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Sentencia T.S. 840/2010 (Sala 2) de 5 de octubre


 RESUMEN:

Delito contra la salud pública: Tráfico de drogas. Cocaína. Establecimiento abierto al público: Bar. Vulneración presunción de inocencia. No procede.

En la Villa de Madrid, a cinco de Octubre de dos mil diez.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el n.º 10304/2010, interpuesto por las representaciones procesales de D. Virgilio, D. Abel y D. Casimiro, contra la sentencia dictada el 23 de diciembre de 2009, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Sala 14/2009 correspondiente al Sumario n.º 2/2008 del Juzgado de Instrucción n.º 6 de Alcorcón que condenó a los recurrentes, como autores responsables de un delito contra la salud pública, habiendo sido parte en el presente procedimiento como recurrentes, los arriba citados representados, respectivamente, por las Procuradoras D.ª Raquel Díaz Ureña, D.ª Inmaculada Plaza Villa y D.ª Amalia Josefa Delgado Cid; y como parte recurrida el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:


ANTECEDENTES


 
1.º- El Juzgado de Instrucción n.º 6 de Alcorcón incoó Procedimiento Ordinario con el n.º 2/2008, en cuya causa la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 23 de diciembre de 2009 que contenía el siguiente Fallo:

"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Abel como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN ESTABLECIMIENTO ABIERTO AL PÚBLICO previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN y multa de 2792,97 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de una cuarta parte de las costas causadas.

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Virgilio Y Casimiro como cooperadores necesarios de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN ESTABLECIMIENTO ABIERTO AL PÚBLICO, previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CUATRO AÑOS, SEIS MESES y UN DÍA DE PRISIÓN y multa de 1396 euros a cada uno de ellos, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de quince días de privación de libertad, con la accesoria en ambos casos de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago por cada uno de ellos de una cuarta parte de las costas causadas.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la procesada Zaira del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusada debiendo dejarse sin efecto las medidas cautelares que pesaran sobre la misma, y declarando de oficio una cuarta parte de las costas causadas.

Se decreta el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas y del dinero intervenido en poder de los procesados.

Para el cumplimiento de las penas se abona a los procesados todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa".

2.º- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

"Ante la sospecha policial de que en el interior del Bar Laredo, sito en la calle Alcalde José Aranda n.º 53 pos. de la localidad de Alcorcón, pudiera estar traficándose con sustancias estupefacientes, en la tarde del día 23 de enero de 2008, agentes de la Policía Municipal de ese municipio montaron un dispositivo de vigilancia que continuó hasta las 21 horas del siguiente día 24, en el curso del cual pudieron ver que los procesados Virgilio, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Casimiro, mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando de común acuerdo con la finalidad de distribuir sustancia estupefaciente valiéndose del referido local, se iban turnando en la puerta realizando funciones de vigilancia mientras diversas personas accedían a su interior por un corto espacio de tiempo, durante el cual adquirían sustancia estupefaciente. El procesado Abel estaba de camarero al frente del establecimiento.

Así, a las 18 horas del día 24 de enero de 2008, la policía interceptó a Pascual a su salida del local, después de haber adquirido del procesado Abel, a cambio de 60 euros, una bolsita de sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 0,49 gramos y una riqueza del 70,9%.

A las 18,20 horas del mismo día fue interceptada a la salida del mismo establecimiento Fidela, después de haber adquirido dentro del local una bolsita con una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 0,26 gramos y una pureza del 71,9% no constando debidamente acreditado cuál de los tres procesados le vendió la sustancia adquirida en el interior del local.

A las 18,30 horas del mismo día fue interceptado a su salida del local, Luis Carlos, después de haber adquirido del procesado Abel a cambio de 60 euros, una bolsita de sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 0,42 gramos y una riqueza del 74,4%.

A las 20,35 horas del mismo día, fue interceptado Baltasar, después de haber adquirido del procesado Virgilio dos trozos de una sustancia que analizada resultó ser hachís con un peso de 2,71 gramos y una riqueza del 12,5%, que el procesado había sacado de un paquete de tabaco antes de su entrega.

En el curso de las vigilancias policiales efectuadas se comprobó que el procesado Casimiro salió hasta en cinco ocasiones del local para dirigirse al vehículo de su propiedad Ford Escort Y-....-YB, sacando de la parte posterior del radio cassette bolsitas de cocaína que posteriormente se vendían dentro del local, y en dos de esas cinco ocasiones el procesado Casimiro iba acompañado de la procesada Zaira, mayor de edad y sin antecedentes penales, que se quedaba fuera del coche mientras Casimiro extraía las bolsitas de estupefaciente de su interior, sin que conste debidamente acreditado que Zaira actuara de común acuerdo con los demás procesados para distribuir dicha sustancia dentro del establecimiento.

Una vez que los funcionarios de policía accedieron a su interior, encontraron a los cuatro procesados e intervinieron en la cocina del local un rollo de alambre de color verde igual al utilizado para cerrar las bolsitas de sustancias estupefacientes que acababan de intervenir en poder de los referidos compradores.

En poder del camarero Abel se encontraron doscientos setenta euros distribuidos en cuatro billetes de cincuenta euros, dos billetes de veinte euros, dos de diez euros, y dos billetes de cinco euros procedentes del ilícito tráfico de sustancias.

En poder del procesado Virgilio se encontró un paquete de tabaco en cuyo interior guardaba una sustancia que debidamente analizada resultó ser hachís con un peso de 1,78 gramos cuyo valor en el mercado ilícito es de 7,94 euros, así como cuarenta euros distribuido en un billete de veinte euros, uno de diez euros y dos de cinco, procedentes de la ilícita venta de sustancias estupefacientes.

Efectuado un registro en el interior del vehículo Ford Escort Y-....-YB, propiedad del procesado Casimiro, a cuya presencia se realizó, encontraron en el hueco situado en la parte posterior del radiocasete un total de 49 bolsitas en cuyo interior había una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso de 15,17 gramos y una pureza del 71,1% de riqueza, cuya venta en el mercado ilícito podría generar unos beneficios de 923,05 euros" .

3.º- Notificada la sentencia a las partes, las representaciones de los acusados D. Virgilio, D. Abel y D. Casimiro, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 8-3-10, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4.º- Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 6 y 7 de abril de 2010, las Procuradoras Sras. Díaz Ureña, en nombre de D. Virgilio; Delgado Cid, en nombre de Casimiro; y Plaza Villa, en representación de D. Abel, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

D. Virgilio,

Primero.-y único, al amparo del art. 849.1.º LECr., por aplicación indebida del art. 368 CP.

D. Casimiro,

Primero.-, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, por entender vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Segundo.-, al amparo del art. 849.1.º LECr., por aplicación indebida del art. 28 CP.

D. Abel

Primero.-, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, por entender vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Segundo.-, al amparo del art. 849.1.º LECr., por aplicación indebida de los arts. 368 y 369, 4 CP y no aplicación del art. 24.2 CP.

5.º- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 22-5-2010, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

6.º- Por providencia de 13-9-2010, se declaró el recurso admitido y concluso señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 29-09-10, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
RECURSO DE D. Abel:

Primero.-El primer motivo se formula, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 24.2 CE, por entender vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

1. Sostiene el recurrente que existe un vacío probatorio respecto de que hubiera cometido el delito imputado, sin que nada se le hubiese incautado, ni hay prueba de que lo hallado en un coche fuese suyo. Ninguno de los coacusados le ha relacionado con los hechos, y lo que dicen los policías no son más que conjeturas.

2. Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia, decíamos en SSTS como las n.º 25/2008 de 29 de enero, ó 7-10-2008, n.º 575/2008, ex art. 24.2 CE, que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley (art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación:

En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que hayan sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria (STS de 3-10-2005).

También se ha señalado reiteradamente (STS de 28-12-2006, núm. 1262/2006), que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tanto que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción (STS de 28-1-2001).

Y tanto el TC (SS 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

Ciertamente, preciso es acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal de instancia. El Tribunal basa su convicción sobre la participación del recurrente en primer lugar, y principalmente, en la declaración de los diversos agentes de la policía municipal que intervinieron en la operación y que declararon en el plenario con todas las garantías. El n.º NUM002 fue el coordinador del operativo y manifestó cómo habían realizado vigilancias previas sobre el local la semana anterior a los hechos y habían observado cómo los tres varones acusados se alternaban en funciones de vigilancia en la puerta, mientras los clientes entraban y permanecían sobre tres minutos en el interior del bar, lo que confirmaba las sospechas existentes de que en aquel establecimiento se vendía droga. En tal sentido, los días 23 y 24 de enero, pudo observar el movimiento de diversos compradores que indicaba, una vez que abandonaban el local, a sus compañeros en el operativo no perdiéndoles de vista hasta que eran interceptados. En el mismo sentido declaró el agente n.º NUM000 que actuaba en apoyo del anterior. El agente n.º NUM001 fue quien interceptó a tres compradores incautándoles droga quienes le manifestaron que la habían adquirido en el Bar Laredo, afirmando dos de ellos que lo compraron al camarero y facilitando una descripción que coincidía con la del recurrente. Por su parte, el agente n.º NUM003 fue el que, ese mismo día, detuvo a Abel detrás de la barra y portando 270 euros distribuidos en diferentes billetes, observando detrás de la barra el rollo de alambre verde igual que el de las papelinas que ocuparon a los compradores y que las halladas en el vehículo. Por último, aporta otro dato significativo cual es que en el local se encontraban los cuatro acusados y dos clientes y que existía escasa actividad en el local habida cuenta de la escasez de bebidas existentes en las cámaras y la ausencia de platos sucios.

Además, la Sala pudo escuchar el testimonio de los diversos compradores que señalaron que no era la primera vez que adquirían droga en ese bar y aunque ninguno de ellos llegó a identificar al recurrente como el vendedor en el plenario, si señalaron que era el camarero pues se encontraba detrás de la barra, o ratificaron el contenido del acta de intervención obrante en autos donde concretaron que era el camarero y facilitaron la descripción que correspondía con Abel.

El propio recurrente niega cualquier participación en los hechos pero admite que es camarero del citado bar.

Con todos estos datos plurales y convergentes, y aún cuando los agentes no pudieron observar directamente los actos de venta de droga en el interior del bar, la Sala llega a la razonable conclusión de que los tres, de común acuerdo y alternando en las diversas funciones, unas veces vigilando y otras entregando la droga, se dedicaban a la distribución de droga entre terceros en el interior del establecimiento. Por tanto, ha existido una prueba plural y válidamente practicada que ha sido razonablemente valorada por la Sala y, por ello, susceptible de enervar la presunción de inocencia del recurrente, por lo que el motivo debe ser desestimado.

Segundo.-El segundo motivo se articula, al amparo del art. 849.1.º LECr., por aplicación indebida de los arts. 368 y 369,4 CP y no aplicación del art. 24.2 CP.

1. Insiste el recurrente en que no ha quedado acreditado que participara de alguna manera en el delito de trafico de drogas. Ninguna droga se le ocupa, y tampoco se ha probado que las transmitiera; y mucho menos que favoreciera la actividad ilícita como camarero dentro del local.

2. Por lo que se refiere a la prueba de la participación del acusado en los hechos que se le imputan hay que estar a lo dicho con relación al motivo anterior. En cuanto a la cuestión que responde propiamente al motivo ahora indicado hay que estar al factum que declaró probado que: "Ante la sospecha policial de que en el interior del Bar Laredo, sito en la calle Alcalde José Aranda n.º 53 pos. de la localidad de Alcorcón, pudiera estar traficándose con sustancias estupefacientes, en la tarde del día 23 de enero de 2008, agentes de la Policía Municipal de ese municipio montaron un dispositivo de vigilancia que continuó hasta las 21 horas del siguiente día 24, en el curso del cual pudieron ver que los procesados Virgilio, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Casimiro, mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando de común acuerdo con la finalidad de distribuir sustancia estupefaciente valiéndose del referido local, se iban turnando en la puerta realizando funciones de vigilancia mientras diversas personas accedían a su interior por un corto espacio de tiempo, durante el cual adquirían sustancia estupefaciente. El procesado Abel estaba de camarero al frente del establecimiento...

Una vez que los funcionarios de policía accedieron a su interior, encontraron a los cuatro procesados e intervinieron en la cocina del local un rollo de alambre de color verde igual al utilizado para cerrar las bolsitas de sustancias estupefacientes que acababan de intervenir en poder de los referidos compradores.

En poder del camarero Abel se encontraron doscientos setenta euros distribuidos en cuatro billetes de cincuenta euros, dos billetes de veinte euros, dos de diez euros, y dos billetes de cinco euros procedentes del ilícito tráfico de sustancias".

Respecto a la aplicación del tipo agravado, existe ya un cuerpo de doctrina consolidado de esta Sala (por todas la STS de 13-9-2004) que viene a establecer las siguientes consideraciones:

A) Su aplicación no puede fundamentarse en meras consideraciones formales sino que exige un criterio restrictivo y un riguroso análisis de la concurrencia de los elementos materiales que constituyen la ratio legis de la agravación (STS de 15-12-1999), lo que es continuación de lo sentado por las sentencias de 19-7-1991 y de 20-2 y 19-12-1997, expresivas de que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva y que cuando no conste la finalidad de tráfico en el local queda solo a efectos penales la simple tenencia ilícita con tendencial y genérico ánimo de favorecer el consumo.

B) Que el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad (SSTS de 15-02-1995 y de 15-12-1999).

Como consecuencia de la anterior doctrina es necesario constatar en los hechos probados las circunstancias reflejadas, precisándose la acreditación de que la finalidad requerida en el tipo básico planeaba ser desarrollada en tal establecimiento, excluyéndose con ello los supuestos en que el local es mero depósito transitorio de la sustancia poseída (STS de 01-03-1999).

En el supuesto aquí enjuiciado la aplicación de la agravación aparece plenamente justificada ya que concurren todas estas circunstancias que la delimitan. Y en este sentido, ha quedado acreditado que en ese bar se vendía de forma habitual droga no tratándose de meros actos aislados o esporádicos, según se desprende de lo observado por los policías en las vigilancias llevadas a cabo en diversas fechas y de la circunstancia que en dos horas interceptasen a cuatro personas con droga que reconocieron que la habían adquirido en ese establecimiento y que no era la primera vez. El hecho de que no se encontrase droga en el local no sólo no es óbice para estimar concurrente este tipo agravado sino que denota una mayor astucia o prevención ya que la droga la ocultaban en el interior del vehículo de uno de los acusados, estacionado en las proximidades y al que acudían cada vez que las provisiones se terminaban. Que la venta de droga además de habitual era la principal actividad del local, se desprende de las escasas provisiones existentes. Es decir, la existencia misma del establecimiento público y la actividad que en él se desarrollaba, se encontraba subordinada a la labor clandestina de favorecimiento del consumo ilegal de drogas, con la mayor facilidad y mayor intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que lo es la difusión de drogas a terceros conlleva.

Consiguientemente, el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE Casimiro:

Tercero.-El primero de los motivos se formula, al amparo de los arts 5.4 LOPJ y 24.2 CE, por entender vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

1. Para el recurrente lo único probado es que el día 24 de enero de 2008 se encontraba en el interior del Bar Laredo, de Alcorcón, tomando unas consumiciones en compañía de la también acusada Zaira, cuando entraron los policías por sorpresa. No se le encontró nada encima. No es consumidor y no estuvo presente en el registro de su automóvil, como declaró en todo momento coincidiendo con lo manifestado por Abel y Zaira, quien tenía las llaves de su vehículo.

2. Dando por reproducido cuanto dijimos sobre la presunción de inocencia con relación al motivo equivalente del recurrente anterior, diremos que si que existe prueba capaz de sustentar el cargo, tal como aprecia la sentencia recurrida. En efecto, el Tribunal a quo en el fundamento de derecho segundo explica que ha llegado a la convicción sobre su participación en el delito de tráfico de drogas, al igual que en el caso del recurrente anterior, en primer lugar y principalmente en base a las declaraciones de los agentes municipales que intervinieron en el dispositivo policial de vigilancia sobre el Bar Laredo llevado a cabo en el mes de enero de 2008 y observaron en diferentes fechas al recurrente, al igual que a los demás acusados, realizando labores de vigilancia en la puerta del local, al que accedían personas que sólo permanecía escasos minutos en su interior, algunas de las cuales fueron interceptadas a la salida ocupándoseles droga que reconocieron haber adquirido en el interior del Bar Laredo, facilitando los datos físicos del vendedor. Dichos agentes manifestaron en el plenario cómo observaron, también, que en las proximidades del bar se encontraba estacionado durante toda la semana el vehículo Ford Escort rojo matrícula Y-....-YB propiedad del recurrente y que éste, durante el día 23 de enero, salió en cinco ocasiones del bar y se dirigió al vehículo y sacaba algo de la parte trasera del radiocasete. Finalmente el agente n.º NUM001 manifestó que, tras proceder a la entrada en el bar y observar las personas que allí se encontraban y la escasa actividad propia de ese tipo de establecimientos, utilizando las llaves del propietario del vehículo y a su presencia, realizaron un registro encontrando detrás del radiocasete 49 papelinas de cocaína, cerradas con alambre verde igual que el encontrado detrás de la barra del bar. El recurrente mantiene que el registro se realizó sin estar él presente, y el policía que lo realizó manifestó desde el primer momento que el propietario estaba presente, sin que existan motivos para dudar de la veracidad de su declaración que le ha atribuido el Tribunal.

En consecuencia, y acreditada su presencia, en ocasiones en funciones de vigilante, en el bar donde accedían diversas personas que al salir eran interceptadas por la policía y se les ocupaba droga recién adquirida, sus frecuentes salidas al exterior para buscar droga que tenía oculta en el vehículo de su propiedad, donde fueron encontradas 49 papelinas preparadas para tal fin, debe concluirse que han existido en la presente causa pruebas suficientes que acreditan su participación en un delito de tráfico de drogas y por ende, para justificar el tenor de la sentencia, sin que pueda hablarse de vacío probatorio y sin que por ello, pueda prosperar el motivo.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

Cuarto.-Como segundo motivo se esgrime, al amparo del art. 849.1.º LECr, aplicación indebida del art. 28 CP.

1. Sostiene el recurrente que su comportamiento en el interior del Bar Laredo en 24 de enero de 2008, no puede ser considerado como el de un cooperador necesario en la comisión de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico en un establecimiento abierto al público, faltando los elementos exigidos jurisprudencialmente. Tan sólo salió en una ocasión para estacionar bien su vehículo, las llaves fueron encontradas en el bolso de Zaira, y no se ha probado que efectuara labores de vigilancia.

2. El motivo no puede ser acogido dado su erróneo planteamiento, que se relaciona más con a presunción de inocencia y, por ello, podría tener encaje en el motivo anterior a cuyos argumentos nos remitimos para evitar repeticiones.

Además, el recurrente no respeta el tenor de los hechos probados que él mismo reproduce al inicio del motivo y relatan el previo acuerdo de todos ellos dirigido a distribuir drogas valiéndose del bar y alternándose en las funciones de custodia y vigilancia, de manera que dada la amplitud del tipo establecido en el art. 368 del Código Penal, se está describiendo una actividad de favorecimiento o promoción del consumo ilegal de drogas tóxicas más incluible en el concepto de autoría que en el de cooperación necesaria.

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

RECURSO DE D. Virgilio:

Quinto.-Como primero y único motivo se plantea, al amparo del art. 849.1.º LECr., la aplicación indebida del art. 368 CP.

1. Entiende el recurrente que no existe actividad probatoria suficiente que indique que la sustancia que le fue ocupada estaba destinada al tráfico, habiendo asegurado siempre que la tenía para su consumo propio, como conforma la escasa cantidad de que se trataba, y no siendo relevante la cantidad de dinero que también le fue encontrada.

2. También ahora, al efecto debe recordarse que en el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto a los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentren en aquél (STS de 30-11-1998). Se ha dicho reiteradamente que, cuando se opta por la vía del error de derecho, se parte de un absoluto respeto a la relación de hechos probados, por lo que, habiéndose constatado que no se puede modificar su contenido, resulta inoperante cualquier alegación sobre errores de calificación jurídica, ya que no existe base fáctica que pueda sustentar la pretensión del acusado.

En efecto, el relato de hechos contenidos en la sentencia no se refiere a la mera tenencia de cierta cantidad de droga en que lo que se discute es su destino dirigido al consumo propio o a la distribución entre terceros, como pretende el recurrente, sino que refleja una situación de concierto entre los tres acusados para dedicarse a la venta de droga en el interior de un bar en el que uno de ellos ejerce las funciones de camarero. Continúa el relato señalando que los tres alternan las funciones de vigilancia en el exterior y despacho en el interior y que la droga la ocultaban en el interior de un vehículo estacionado en las proximidades. Describe en este contexto hasta cuatro episodios de venta de droga en el interior del bar, tres de ellos de cocaína y otro de hachís, siendo concretamente Baltasar quien manifestó que la adquirió de una persona que la guardaba en el interior del paquete de tabaco que portaba.

En definitiva, el relato fáctico de la sentencia describe una conducta de venta y distribución de drogas que contiene todos los elementos del delito de tráfico de drogas por el que ha sido condenado, por lo que no ha existido ninguna infracción de ley.

Por lo tanto, el motivo se desestima.

Sexto.-Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por las representaciones procesales de D. Virgilio, D. Abel y D. Casimiro, contra la sentencia dictada el 23 de diciembre de 2009, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid, imponiéndoles a cada uno de ellos las costas de su respectivo recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.


FALLO


 
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a la DESESTIMACIÓN de los recursos de casación, por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por las representaciones procesales de D. Virgilio, D. Abel y D. Casimiro, contra la sentencia dictada el 23 de diciembre de 2009, por la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Sala 14/2009, imponiéndoles a cada uno de ellos, las costas de su respectivo recurso.

Póngase esta resolución, en conocimiento de la Sección Primera de dicha Audiencia, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Julian Sanchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro D. Jose Antonio Martin Pallin

Publicación.-Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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