que tampoco conste que ingresara en prisión con síndrome de abstinencia.

Por otra parte, la jurisprudencia ha considerado que para que la drogadicción opere como eximente incompleta, se precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva (art. 21.1.ª C.P.). Por ello no puede apoyarse la petición del recurrente y sí compartir el criterio de la sentencia de instancia cuando aprecia una atenuante ordinaria por entender que es consumidor habitual de heroína desde hace años y sometido a tratamiento con metadona desde 2005 y en el momento de cometer los hechos tenía condicionada levemente sus facultades a causa de su acción prolongada, postura ya de por sí suficientemente generosa pues el origen de la actividad delictiva enjuiciada, -incendio-, no tiene relación con la misma como exige la jurisprudencia. Como recuerda la STS n.º 1.202/2.006, de 23 de noviembre, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada "a causa" de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Por ello, hubiera sido acaso más correcto jurídicamente valorar el dato fáctico probado de que "al cometer los hechos [el acusado] tenía afectada levemente su capacidad cognoscitiva a causa de su adicción a la heroína al menos desde el año 2003", como una atenuante analógica del art. 21.6, en relación con el 21.1 y 20.2 C.P.

En cualquier caso, el motivo debe ser desestimado.


FALLO


 
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley, interpuesto por la representación del acusado Epifanio contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, de fecha 19 de febrero de 2.010, en causa seguida contra el mismo por delito de incendio. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

Publicación.-Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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