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Sentencia A.P. Barcelona 289/2009, de 27 de abril


 RESUMEN:

Se carece de elemento probatotio para asignarle próposito de infringir el régimen de visitas. El comportamiento del acusado no muestra alteración del régimen de visitas. Los hechos serían constitutivos de otra  falta pero no fue acusado por ello, y se demuestra que son delitos heterogéneos por lo que se absuleve al acusado.

SENTENCIA

En la ciudad de Barcelona, a veintisiete de abril de dos mil nueve.

VISTO, en nombre de S.M. el Rey, el rollo de apelación penal número 41/2009R, dimanante del Juicio Verbal de Faltas 45/2008, seguido en el Juzgado de Instrucción n.º 6 de Arenys de Mar (Barcelona) por una falta de incumplimiento de resolución judicial contra la sentencia dictada el día 13 de marzo de 2008; entre partes, de una y como apelante Fidel y de otra, como apelada María Rosa y también el Ministerio Fiscal.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-Por el Juzgado de Instrucción n.º 6 de Arenys de Mar (Barcelona), con fecha 13 de marzo de 2008, se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía: "Que debo condenar y condeno a Fidel como autor de una falta de infracción del régimen de custodia del artículo 622 del Código Penal a la pena de multa de un mes, con una cuota diaria de 6 euros, lo que hace un total de 180 euros, quedando sujeto en caso de impago a la responsabilidad subsidiaria de privación de libertad que prevé el Código Penal. Todo ello con imposición de las costas legales".

Segundo.-Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación por Fidel; admitido a trámite dicho recurso y conferida a las demás partes el traslado preceptivo a fin de que las mismas pudieran adherirse o impugnar los términos del recurso, evacuado aquel trámite se remitieron las actuaciones a esta sección de la Audiencia Provincial.

Tercero.-Recibidos los autos principales, fueron registrados y proveída la designa de Magistrado para su conocimiento, ante quien quedaron los autos para resolver sin más trámite.

Cuarto.-Se admiten los antecedentes de hecho de la resolución combatida.


HECHOS PROBADOSSe aceptan también los hechos probados de la resolución combatida.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-No se aceptan los de la sentencia de instancia, pues los hechos que se declaran probados no realizan ninguno de los ilícitos penales por los que fue formulada acusación.

Segundo.-El recurrente acude en apelación para negar la comisión de la falta que se atribuye, de infracción del régimen de custodia del artículo 622 del Código Penal, porque dice que no tenía el propósito de cometer tal infracción, retrasando la entrega de sus hijas menores en el domicilio materno por no haber hallado en el mismo a la madre y no tener confianza con la canguro que se encontraba en el domicilio en que debía realizar la entregar.

El recurso debe acogerse, porque independientemente de que el denunciado hubiere actuado con conciencia de que al no entregar a sus hijas menores contravenía el régimen de visitas establecido en la sentencia judicial, pues prolongaba su disfrute durante unas horas más de las dispuestas en el acuerdo judicialmente aprobado, esto es, más allá de las 18.00 horas del martes a que se refieren los hechos probados, lo que es evidente es que carecemos de elementos probatorios suficientes para asignarle un propósito de infringir el régimen de custodia establecido en aquella misma resolución judicial, siendo así que la comisión de una falta de las descritas y sancionadas en el artículo 622 del Código Penal exige que el infractor lleve a cabo la conducta contraventora del régimen de custodia con vocación de alteración definitiva del régimen de custodia establecido judicialmente, según hemos venido sosteniendo en anteriores sentencias sobre la aplicación de este mismo precepto en su redacción tanto anterior como posterior a la dada al mismo por L.O. 9/2002. En este sentido, como recordábamos en nuestra sentencia 696/2004, de 9 de julio, "tanto en la redacción del artículo 622 anterior a la LO 9/2002 como en la conferida precisamente en dicha reforma legislativa, existe un común denominador en la descripción de la conducta típica, y tal descripción no implica sino una exclusión abierta y manifiesta de todos aquellos supuestos en los que la conducta perseguida pueda venir a integrar el delito de desobediencia; además, en la redacción anterior a la LO 9/2002, se describía la conducta típica, positivamente, como quebrantamiento de la resolución judicial adoptada por el Juez o Tribunal, aludiendo a renglón seguido, al "apoderamiento del menor" como la conducta primera susceptible de quedar incursa en la mentada forma de quebrantamiento de lo resuelto judicialmente, para describir después otras formas comisivas que no vienen sino a suponer variables de aquella primera conducta de apoderamiento del menor; podría así quedar realizado el apoderamiento típico a partir de alguna de las situaciones a que se aludía en el precepto, cuales serían, sacando al menor de la guarda establecida judicialmente por la entidad pública que tenga encomendad su tutela, retirándolo del establecimiento, familia, persona o institución tutelar a quien se le hubiere encomendado, o no restituyendo al menor cuando y donde viniere obligado a hacerlo. Pero, según la literalidad del precepto en la redacción analizada, el núcleo esencial de la prohibición venía constituido por el apoderamiento del menor, y su realización podía materializarse, bien activamente, sacando a éste del ámbito, persona o instituto que tuviese judicialmente encomendada su guarda, bien por una conducta omisiva, no restituyéndolo a esos mismos ámbitos, personas o instituciones en la forma y circunstancias dispuestas en aquellas resoluciones; pero ambos comportamientos, activo y pasivo, deberían de estar dirigidos a la realización del fin del apoderamiento, el cual, por esencia y definición, requiere una disposición de ánimo en quien lo lleva a cabo encaminada a hacer definitiva esa nueva situación creada en contravención de lo resuelto judicialmente. Dicho de otra forma, en ningún caso podría realizar esta infracción de quebrantamiento por apoderamiento del menor un comportamiento que no tenga esa vocación de alteración definitiva del régimen de guarda establecido judicialmente sobre el menor". Dicho requerimiento se mantiene en la nueva redacción del precepto, pues exige igualmente la infracción del régimen de custodia establecido judicialmente, infracción que no puede completarse con una mero retraso en la recepción o en la entrega a la finalización de las visitas materializadas en cumplimiento del régimen establecido judicialmente para este derecho de los progenitores no custodios, pues este tipo de incumplimientos deberá incardinarse en todo caso dentro de otro tipo penal, en concreto el descrito y sancionado en el artículo 618.2 del Código Penal, que se satisface con el incumplimiento formal de las obligaciones establecidas judicialmente, sin otra exigencia en el plano subjetivo del autor que la concurrencia de un dolo genérico, de conocimiento de la obligación judicial y su alcance, así como la voluntad decidida de incumplirla.

Ocurre que en el caso actual no se formuló acusación por el aludido precepto, esto es, por el artículo 618.2 del Código Penal, y que esa deficiencia acusatoria nos impide modificar la calificación jurídica de los hechos para dejarlos incardinados dentro de esta infracción, que se estima heterogénea a la que originó la sanción ahora combatida, de la que deberá ser absuelto el recurrente, ésta por defecto de tipicidad y aquella por defecto acusatorio, que no podemos suplir dada la configuración acusatoria del proceso penal de faltas, también regido por imperativos de equidad e imparcialidad del juzgador.

Tercero.-El fallo absolutorio que dispondremos por la falta del artículo 622 del Código Penal deberá completarse con otro de igual tenor por la falta del artículo 620.2 del mismo texto punitivo, que ya en la sentencia recurrida se dice no aplicable a los hechos sometidos a juicio, y que, seguramente por involuntaria omisión del Juez de instancia, no se traspuso al fallo la correspondiente y obligada decisión absolutoria.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.


FALLO:


 
1.º- ESTIMAR el recurso de apelación presentado por Fidel contra la sentencia dictada el día 13 de marzo de 2008 por el Juzgado de Instrucción n.º 6 de Arenys de Mar (Barcelona) en el J.V.F. n.º 45/08, seguido por una falta de infracción del régimen de custodia sobre los hijos menores.

2.º- REVOCAR y dejar sin efecto aquella resolución y, en su lugar, ABSOLVER como absuelvo al referido Fidel de la falta del artículo 622 del Código Penal, de la que viene siendo acusado, y también de la falta de coacciones del artículo 620.2 del Código Penal de que también venía acusado, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas del juicio.

3.º- Declarar de oficio las íntegras costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

Publicación.-La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado firmante constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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