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Sentencia A.P. Madrid 257/2009, de 29 de mayo


 RESUMEN:

Falta intencionada de sustracción temporal de vehículo a motor. En este caso se duda entre robo con fuerza y robo de uso de vehículo, pero como ambos delitos son homogéneos no hay problema para la calificación. Debido a que no consta el valor de lo sustraído se condena en favor del reo.

SENTENCIA

En Madrid, a veintinueve de Mayo de dos mil nueve.

Visto por Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Madrid con fecha 26 de Noviembre de 2007, en el Juicio Oral núm. 551/2006; siendo parte apelada D. Pelayo, representado por la Procuradora Dña. María Lourdes Amasio Díaz.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. D. MARIO PESTANA PEREZ


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-Por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Madrid se dictó Sentencia con fecha 26 de Noviembre de 2007, cuyo fallo dice así: "Que debo absolver y absuelvo a Pelayo, con ordinal de informática n.º NUM000, como autor del delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, que le venía siendo imputado y declaro de oficio las costas del proceso".

Segundo.-Notificada dicha Sentencia, el Ministerio Fiscal interpuso recurso de apelación. La representación procesal de Pelayo impugnó el recurso e interesó la confirmación de la Sentencia apelada.

Tercero.-Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial, se formó el oportuno rollo y quedaron los autos para resolución, habiéndose deliberado el día de hoy por los integrantes del Tribunal.


HECHOS PROBADOSSe aceptan parcialmente los de la Sentencia apelada, en el sentido de mantenerse en su integridad salvo en la concreta expresión "con propósito no acreditado", la cual se suprime, y en su lugar se introduce la siguiente: "bien con el propósito de apoderarse de efectos que se hallaran en su interior, o bien con el fin de utilizar temporalmente el citado vehículo".


FUNDAMENTOS JURÍDICOS


 
Primero.-Alega la parte apelante, expuesto en síntesis, que partiendo de los hechos declarados probados en la Sentencia apelada y aunque no se considere acreditado el ánimo de apoderamiento definitivo, procede dictar sentencia condenatoria del acusado por un delito intentado de robo de uso de vehículo de motor al tratase de delitos homogéneos; que efectivamente el Ministerio Fiscal formuló acusación sólo por un delito intentado de robo con fuerza en las cosas, pero, tras citar doctrina constitucional y legal sobre el principio acusatorio, destaca que cabe la condena alternativa que interesa al existir identidad del hecho y tratarse de tipos penales homogéneos; que debe afirmase tal homogeneidad en abstracto debido a que los elementos del delito de robo de uso de vehículo a motor están contenidos en los del delito por el que se formuló acusación, y porque tal calificación no introduce ningún elemento nuevo del que no haya podido defenderse el acusado; que también la homogeneidad debe afirmarse en concreto, ya que el delito de robo con fuerza en las cosas es una infracción más amplia que el del robo de uso, en cuanto aquél ataca la plenitud de las facultades de dominio y éste tan sólo el ius utendi, y la interrelación de ambas figuras delictivas se evidencia en el reenvío del artículo 244.2.º y 3.º del Código Penal a la penalidad del delito de robo; respecto al valor del vehículo con matrícula W-....-WP, señala que a pesar de no haberse practicado tasación pericial resulta evidente que por el modelo y matrícula supera notablemente los 400 €. Termina interesando que por el órgano de apelación se dicte Sentencia condenado al acusado por un delito de robo en grado de tentativa de los artículos 244.1 y 2, 238.2, 16 y 66 del Código Penal, concurriendo la atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21.2 del citado Código, a un apena de multa de 4 meses y 16 días, a razón de 6 € de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria procedente en caso de impago y costas. Alternativamente, y para el caso de que no se considere acreditado que el valor de la furgoneta supera los 400 €, que se condene al acusado como autor de una falta del artículo 623.3 del Código Penal, a una pena de multa de un mes, con igual cuota, con la responsabilidad personal que proceda conforme al artículo 53 del Código Penal y abono de las costas procesales.

La representación procesal de Pelayo impugna el recurso e interesa la confirmación de la Sentencia apelada. Expuesto sintéticamente, contra alega que la acusación que ahora formula el Ministerio Fiscal es extemporánea ya que ni en su escrito de calificación provisional ni en la calificación definitiva pidió la condena por el delito o la falta que invoca en el recurso; que aceptar dicha acusación extemporánea implicaría la vulneración de los principios acusatorio y de seguridad jurídica; invoca la doctrina legal que recogen las SSTS 393/2007, 159/2007, 424/2007 y 504/2007, y destaca de esta doctrina la íntima relación que existe entre el principio acusatorio y el derecho de defensa, así como que el debate contradictorio recae no sólo sobre hechos sino también sobre la calificación jurídica, e igualmente la necesidad de congruencia entre acusación y fallo y la indispensable y nítida separación funcional entre la tarea de acusar y la labor decisoria.

Segundo.-El Tribunal Constitucional, en la STC 167/2002, recuerda que "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter de "novum iudicium", con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador "ad quem" asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez "a quo", no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez "a quo" (por todas, STC 172/1997). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 L.E.Crim. otorga al Tribunal "ad quem" deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE." También es necesario recordar los criterios restrictivos sobre la extensión del control del órgano ad quem sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios configurados a partir de la precitada Sentencia del Tribunal Constitucional y reiterados después de modo incesante en su doctrina -SSTC 28/2008, 48/2008, 64/2008 y 115/2008, por sólo citar recientes-.

Sin embargo, la cuestión que se suscita por la parte recurrente y centra el debate en esta segunda instancia no comporta que este órgano ad quem deba llevar a cabo sin inmediación una nueva apreciación de las pruebas personales practicadas en el juicio oral, lo que sin duda está vedado por la doctrina constitucional precitada, sino que consiste en, partiendo del respeto sustancial de los hechos declarados probados en la Sentencia apelada y de la observancia del principio acusatorio, determinar si tales hechos probados pueden y deben calificarse penalmente en los términos alternativos que propugna la parte recurrente.

En la Sentencia apelada se declara probado que el acusado, Pelayo, fue sorprendido cuando, con propósito no acreditado, violentaba la cerradura del vehículo Citroën Jumper con matrícula W-....-WP, y ello en las coordenadas espacio- temporales que se especifican. También se añade que no consta que se produjeran daños en dicho vehículo.

En el razonamiento jurídico primero de dicha Sentencia, la Juzgadora de instancia argumenta que el hecho de que el acusado fuese sorprendido justo en el momento que forzaba la cerradura no es unívoco ni demuestra que la pretensión de Pelayo fuese la imputada por el Ministerio Fiscal, en concreto, que tuviese la intención de apoderarse de lo que de valor hallare. Señala la Juez a quo que tal conducta podía estar realizándola bien para apoderarse de lo que de valor hubiere -en el interior, se entiende-, o bien para llevarse el propio vehículo, y concluye que al no haberse formulado acusación alternativa por un delito de robo de uso en grado de tentativa, procede la absolución de Pelayo.

El examen del acta del juicio celebrado en la primera instancia revela que el Ministerio Fiscal modificó parcialmente su escrito de acusación y calificó definitivamente los hechos como legalmente constitutivos de un delito intentado de robo con fuerza en las cosas de los artículos 237 y 238.2, en relación con los artículos 16 y 62, todos del Código Penal, con el concurso de la circunstancia atenuante de drogadicción prevista en el artículo 21.2 del citado Código, y pidió la imposición a Pelayo de una pena de siete meses de prisión y accesorias. En el referido escrito de acusación del Ministerio Público se describieron los hechos que sostenían la pretensión penal del modo siguiente: "Sobre las 14,45 horas del día 10 de Abril de 2005, el acusado Pelayo (...) animado de la intención de apoderarse de lo que de valor hallara se acercó a la furgoneta (...) matrícula W-....-WP propiedad de (...) y valiéndose de unas varillas de aceite, procedió a manipular la puerta, sin que lo consiguiera ya que fue detenido allí mismo por la policía. No consta que llegara a causar daños en la furgoneta.

A su vez, la Defensa Letrada del acusado modificó en el plenario sus conclusiones provisionales, manteniendo su pretensión principal de absolución pero incorporando la petición alternativa y subsidiaria de considerar al acusado autor de un delito intentado de robo de uso de vehículo de motor, con aplicación de la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal, y la subsiguiente rebaja de la pena en dos grados, que concretó en una pena de 7 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

Hay que añadir a lo anterior que Pelayo no compareció al acto del juicio pese a hallarse citado en legal forma, lo que dio lugar a que se celebrase en su ausencia. No ofreció, por lo tanto, ninguna versión sobre el propósito que le animaba al realizar la conducta que se declaró probada en la Sentencia recurrida. En la declaración que prestó ante el Juez de Instrucción, se limitó a negar los hechos -folios 21 y 22 de los autos-.

Tercero.-En función de lo consignado en el ordinal anterior, procede, en primer lugar, modificar puntualmente los hechos declarados probados en la Sentencia apelada en el sentido de incorporar las dos opciones posibles fácticas que la Juez a quo y la propia Defensa Letrada del acusado consideraron válidas según las pruebas practicadas, a saber, que Pelayo inició el acto de forzamiento de la cerradura del vehículo con matrícula W-....-WP bien con el propósito de apoderarse de efectos que se hallaran en su interior, o bien con el fin de utilizar temporalmente el citado vehículo.

En segundo lugar, y en contra de lo alegado por la parte apelada y de lo razonado en la Sentencia recurrida, el principio acusatorio no puede ser obstáculo para condenar al acusado como autor de un delito, o bien de una falta, respectivamente tipificados en los artículos 244.1 y 2, y en el artículo 623.3, ambos del Código Penal.

La nueva doctrina del Tribunal Supremo sobre el principio acusatorio, cristalizada, entre otras, en las SSTS de 21 de Febrero de 2007 -RJ 2007\3182-, 27 de Abril de 2007 -RJ 2007\3243- y de 10 de Octubre de 2008 -RJ 2008\6955-, doctrina derivada del Acuerdo no jurisdiccional de fecha 20 de Diciembre de 2006 -Acuerdo que fue después matizado en el ulterior de fecha 27 de Noviembre de 2007 -, se refiere a la limitación de las penas concretas que el órgano de enjuiciamiento puede imponer, pero no afecta a la consolidada doctrina sobre la homogeneidad delictiva y a la esencial vinculación del referido principio con el derecho de defensa. Acerca de las condiciones de validez de la condena por un delito distinto pero homogéneo con el título de imputación, sin que quepa entender por ello vulnerado el principio acusatorio, cabe citar las SSTS de 2 de Julio de 1999 -RJ 1999\5807-, 21 de Marzo de 2002 -RJ 2002\4438-, 22 de Enero de 2003 -RJ 2003\677-, 22 de Noviembre de 2006 -RJ 2007\369-, así como las muy recientes de 13 de Octubre de 2008 -RJ 2008\6432-, 23 de Octubre de 2008 -RJ 2008\6958-, 20 de Noviembre de 2008 -RJ 2008\7273-, y de 27 de Noviembre de 2008 -RJ 2008\6990 -.

En palabras de la STS de 27 de Noviembre de 2008: "De todos los elementos que ha de contener un escrito de calificación provisional según el art. 650 LECrim., los que realmente delimitan el objeto del proceso a los efectos del principio acusatorio son solo dos:

1.º Por un lado, el hecho por el que se acusa, es decir, el conjunto de elementos fácticos en los que se apoya la realidad o clase de delito, el grado de perfección del mismo, la participación concreta del inculpado, las circunstancias agravantes sean genéricas o constitutivas del tipo, y, en definitiva, todos aquellos datos de hecho de los que ha de depender la específica responsabilidad penal que se imputa.

Esta base fáctica de la acusación vincula al tribunal de modo que este no puede introducir en la sentencia ningún hecho nuevo en perjuicio del reo que antes no figurase en la acusación. Claro es que puede ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido conforme a la prueba practicada en el juicio oral en aras de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo ocurrido; pero no puede traer a su relación de hechos probados nada extraño a la calificación de alguna de las partes acusadoras, que pudiera tener transcendencia en cuanto punto de apoyo fáctico para la existencia o para la agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo hiciera causaría indefensión al acusado que no tuvo oportunidad de defenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance para contrarrestar aquello que se le imputa.

2.º El otro elemento vinculante para el tribunal es la calificación jurídica hecha por la acusación.

La clase de delito, si este fue o no consumado, el grado de participación del acusado y las circunstancias agravantes han de estar recogidas en la acusación, de modo que en la sentencia no puede condenarse más gravemente que lo que por ley corresponda conforme a todos esos elementos concretados por los acusadores. No se puede condenar por un delito distinto, ni se puede apreciar en la sentencia un grado de perfección o de participación más grave, ni apreciar una circunstancia de agravación no pedida, salvo supuestos de homogeneidad entre lo solicitado por las acusaciones y lo recogido por el tribunal, que supongan tal semejanza que impida la posibilidad de indefensión, porque todos los puntos de la sentencia pudieron ser debatidos al haber sido contenidos en la acusación.

Estos dos componentes de la acusación, el conjunto de elementos fácticos y su calificación jurídica, conforman el hecho punible que constituye el objeto del proceso penal, el cual sirve para delimitar las facultades del Tribunal en orden a la determinación de la correspondiente responsabilidad criminal, porque, si se excediera de los límites así marcados, ocasionaría indefensión al imputado que no habría tenido oportunidad para alegar y probar en contra de aquello por lo que antes no había sido acusado y luego resulta condenado.

En el caso examinado, resulta patente la homogeneidad entre el delito por que acusó el Ministerio Fiscal, de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, y el delito de robo de uso de vehículos a motor, y sobre todo, es evidente que la Defensa del acusado no resulta sorprendida con la calificación alternativa en ningún extremo fáctico que no se debatiese en el juicio, hasta el punto que dicha Defensa sostuvo subsidiariamente la tesis de la existencia de tal delito de robo de uso. El recurso, por lo tanto, debe de estimarse en los términos que a continuación se razonan.

Cuarto.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de una falta intentada de sustracción o utilización sin la debida autorización y sin ánimo de apropiárselo, de un vehículo de motor ajeno, con empleo de fuerza en las cosas; infracción prevista y penada en el artículo 623.3 del Código Penal, en relación con lo dispuesto en los artículos 15.2, 16 y 244.1 y 2 del mismo Código. Entre las posibles calificaciones alternativas que dependen de la concreta intención del acusado que se entienda probada, debe optarse por la más beneficiosa para Pelayo, quien es acreedor de la duda racional. Igualmente, la duda razonable debe proyectarse sobre el valor del vehículo con matrícula W-....-WP, cuyo valor no consta acreditado y se desconoce su estado de mantenimiento. En tal contexto, sólo cabe optar por la alternativa más favorable al reo, es decir, entender que el valor no excedía de los 400 €.

Quinto.-De la referida falta resulta responsable en concepto de autor Pelayo, quien realiza por sí el hecho típico consistente, en el mejor de los casos para el acusado por el que se opta, en iniciar la ejecución del apoderamiento para su uso temporal del vehículo con matrícula W-....-WP, lo que no consigue por causas independientes a su voluntad -artículos 16, 28, 244.1 y 2 y 623.3 del Código Penal -.

Sexto.-Concurre la circunstancia atenuante prevista en el artículo 21.1 del Código Penal, asumida por el Ministerio Fiscal a la vista de los informes que obran en autos sobre consumo habitual de drogas por el acusado.

Séptimo.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 638 del Código Penal, valorándose la circunstancia atenuante apreciada y que la infracción se cometió en grado de tentativa, procede imponer al acusado la pena mínima de cuatro días de localización permanente. Cabe añadir en este punto que resulta más favorable al acusado que la alternativa de la pena de multa mínima establecida en el artículo 623 del Código Penal, de un mes, ya que la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 de dicho Código resultaría paradójicamente más gravosa, o bien que la propia Defensa Letrada de Pelayo estimó procedente, en su calificación planteada en términos subsidiarios, la imposición de una pena de siete días de localización permanente.

Octavo.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada. Por lo que refiere a las de la primera instancia, habida cuenta de la parcial absolución del acusado y su condena por una falta, procede condenarle a satisfacer 1/3 de las mismas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación


FALLO


 
Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Madrid con fecha 26 de Noviembre de 2007, en el Juicio Oral núm. 551/2006, debemos REVOCAR EN PARTE dicha resolución, en el sentido de sustituir el fallo de dicha Sentencia por el siguiente: "Debemos absolver y absolvemos a Pelayo del delito intentado de robo con fuerza en las cosas del que ha sido acusado. Debemos condenar y condenamos a Pelayo, como autor penalmente responsable de una falta intentada de sustracción temporal de vehículo de motor ajeno prevista y penada en el artículo 623.3 del Código Penal, en relación con lo previsto en los artículos 15.2, 16, 244.1 y 2, y 638 de dicho Código, con el concurso de la circunstancia atenuante del artículo 21.2 del mimo Texto Legal, a una pena de cuatro días de localización permanente, así como a satisfacer 1/3 de las costas procesales causadas en primera instancia, con declaración de oficio de los 2/3 restantes". Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario.

Notifíquese esta resolución a las partes y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Leída y publicada la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. MARIO PESTANA PEREZ, estando celebrando audiencia pública. Certifico.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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