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Sentencia A.P. Pontevedra 79/2009, de 9 de junio


 RESUMEN:

Falta contra las personas. La declaración de la víctima junto con la prueba documental aportada son suficientes como prueba de cargo para enervar el derecho a la presunción de inocencia. La condena descrita hace imposible subsumir la infracción del régimen de visitas en el tipo descrito, por lo que se procede a estimar el Recurso y absolver a la acusada.

SENTENCIA

En Pontevedra, a nueve de junio de dos mil nueve.

En el presente rollo de apelación número 75/09 dimanante de los autos de JUICIO DE FALTAS número 409/2007, procedentes del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM.1 de Villagarcia de Arosa, por una falta contra las personas prevista y penada en el art. 622 del C.P., en el que son partes como apelantes Julia, y como apelados el Ministerio Fiscal.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-Con fecha 10 de marzo de 2009, el Sr. MAGISTRADO-JUEZ DEL JUZGADO DE l.º INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚM.1 de Villagarcia de Arosa, dictó sentencia en los autos originales de que el presente rollo dimana, cuyos hechos probados literalmente dicen: "Unico.-El día 5 de agosto Jaime llamó a su ex esposa a su número de teléfono NUM000 a las 16:31 horas para comunicarle que el día 13 de agosto iría a recoger a sus hijos para pasar con ellos los 15 días del mes de agosto que según sentencia de separación de mutuo acuerdo le correspondía, sin que los mismos estuvieran en el domicilio materno cuando fue a recogerlos, no hallándose nadie en su interior".

Segundo.-En dicho Juzgado se dictó sentencia conteniendo el siguiente FALLO: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Julia, como autor de una falta contra las personas prevista y penada en el art. 622 del CP, a la pena de 2 meses de multa a razón de una cuota diaria de 6 euros, lo que resulta un total de 360 euros, que en caso de impago, podrán ser sustituidos por un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, que podrán cumplirse en régimen de localización permanente. Se imponen al denunciado el pago de las costas procesales."

Tercero.-Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de Julia, se interpuso recurso de apelación que fue admitido y tramitado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y elevadas las actuaciones a esta Audiencia se pasó al Magistrado Ponente para dictar resolución.


HECHOS PROBADOSSe aceptan los de la sentencia apelada.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
1) Frente a la sentencia de instancia se alza el apelante alegando infracción del principio de presunción de inocencia.

Pues bien, es reiterada la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal, la que concluye que la declaración de la víctima, incluso como única prueba de cargo, es suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia - Sentencia de 12 de julio de 2004 por todas- y queda establecido que cuando el testimonio de la víctima constituye la única prueba de cargo sobre la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, el Tribunal sentenciador debe extremar la cautela y la prudencia al valorar la declaración inculpatoria a fin de evitar el riesgo de condenar a un inocente.

Ahora bien, la doctrina del T.S. ha subrayado con especial énfasis que, en todo caso, la valoración de estos testimonios es función privativa del juzgador de instancia al que la Constitución (art. 117.3) y la L.E.Cr. (art. 741) le atribuyen en exclusiva esa actividad valorativa, y quien, por otra parte, es el único beneficiario de la inmediación en la práctica de las pruebas, lo que le permite hacer acopio de un sinfín de matices y detalles apreciados de forma directa e inmediata, singularmente útiles a la hora de decidir sobre la credibilidad. De ahí que en la función revisora no cabe realizar una modificación del resultado valorativo efectuado por los jueces, limitándose dicha actividad a verificar, exclusivamente, la racionalidad de la valoración del juzgador de instancia y que la prueba ha sido practicada con observancia de los requisitos de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad que le otorgan validez.

Pues bien, en el presente caso, la Juzgadora a quo ha contado con material probatorio suficiente, como es la declaración del denunciante, a la que atribuyó credibilidad, corroborada por la documental, en donde consta la existencia de la llamada que el denunciante refiere efectuó a su ex esposa para avisarla del día que iba a recoger a los hijos.

Siendo ello así, y toda vez que como veíamos anteriormente no cabe en esta alzada revisar la credibilidad de un testimonio, no cabe apreciar ningún error a la hora de apreciar la prueba, y de estimar probados los hechos que como tales se declaran.

Ahora bien, ha de tenerse en cuenta que dichos hechos no serían, incardinables en la falta del art. 622 del C.Penal, que se imputa a la denunciada, quien tiene atribuida la custodia de la menor, como se desprende de la documental.

Y así, con la inobservancia del régimen de visitas establecido por resolución judicial, no se estaría vulnerando el régimen de custodia de los hijos menores, sino las obligaciones familiares que de la guarda y custodia se derivarían al titular de la misma y en consecuencia, dichas conductas deberían ser tipificadas, en su caso, como una falta de incumplimiento de obligaciones familiares del art. 618.2 del Código Penal.

Criterio este mantenido entre otras sentencias, (todas ellas además posteriores a las citadas por la Juez a quo, para mantener el criterio contrario) por la A.P. Madrid sentencia de 18 julio 06, A.P. Malaga 15 junio 2.006, la A.P. de Caceres 3 nov 06, A.P.Vizcaya 4 octubre 06; A. P. de Cádiz de 21 sep. 06, la cual expresa: "El simple incumplimiento por el progenitor titular de la guarda y custodia del menor del derecho de visitas atribuido al otro progenitor ha de entenderse tipificado en el actual artículo 618 del Código Penal, número 2, que castiga....al que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial (...) que no constituya delito; de manera que en la amplia expresión obligaciones familiares puede entenderse incluido el respeto por el progenitor encargado de la custodia del menor del régimen de comunicación con el otro progenitor, que es una obligación familiar, en cuanto establecida no tanto en interés del progenitor apartado de la convivencia cuanto del propio menor. En este sentido, la Exposición de Motivos de la reforma, en su apartado III d), señala que la misma incorpora una falta para el caso de las conductas de ínfima gravedad, en este último caso incluyendo cualquier incumplimiento de obligaciones (y) no sólo (de) aquéllas que tengan contenido económico. Claro está que el hecho de que el legislador se haya visto en el caso de introducir un nuevo precepto para sancionar incumplimientos menores de obligaciones familiares de contenido no económico, sin suprimir ni modificar en lo más mínimo el actual artículo 622, no viene sino a reforzar poderosamente la consideración de que conductas como las denunciadas en esta causa, que consisten precisamente en incumplimientos de la índole referida, no encuentran subsunción típica en el artículo 622 sino precisamente en el artículo 618 "; manteniendo igualmente este criterio sentencias mas recientes de la A.P. de Madrid como la de fecha 17 de diciembre de 2008, así como la A.P. de Sevilla en sentencia de fecha 20 octubre de 2008 etc.

La conducta descrita en los hechos probados, y conforme a la interpretación que aquí se mantiene, es la imposibilidad de subsumir, la infracción del régimen de visitas por parte de la denunciada titular de la custodia de los menores en el tipo del artículo 622 del Código Penal, siendo subsumible en el artículo 618.2 del C.P.

La Juez a quo, de conformidad con la acusación formulada condena a la recurrente por una falta del art. 622.

El problema a dilucidar es de si ese error de acusación y de subsunción de los hechos como constitutivos de una falta del art. 622 es o no subsanable en esta vía.

La única parte que interpone recurso de apelación contra la sentencia es la condenada y pide su absolución.

Pues bien, aplicando la doctrina antes expuesta al presente caso, viniendo condenada la apelante, que era quien ostentaba la guarda y custodia de los menores, por un tipo respecto al cual no se cumplen los presupuestos, sin que se haya solicitado en esta alzada por parte legítima, condena por ningún otro precepto, no cabe plantearse la supuesta incardinación del comportamiento declarado probado en otro tipo penal, por prohibirlo las reglas que rigen el recurso de apelación.

Así pues, no habiéndose formulado acusación por el art. 618 ni siendo apreciado en la sentencia, no puede en esta alzada, cuando ninguna parte ha solicitado la aplicación del mismo, modificar la sentencia. Y ello porque supondría un supuesto de prohibida reformatio in peius, ya que la única parte que ha promovido la revisión de la sentencia se vería perjudicada por tal modificación.

Por ello y dado que la única pretensión de condena que consta se formulara lo fue con arreglo al art. 622 del C.P. que no encaja en la base fáctica que se considera acreditada, ha de ser estimado el recurso, revocando la sentencia de instancia y absolviendo en consecuencia a la denunciada.

2) Procede declarar de oficio las costas causadas en ambas instancias.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación.


FALLO


 
Se estima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en los autos de J.F. 409/07 seguidos ante el Juzgado de Instrucción n.º 1 de Vilagarcia de Arousa y en consecuencia se revoca la misma, absolviendo a Julia de la falta por la que venía condenada, declarando de oficio las costas causadas en ambas instancias.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

Publicación.-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Magistrado Dña MARÍA MERCEDES PÉREZ MARTÍN ESPERANZA, durante la audiencia pública. Doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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