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Sentencia T.S. 839/2010 (Sala 2) de 5 de octubre


 RESUMEN:

Delito contra la salud pública: Tráfico de drogas. Hachís. Cantidad de notoria importancia. Tenencia ilícita de armas. Vulneración secreto de las comunicaciones telefónicas. No procede. Error en la apreciación de la prueba. No procede.

En la Villa de Madrid, a cinco de Octubre de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de Amadeo Y Roque, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes respectivamente representados por el Procurador Sr. Sánchez-Jauregui Alcaide y el Procurador Sr. Pérez-Castaño Rivas.


ANTECEDENTES


 
Primero.-El Juzgado de Instrucción n.º 2 de Ibiza, instruyó 30/09 contra Amadeo y Roque y otro no recurrente, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Mallorca, que con fecha 3 de noviembre de dos mil nueve dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"Probado y así se declara:

Que el procesado, Amadeo, mayor de edad en cuanto nacido el 21-01-1967, de nacionalidad alemana, en prisión provisional por esta causa desde el 26/05/08 con NIE NUM000, condenado ejecutoriamente por St 11-11-1999 por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Ibiza como autor de robo con fuerza en las cosas a la pena de nueve meses de prisión, de común acuerdo con la también procesada Miriam, mayor de edad en cuanto nacida el 29-11-1945, con DNI NUM001, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 26-05-08, acordaron que ésta transportase heroína desde Madrid a Ibiza para su posterior venta a terceras personas con la intención de obtener un beneficio económico.

El día 23 de mayo de 2008, ambos procesados, en ejecución del acuerdo alcanzado, se desplazaron a Madrid donde fueron recogidos por el también acusado Roque, mayor de edad en cuanto nacido el 6-11-1957, con DNI NUM002, en prisión provisional por esta causa desde el 29-05-08, condenado ejecutoriamente por ST 26-01-1991 por el Juzgado de lo Penal n.º 10 de Madrid como autor de un delito de elaboración o tráfico de drogas a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, con quien el acusado Amadeo había contactado previamente para la adquisición de la heroína.

El procesado Roque les llevó a su domicilio sito en la CALLE000 n.º NUM003 donde tuvo lugar la entrega de cinco bolas de heroína.

Como quiera que los agentes del Grupo especial del crimen organizado de Ibiza venían haciendo un seguimiento supervisado por el Juzgado de Instrucción n.º 2 de Ibiza, detuvieron a ambos procesados Amadeo y Miriam a su llegada al aeropuerto de Ibiza, incautando sesicientos euros al primero y a la segunda cinco envoltorios de plástico que contenían heroína con un peso de 447.560 gr. con una pureza del 57% y cuyo valor en el mercado alcanza los 30.928,8 euros.

Fruto de dichas investigaciones dichos agentes, habilitados judicialmente, procedieron el día 27-05-08 al registro del domicilio habitual del imputado Roque, donde se hallaron un cuadernillo con escrituras, una pistola marca blow, con 83 cartuchos del 9 mm parabellum, sin que conste que tenga el procesado en su poder la correspondiente habilitación para su tenencia.

Asimismo hallaron una báscula "balanel" cuatro navajas con restos de sustancia, dos navajas tipo "mariposa", ocho paquetes de heroína de 100,6 gr. al 37,54% de pureza, de 68 gr. al 37,24% de pureza, de 483 gr. al 40,16% de pureza, de 507,8 gr. al 60,15% de pureza, de 510,6 gr. al 59,96% de pureza, de 514,3 gr. al 56% de pureza, de 553,7 gr. al 45,59% de pureza, de 559,4 gr. al 53,36% de pureza y una papelina de heroín de 1,56 gr. con 55% de pureza que arrojando un peso total de 3298,95 cuyo valor en el mercado asciende a 252.480 euros.

Amadeo y Roque son politoxicómanos de larga evolución, sin que conste probado que en el momento de los hechos tuvieran afectadas sus facultades volitivas e intelectivas, ni que los ejecutasen movidos por su adicción a las drogas, sino por su afán de beneficio ilícito.

Miriam, es politoxicómana y en el momento de los hechos tenía mermadas sus facultades volitivas a causa del consumo de drogas, habiendo accedido a hacer de correo de la heroína a cambio de dinero o de cocaína con la que subvenir a sus necesidades de consumo".

Segundo.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debo condenar y condeno:

1.- A Amadeo como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 7 años de prisión y multa de 40.000 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de 1/3 partes de las costas.

2.- A Miriam como autora responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de toxifrenia, a la pena de 5 años de prisión y multa de 35.000 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de 1/3 partes de las costas.

3.- A Roque como autor responsable de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en cuantía de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 10 años de prisión y multa de 300.000 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.

4.- A Roque como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, sin circunstancias modificativas, a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y prohibición de la tenencia y porte de armas por tiempo de 4 años y pago de 2/3 partes de las costas del juicio".

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por las representaciones de Amadeo y Roque, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron los recursos, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

La representación de Amadeo:

Primero.-Y SEGUNDO.- Por el cauce del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas reconocido en el artículo 18 de la Constitución Española, así como del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de la Constitución Española.

Tercero.-Por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca la indebida inaplicación del artículo 20.2 del Código Penal en relación con lo dispuesto en el artículo 21.1, al padecer el acusado una grave drogadicción.

Cuarto.-Por el cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error en la apreciación de la prueba designándose como referencia documental diversos informes y dictámenes de facultativos, con el fin de poner de relevancia aquél.

La representación de Roque:

Primero.-Por la vía del artículo 852.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error en la apreciación de la prueba designándose como referencia la prueba pericial psicológica realizada al acusado con fecha 12-02-2009.

Segundo.-Por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se alega infracción de Ley por inaplicación de la eximente incompleta del artículo 21.1.º del Código Penal, así como de la atenuante simple de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal o en su caso como analógica del artículo 21.6 del mismo cuerpo legal.

Quinto.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 29 de septiembre de 2010.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
RECURSO DE Amadeo

Primero.-Este recurrente junto al otro y una tercera acusada son condenados como autores de un delito contra la salud pública al afirmarse, como hecho probado, que este recurrente y la condenada no recurrente se trasladan desde su domicilio en Ibiza hasta Madrid en donde reciben una cantidad de heroína que transportan a Ibiza con la intención de venderla. La droga les fue suministrada por el tercer condenado, también recurrente, y a la llegada al aeropuerto les fueron intervenidos 447,560 gramos de heronina con una pureza del 57 por ciento. En el domicilio del tercer condenado,tambien recurrente se intervinieron ocho paquetes con 3298 gramos de heroína, asi como efectos relacionados con el tráfico al que se dedicaba.

Este recurrente formaliza una impugnación que articula en cuatro motivos. En los dos primeros denuncia la vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones, en el primero, y en el segundo, con reproducción de la argumentación del primero, desde la perspectiva del derecho al proceso debido. En síntesis señala dos argumentos para la impugnación. En primer lugar, la carencia de base atendible para acordar la injerencia, pues sólo se basa en la existencia de antecedentes por la comisión de delitos contra la salud pública. En segundo lugar la ausencia de un control judicial de la injerencia.

Tal denuncia es reiteración de la que expreso en la instancia y, ahora, se limita a negar la fundamentación de la sentencia impugnada en la que se afirma la correcta actuación judicial al tiempo de acordarla y en el control de la injerencia. Toda la argumentación del recurrente, una vez separada de la misma la reproducción de los pronunciamientos jurisprudenciales sobre la necesidad de la existencia de unos indicios fuertes para su adopción, se concreta en afirmar que lo único que se relata en el oficio de petición es que el recurrente tenía antecedentes penales.

El motivo se desestima. La sentencia impugnada razona adecuadamente, (vid. fundamento primero de la sentencia impugnada), sobre la existencia de indicios que reputa de suficientes para acordar la injerencia en el secreto de las comunicaciones. El investigado por la policía había sido detenido recientemente por su relación con el tráfico de drogas y, concretamente, había intervenido en el tráfico de 500 gramos de heroína. Tras ser puesto en libertad, la policía mantiene la vigilancia sobre él ante las sospechas de que sigue dedicándose al tráfico. Fruto de estos seguimientos resulta la indagación de las prevenciones y seguridades que adopta en sus desplazamientos y en uno de ellos la policía que le sigue comprueba que entrega a una persona que circula en moto una mochila con la que él que la recibe escapa. A partir de ese dato fáctico, la sospechas sobre la ilícita actividad, hasta entonces consistentes es su indagación por métodos no lesivos a derechos fundamentales, como seguimientos, requieren de nuevos métodos de investigación que incidan en el contenido esencial de derechos fundamentales, como la intervención telefónica, y esa pretensión de investigación se realiza desde un hecho que tiene especial trascendencia, la realización de un acto revelador de la concrección de las sospechas sobre la ilícita actividad, cual es la entrega de la mochila a otra persona que se aleja en la motocicleta.

Como recuerda la reciente STC 5/2010 de 7 de abril: "Por lo que respecta a las exigencias de motivación que ha de cumplir la autorización judicial de una intervención telefónica para considerarla constitucionalmente legítima, reiteradamente hemos afirmado que, además de precisar el número o números de teléfono que han de intervenirse, la duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y cuándo ha de darse cuenta al órgano judicial, han de explicitarse en ella los presupuestos darse cuenta al órgano judicial, han de explicitarse en ella los presupuestos materiales habilitantes de la intervención, esto es, los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Y ello a fin de excluir que se trate de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, entre otras muchas, SSTC 49/1999, de 5 de abril, FJ 8; 166/1999, de 27de septiembre, FJ 8; 171/1999, de 27 de septiembre, FJ 8; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2; 253/2006, de 11 de septiembre, FJ 2; 197/2009, de 28 de septiembre, FJ 4). También hemos afirmado que, aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que pueda remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionaliad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 2; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 9; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 2; 136/2006, de 8 de mayo, FJ 4; 197/2009, de 28 de septiembre, FJ 4)" (FJ 2)."

Estas exigencias constan en la resolución que aprueba la injerencia telefónica en la que se constata junto a indicios de la ilícita actividad, como contactos, medidas de seguridad, etc., y un dato concreto que es indicativo de un acto de tráfico que justifica la continuación de las pesquisas y la necesidad de la injerencia telefónica para la indagación.

En lo referente a la falta de control judicial, segundo apartado de la impugnación, también debe ser desestimado, pues en autos consta que la policía, encargada de la intervención, participó y entregó al juzgado el contenido íntegro de las conversaciones telefónicas y que, además, entregó un resumen de aquellos contenidos mas relevantes a la investigación, los cuales fueron cotejados en el Juzgado para constatar la correspondencia de lo grabado con lo transcrito. La defensa pudo ejercer íntegramente su derecho de defensa por la aportación del contenido de las conversaciones intervenidas con autorización judicial.

Destacar, por último, como realiza la sentencia, que además el recurrente admitió en el juicio oral la llevanza de la droga, confesión que efectuó en el juicio oral tras discutir la regularidad de la intervención.

Constatada la regularidad de la intervención telefónica, los dos primeros motivos se desestiman.

Segundo.-En el tercero de los motivos de la impugnación denuncia el error de derecho por la inaplicación de la atenuante, muy calificada de grave adicción, o la eximente incompleta de enajenación mental.

El motivo se desestima. El recurrente no añade ninguna argumentación en defensa de su tesis sobre el error en la aplicación de la norma y es preciso, por lo tanto, acudir al relato fáctico para comprobar la realidad que denuncia. El hecho probado refiere que el acusado es politoxicómano y, de conformidad con las periciales practicadas, esa condición no supone una alteración de sus facultades psíquicas, ni siquiera una funcionalidad de la adiccion con el tipo penal realizado.

Desde la perspectiva expuesta, la desestimación procede al no apoyarse en el hecho probado, requisito esencial del motivo de impugnación empleado.

Tercero.-En el cuarto de los motivos reproduce el anterior motivo desde la perspectiva del error de hecho en la apreciación de la prueba. Para su estimación reproduce íntegramente el contenido de la pericial, que el tribunal de instancia ha llevado al hecho probado, en sus conclusiones jurídico penales, y sobre ellas razona en el fundamento cuarto de la sentencia impugnada, que es preciso reproducir para comprobar que ningún error se ha producido, pues la sentencia ha respetado el contenido de la pericial.

RECURSO DE Roque

Cuarto.-Este recurrente opone dos motivos que han de ser analizados conjuntamente. En el primero denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba, sobre la adicción del recurrente a sustancias tóxicas, en tanto que en el segundo de los motivos de la impugnación, y como consecuencia del anterior, denuncia el error de derecho por no aplicar al hecho las circunstancias de atenuación de enajenación mental, como eximente incompleta, o de grave adicción.

Como en el anterior motivo es forzoso la remisión que debemos realizar al fundamento cuarto de la sentencia en el que se analiza la pericial psicológica sobre la adicción del acusado, que se afirma, " Amadeo y Roque son politoxicómanos de larga evolución, sin que conste probado que en el momento de los hechos tuvieran afectadas sus facultades volitivas e intelectivas, ni que ejecutasen los hechos movidos por su adicción a las drogas, sino por su afán de beneficio ilícito". Ese extremo del hecho probado no entra en colisión con la pericial que se designa en el primer motivo de la impugnación.

Las periciales designadas inciden en los efectos del dilatado consumo en los acusados, y en el fundamento cuarto se expresa, pero también se incide en el hecho de que esa afectación, irremediable por la larga data del consumo, ni es grave ni es relevante en la conformacion de al imputabilidad en la realización de un delito contra la salud pública en cantidades de notoria importancia.

Consecuentemente. El motivo se desestima.


FALLO


 
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de los acusados Amadeo y Roque, contra la sentencia dictada el día 3 de noviembre de dos mil nueve por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en la causa seguida contra ellos mismos, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago, por mitad, de las costas causadas. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Manuel Marchena Gomez Diego Ramos Gancedo

Publicación.-Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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