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Sentencia A.P. Barcelona 489/2009, de 23 de junio


 RESUMEN:

Delito contra la salud pública y falta de apropiación indebida. Se establece que no hay prueba de cargo suficiente para condenarlo por el delito , ya que no se demuestra que haya transferencia de dinero. Además el acusado es consumidor habitual y es fácil pensar que la droga era para su consumo. Por todo ello se le absuelve del delito.

SENTENCIA

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de junio del año dos mil nueve.

Vista en juicio oral ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona la presenta causa arriba referenciada, seguida por delito contra la salud pública, siendo ponente el Iltmo. don Augusto Morales Limia que expresa el parecer de la mayoría de la Sala.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido acusado:

Eusebio, hijo de Enrique y de Ana María, nacido el día 20 de septiembre de 1969 en Montevideo (Uruguay), con DNI n.º NUM000, de estado civil que no consta, y último domicilio conocido en PASEO000, NUM001 - NUM002, NUM003 de Barcelona, que estuvo privado cautelarmente de libertad por esta causa durante los días 9 y 10 de marzo de 2008, representado por Procurador Sr. Joaniquet Ibarz y asistido del Letrado Sr. Lages Pallars.


ANTECEDENTES DE HECHO.-


 
Primero.-Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por delito/s al principio reseñado.

Segundo.-Previos los trámites legales oportunos, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró el día señalado, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta del juicio; todo ello bajo la fe pública judicial.

Tercero.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas estimó los hechos constitutivos de un delito contra la salud pública tipificado en el art. 368 del C. Penal del que consideraba autor al acusado, entendiendo que no concurría circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusieran las penas de 4 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 180 euros con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago: E igualmente, como autor de una falta continuada de apropiación indebida del art. 623.4 y 74 CP a la pena de dos meses multa a razón de una cuota diaria de 10 euros con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Y costas, comiso de la droga y dinero intervenidos conforme al art. 127 CP y 367 ter de la LECrim.

Cuarto.-La Defensa del acusado, en sus conclusiones definitivas, se mostró disconforme con las del Ministerio Fiscal y solicitó la absolución de su defendido.


HECHOS PROBADOSHa resultado probado y así se declara:

1.- El acusado Eusebio, mayor de edad y sin antecedentes penales, consumidor de cocaína, sobre las 5 horas del 9 de marzo de 2008, se encontraba en la puerta de la discoteca Plataforma sita en el n.º 145 de la calle Nou de La Rambla de Barcelona desempeñando su trabajo como portero de la misma y en un momento dado contactó con él Oscar con el que tuvo algunas palabras. Y allí mismo en la calle se encontraba una patrulla de la Guardia Urbana de Barcelona formada por el cabo número NUM004 y el agente NUM005, que conocía de antes al acusado, y que estaban poniendo unas multas a la puerta de la discoteca. Momentos después ocuparon a Oscar un envoltorio conteniendo 0,413 gramos (cuatrocientos trece miligramos) de cocaína con una riqueza de 38,25% +- 1,60%.

Por esos hechos se practicó la detención del acusado Eusebio, al que se le intervinieron cinco envoltorios de cocaína de peso neto 0,472 gramos (cuatrocientos setenta y dos miligramos), 0,400 gramos (cuatrocientos miligramos), 0,413 gramos (cuatrocientos trece miligramos) y 0,328 gramos (trescientos veintiocho miligramos) y pureza de 37,97% +- 1,59% que guardaba para consumirlas personalmente.

2.- Y también en ese momento de la detención se encontraron en poder del acusado, en el interior de su chaqueta, un teléfono móvil Nokia propiedad de Jesús María que éste había extraviado en el interior de los lavabos de la discoteca reseñada y que el acusado había guardado para quedárselo para él, y una cámara digital Canon propiedad de Apolonio de la que se desconoce por qué razón estaba en poder del acusado, siendo tasados ambos efectos en 200 euros.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-Los hechos declarados probados no son constitutivos de delito contra la salud pública.

Sí en cambio son constitutivos de una falta de apropiación indebida del art. 623.4 del Código Penal de la que es autor Eusebio.

Segundo.-La mayoría del tribunal entiende que existen algunas dudas importantes en el caso que nos ocupa (in dubio pro reo) como para considerar verdaderamente acreditado que el acusado Eusebio es autor de un delito contra la salud pública del art. 368 CP.

Es cierto que, en principio, pudiera deducirse de la declaración en juicio de los dos policías actuantes que el acusado pudiera haber realizado una transmisión de una papelina al tercero al que se le intervino la misma. Pero existen algunas circunstancias que hacen que la mayoría del tribunal no tenga mucha confianza en los datos que nos aportan los agentes cuando, además, alguno de ellos no nos transmitió precisamente sensación de fiabilidad. Así, de entrada, parece evidente que los policías, o alguno de ellos, conocían al acusado de antes de los hechos; así lo reconoce claramente en juicio el número NUM005, aunque dice que sólo lo conocía de vista; pero es que el acusado insiste en que conocía a los dos agentes perfectamente, funcionarios que en ese momento estaban poniendo multas a la puerta de la discoteca, tal como confirman los citados agentes de la Guardia Urbana. El que uno de los agentes confirme que, al menos de vista, conocía al acusado y que ambos señalen que estaban allí mismo poniendo unas multas (el cabo NUM004 nos dice que estaba a 2 metros del acusado cuando se le acercó el ciudadano de origen magrebí y se pusieron a hablar entre ellos) supone que no tenga demasiado sentido que dicho acusado se arriesgue a pasar una papelina de cocaína a un tercero sabiendo que puede ser descubierto fácilmente y detenido de inmediato por esos agentes de policía allí presentes a los que él conoce, lo cual no es nada absurdo si tenemos en cuenta que el acusado trabajaba como portero a las puertas de la discoteca donde, según enseña una cierta experiencia forense, no es nada extraño ver a funcionarios policiales poniendo multas por distintas razones en las proximidades de este tipo de locales. Es decir, si unos y otros se conocían, y no hay datos objetivos para dudar de las palabras del acusado cuando al menos uno de los agentes confirma que él si conocía a Eusebio, no tiene ningún explicación lógica que el acusado se arriesgue a transmitir a otra persona una papelina de cocaína; no desde luego en ese momento. No tiene mucho sentido.

Pero es que también hace dudar a la mayoría del tribunal el hecho de que no mediara entrega de dinero alguno durante el contacto verbal que hubo entre el acusado y el ciudadano magrebí, tal como reconocen los propios agentes. Es cierto que el delito se puede cometer con una mera donación de la droga y, por tanto, sin necesidad de que medie dinero o precio alguno pero las circunstancias concretas del caso nos hacen dudar de que aquí se cometiera por esta otra modalidad. Es cierto que cabe la posibilidad de que el acusado hubiera fiado el importe de la papelina, pero ello tampoco tiene demasiado sentido cuando es el propio cabo NUM004 el que explica en juicio que conocía a Oscar, el portador de la papelina objeto de acusación, porque sabe que es un toxicómano conocido. Y también enseña una cierta experiencia forense que a los toxicómanos conocidos no es fácil que les fíen; puede que sí y puede que no, pero no es fácil, mucho menos cuando no se conocen especiales relaciones de amistad o similares entre el acusado y el ciudadano magrebí. Así las cosas, el contacto verbal que se produjo entre el acusado y el magrebí pudo deberse a otras razones distintas además de la propia de un intercambio delictivo: entre ellas, por ejemplo, a que el drogadicto Oscar, conociendo al drogadicto Eusebio le pidiera a este último que le diera alguna papelina y que a ello se negara el acusado (es el propio cabo número NUM004 el que explica en juicio que vio como acusado y ciudadano magrebí se pusieron a "discutir" entre ellos), o que le pidiera que le dejara entrar a la discoteca a lo que lógicamente también podía haberse negado el acusado y de ahí la explicación de la discusión habida entre ambos. Pero lo importante es el dato incontestable de que no hubo ninguna entrega de dinero por parte de Oscar al acusado cuando hablamos de un drogadicto conocido. Y esto, a juicio de la mayoría de la sala, es relevante por lo poco usual que resulta que se fíe a drogadictos conocidos que pueden consumir la droga y después olvidarse de que la tienen que pagar.

Y tenemos también el testimonio del propio Oscar, practicado en juicio con todas las garantías, que niega de manera rotunda que el acusado le transmitiera papelina alguna insistiendo en que la que le interceptaron los agentes era suya y que la portaba consigo desde antes de acercarse a los alrededores de la discoteca puesto que la había adquirido en otro sitio diferente. Y las ventajas del principio de inmediación nos hacen manifestar que la seguridad aparente con la que se pronunciaron en juicio los agentes pudo ser similar a la seguridad aparente con que se pronunció el ciudadano magrebí. No hay razones claras suficientes para elegir entre unos y otro testimonio. Ambos pueden responder a la verdad o no, pero no tenemos claro cuál es la versión más fiable (también podemos dudar de la del ciudadano magrebí).

De otro lado, aunque al acusado se le intervinieron algunas papelinas al ser detenido - el acusado dice que es consumidor habitual de cocaína, y no hay prueba en contrario que desacredite estas palabras - y que éstas pudieran ser de similares características a la que portaba el ciudadano de origen magrebí, lo cierto es que existen en el mercado muchas papelinas similares, incluso en el peso o pureza, con lo que frente a la fuerza de las dudas antes reseñadas no nos parece suficiente este dato como para construir sobre él una sentencia condenatoria por este hecho.

Y la cocaína que portaba el propio acusado no supera lo que el Tribunal Supremo considera acopio normal de cocaína de cualquier drogadicto para un período de consumo normal de cinco días (el acusado llevaba encima un total de 2,070 gramos netos de cocaína con una pureza del 37,97% +- 1,59%, es decir, un total de 0,7859 gramos de cocaína pura +- 1,59%).

En definitiva, ni afirmamos ni negamos que el acusado pudiera haber transmitido la papelina, pero sí que tenemos bastante inseguridad de que eso fuera exactamente lo que sucedió. En estas circunstancias, con las dudas generadas, para la mayoría de la sala sólo cabe la absolución por el delito contra la salud pública.

Tercero.-En cambio si que hay que condenarle como autor de una única falta de apropiación indebida (de la segunda falta de la que se le acusa no puede haber pronunciamiento condenatorio porque la supuesta víctima no compareció al acto del juicio a diferencia del caso de la primera falta, distinción de faltas según el relato del Fiscal) en la modalidad de apoderamiento de cosas perdidas cuando en atención al valor de las mismas no sea previsible que se encuentren abandonadas por su verdadero propietario. Es el propio acusado el que reconoce en juicio que se quedó con el móvil Nokia que le fue hallado por los agentes dentro de su propia chaqueta, que hubo que traer del interior de la discoteca pues no la llevaba puesta, tal como también explican dichos agentes, lo que demuestra por si solo la voluntad del acusado de quedárselo para sí cuando lo lógico, siendo portero de la discoteca, es que lo entregara a algún responsable de la misma por si aparecía el dueño y lo reclamaba. Y además, el propietario del móvil, que sí compareció como testigo al acto del juicio, explica que perdió el teléfono en el interior de la discoteca, concretamente en los lavabos, y que lo recuperó porque la policía lo llamó para entregárselo. No hay duda pues de que, al menos en una ocasión, el acusado decidió quedarse con el móvil ajeno olvidado en los lavabos, que sin duda alguna él encontró y guardó dentro de su chaqueta que no la llevaba puesta, es decir, no con ánimo de devolverlo sino de quedárselo. Y ello es susceptible de ser calificado como falta de apropiación indebida. Y la pena la fijamos alzadamente en un mes (el Fiscal pedía dos meses por dos faltas continuadas) con una cuota diaria de tres euros, dado que no conocemos el nivel de cargas económicas del acusado en los términos del art. 50.5 CP.

No podemos construir la continuidad que nos solicita el Fiscal porque no compareció al acto del juicio el propietario de la cámara Canon que también se halló en poder del acusado; así, no podemos determinar si el acusado la encontró dentro de la discoteca o en otro lugar distinto, si es que se la encontró, ni tampoco que la tuviera en su poder contra la voluntad de su verdadero propietario, Apolonio. Por ello, de la segunda falta hay que absolverlo.

Cuarto.-En atención a lo dispuesto en el artículo 240-1.º 2.º, segundo inciso, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas de esta instancia respecto a las acusaciones por las que se le absuelve. Y se le imponen, por imperativo legal, las propias de la falta por la que se le condena.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de pertinente y general aplicación.


FALLAMOS


 
Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Eusebio del delito contra la salud pública del que venía acusado así como de una de las faltas de apropiación indebida por la que también se le acusaba. Y SE le CONDENA como autor de una única falta de apropiación indebida del art. 623.4 CP a la pena de un mes multa con una cuota diaria de tres euros, lo que hace un total de noventa euros, y, caso de impago de la misma, previa excusión de bienes, a un arresto sustitutorio equivalente a un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas, con declaración de oficio de las costas derivadas de la acusación por el delito y por una de las faltas e imponiendo al condenado las propias de la falta por la que se le condena.

Procédase a dar a la droga intervenida su destino legal.

Llévese el original de la presente al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal, de la que se unirá certificación o testimonio al rollo de esta Sala.

Notifíquese a las partes esta resolución en debida forma, conforme a ley.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


VOTO PARTICULARCon el máximo respeto a la opinión y decisión de la mayoría del Tribunal y acatamiento incondicionado, al convertirse en sentencia, el Magistrado Ilmo. Sr. D.º José M Assalit Vives, disiente y formula, al amparo de lo dispuesto en el artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, voto particular a la Sentencia dictada en el Rollo núm. 58/08, en las Diligencias Previas del Juzgado de Instrucción núm. 33 de los de Barcelona, y ello por considerar que debería condenarse al acusado Eusebio como autor de un delito consumado contra la salud pública del que ha resultado absuelto en la sentencia de la mayoría; y ello en base a los siguientes:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.-La prueba de cargo en la que considero se debería apoyar la condena del acusado por el expresado delito contra la salud pública es la declaración en el plenario, con todas las garantías, de sendos agentes de la autoridad, que resultó coincidente entre ambos y con la tesis de la acusación. En esencia los agentes mantuvieron que el acusado hizo entrega de la sustancia estupefaciente a Oscar.

Es cierto que resulta poco habitual, incluso sorprendente, que la entrega se efectuara cuando el acusado sabía que los agentes se hallaban cerca el lugar expidiendo los correspondienes boletines de denuncia por infracciones de tráfico. Pero ello para mi no puede determinar la falta de credibilidad de los testigos de cargo ya que si la declaración testifical mereció total credibilidad a este Magistrado es posible, en el caso enjuiciado, encontrar explicaciones razonables para una conducta ciertamente poco habitual. Por ejemplo, que el mencionado Oscar aprovechara precisamente la presencia de los agentes en las inmediaciones para coaccionar al acusado, su suministrador habitual, para que le entregara al fiado sustancia estupefaciente bajo la amenaza de crear un incidente frente a éstos que pudiera perjudicar al acusado. Finalmente habría conseguido su propósito, únicamente frustrado porque los agentes percibieron la expresada entrega.

Así pues, existiendo una posible explicación razonable a la conducta del acusado, como hemos indicado lo esencial es si la declaración de los agentes es fiable y para este Magistrado discrepante sí lo es.

Por ello, a mi juicio lo procedente hubiera sido que en los hechos declarados probados se afirmaran como tales: que el acusado hizo entrega al mencionado Oscar de la sustancia estupefaciente que finalmente se ocupó a éste en su poder.

Consecuentemente se debería haber condenado al acusado como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa daño a la salud a la pena de tres años de prisión, dada la cantidad de sustancia objeto de la transacción, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.

Y en este sentido a continuación firmo mi voto particular.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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