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Sentencia A.P. Barcelona 483/2009, de 20 de abril


 RESUMEN:

Delito de robo con intimidación y lesiones. Respecto a la falta de apropiación indebida, se establece que hay prueba de cargo suficiente y lícita. Se absuelve de dicha falta ya que no cumple con los requisitos exigidos para calificarlo como delito, y se entiende que el legislador pretende excluirlo siempre que no se llegue a la cantidad de 400 euros, como es el caso.

SENTENCIA

En Barcelona, a veinte de abril de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s por la representación procesal de Francisco contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones el día dos de diciembre de dos mil ocho por el/la Ilmo./a. Sr./a Juez de dicho Juzgado, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, que expresa la decisión del Tribunal


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada establece: "FALLO: En atención a lo expuesto debo condenar y condeno a Don/Doña Francisco como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena. En atención a lo expuesto debo condenar y condeno a Don/Doña Francisco como autor responsable de una falta de lesiones del artículo 617 CP a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de seis euros (...) En atención a lo expuesto debo condenar y condeno a Don/Doña Francisco como autor responsable de una falta de apropiación indebida del artículo 623,4 CP a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de seis euros (...) Condenando asimismo a Francisco al pago de costas así como a que indemnice a Don/Doña Pablo con la cantidad de 110 euros".

Segundo.-Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

Tercero.-En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.


HECHOS PROBADOSSE ACEPTA y se da por reproducido en su integridad el relato de hechos probados de la Sentencia apelada.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-Se modifican los fundamentos jurídicos de la Sentencia de instancia y únicamente se aceptan los que no contradigan los siguientes.

Segundo.-Siguiendo el orden con que la parte apelante esgrime sus alegatos, los primeros son los atinentes a la falta de apropiación indebida por la que el encausado fue condenado al entender dicha representación procesal que ni desde la perspectiva de la probanza desplegada ni desde la de la redacción del precepto penal puede sancionarse la conducta conforme a la falta enunciada.

La Sentencia recurrida relata en su "factum" que al encausado, una vez detenido, le "fue aprehendido un móvil de la marca Nokia N73 valorado pericialmente en la cantidad de 180 euros, sin que conste quien pueda ser su legítimo dueño". Aquel, como es de ver en el acta de juicio, negó la ajena pertenencia del teléfono portátil aseverando que "es suyo". Pues bien, partiendo de su no titularidad la resolución "a quo", que no abunda en el concreto razonamiento jurídico, parece dar por supuesto que la remisión normativa genérica que efectúa el art. 623,4 CP lo es a la totalidad de las figuras delictuales de la apropiación indebida, esto es los arts. 252, 253 y 254 del Código sustantivo. Esto último no puede compartirlo este Tribunal como, con acierto, invoca la parte apelante mediante cita de antecedentes de este órgano de apelación. En efecto, la cita lo es de la Sentencia de 3/5/2006 (Rollo n.º 21/06) y más recientemente en la de 15/3/2007 (Rollo n.º 22/07) se reitera que "tenemos ya declarado que el artículo 253 del Código penal, incluido en la Sección 2 del Capítulo VI del Título XIII del Libro Segundo del Código Penal, que tiene por enunciado "De la apropiación indebida", comprende la figura que se ha venido en denominar por algún sector doctrinal "hurto de hallazgo", y que castiga a "los que, con ánimo de lucro, se apropiaren de cosa perdida o de dueño desconocido, siempre que en ambos casos el valor de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros", cuantía modificada por la reciente reforma por LO 15/2003, de 25 de noviembre. Y en el artículo 623.4 del mismo Código castiga "los que cometan estafa, apropiación indebida....en cuantía no superior a 400 euros", cuantía ésta asimismo modificada por la citada L. O. 15/2003.Este Tribunal, siguiendo una corriente interpretativa que ha sido acogida por otros Tribunales de esta misma Audiencia, considera que la remisión que el apartado 4 del artículo 623 hace a los delitos de estafa, apropiación indebida y defraudación de fluido lo es a los tipos básicos de dichos delitos, contemplados en los artículos 248, 252 y 255 del Código Penal, pero no a los tipos asimilados descritos en el artículo 251, como forma especial de la estafa, o en los artículos 253 y 254 que, como formas especiales de la apropiación indebida, castigan la apropiación de cosa perdida o de dueño desconocido y la apropiación de cosa recibida indebidamente, de modo que la conductas que integran los referidos tipos asimilados solo resultan punibles cuando la cuantía, o el valor del bien, que es objeto de apropiación excede de 400 euros, integrando meros ilícitos civiles en caso de no rebasar dicha suma. Esta interpretación halla su fundamento en que cuando el legislador ha querido que los ataques patrimoniales inferiores a 400 euros, ajenos al hurto, estafa y apropiación indebida strictu sensu y defraudación de fluido eléctrico, sean constitutivos de falta lo ha dicho expresamente en el texto legal, y así sucede con la conducta descrita en el artículo 236 del Código Penal, la sustracción de cosa propia, pues si el valor de la cosa no excede de 400 euros la conducta se castiga expresamente como constitutiva de falta en el artículo 623.2, o con el robo y hurto de uso de vehículos del artículo 244 que cuando el valor del vehículo utilizado no excede de 400 euros la conducta se castiga expresamente como falta en el apartado 3 del mismo artículo 623 del Código Penal. Cabe razonablemente entender que si el legislador no ha procedido de igual modo con respecto de los tipos penales de los artículos 251, 253 y 254 es por la voluntad de excluir del ámbito penal las conductas descritas en dichos tipos penales cuando la cuantía o valor de la cosa propia sustraída, o de la cosa perdida, de dueño desconocido o recibida indebidamente que es objeto de apropiación no excede de 400 euros".

Lo anteriormente expuesto determina, sin mayor abundancia de fundamentos, que se deba radiar del pronunciamiento de condena la falta de apropiación indebida cuestionada en el recurso.

Tercero.-Se extiende seguidamente la parte recurrente sobre el delito de robo, que es indudablemente el pronunciamiento de condena de mayor gravedad, sosteniendo lo que entiende como errónea valoración de la prueba alegando la insuficiencia de la prueba desplegada para sustentar la condena.

En línea de principios debe señalarse de antemano que carece el órgano de apelación de la inmediación que gozó el Sr. Juez "a quo" ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, oyó a quienes depusieron en distintas calidades en ese acto y, lo que no es de menor importancia, vio a todos ellos, de ahí que la preeminencia del plenario sobre cualesquiera actuaciones precedentes para la correcta formación de la convicción se deriva de todo ello. No puede ahora la Sala sustraer a quien enjuició en primera instancia su misión exclusiva y excluyente de valoración de la prueba que presenció y debe ceñir su tarea en esta alzada a sentar la existencia o no de una actividad probatoria lícita que pudiere ser valorada en aquella instancia inicial.

En consonancia con lo sostenido y reiterado por el encausado, de lo que queda debida constancia en el acta de juicio, el recurso vuelve a mantener que existió depredación alguna del teléfono portátil del denunciante sino que lo que motivó la salida intempestiva y la persecución fue el hecho de haber bebido inopinadamente la bebida de aquel.

La Sentencia de instancia acoge la tesis acusatoria salvo en el particular de que mediara uso de arma o de instrumento peligroso. La testifical es el soporte esencial de la prueba de cargo. Como cualquier otra prueba de carácter personal ser trata de una fuente discursiva ante el órgano enjuiciador, que no es el que ahora conoce del recurso, llamado a una comprobación directa y fundamental del testimonio cual son sus capacidades de percepción, de retención y de exposición. En la Sentencia "a quo" tales discursos, plurales, se aprecian coherentes y por ello susceptibles de ser valorados. El principal de ellos proviene de la propia víctima. Debe señalarse que se encuentra sentado uniformemente por la jurisprudencia que no existe en nuestro ordenamiento penal un sistema tasado de valoración de la prueba y abstracción hecha que en la inmensa mayoría de casos puede predicarse el interés directo de aquella en la causa, el Tribunal Supremo (al igual que el Tribunal Constitucional -"ad exemplum" la STC n.º 195/2002 de 28 de octubre) ha venido reconociendo la aptitud de su declaración testifical para enervar la presunción de inocencia ("el hecho de ser víctima de un hecho delictivo no descalifica para testificar" decía la STS de 14 de abril de 2002), incidiendo en la necesaria y cuidadosa ponderación y valoración crítica del testimonio particularmente en los casos en que concurran circunstancias objetivas o contradicciones que obstaculicen la formación de la convicción.

El análisis del referido medio probatorio pasa en la Sentencia "a quo" por las exigencias que la doctrina de casación ha establecido para ponderar la credibilidad del testimonio de la víctima, sobradamente conocidas (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima, verosimilitud y persistencia de la incriminación, vid. entre muchas otras y por todas, muy recientemente, las SSTS de 19 de julio y 20 de septiembre de 2007, 16 de enero y 1 de octubre de 2008). La literalidad de los términos del acta es en lo único que puede reparar este Tribunal de alzada. De ahí, en fin, que deba destacarse que no se trata de versión inverosímil (al respecto la STS de 29 de abril de 2002 señala que "la declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido"), es concreta (añade la citada STS de 29 de abril de 2002 que "es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar") y se encuentra corroborada, amén de los datos objetivos que arrojan los partes asistenciales, por testimonios periféricos a la sustracción. En efecto, el decir de otro de los empleados reconociendo no haberse percatado de la sustracción pero sí de la alteración de su compañero y de la huida del encausado, participando en su persecución y retención.

Efectuada, en fin, la triple comprobación a que alude la muy reciente STS de 27 de diciembre de 2007, esto es, comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente), comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita) y comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente), debe concluirse en que existe prueba apta para volatilizar la presunción de inocencia.

Cuarto.-Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación


FALLAMOS


 
Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Francisco contra la Sentencia dictada con fecha dos de diciembre de dos mil ocho en el Procedimiento Abreviado n.º 601/08 seguido en el Juzgado de lo Penal n.º 22 de Barcelona, debemos REVOCARLA PARCIALMENTE para absolver al mencionado recurrente de la falta de apropiación indebida por la que fue condenado, CONFIRMAMOS todos los restantes pronunciamientos de dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior

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Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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