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Sentencia T.S.J. Navarra 199/2010 de 2 de julio


 RESUMEN:

Salarios: Absorción y compensación. No procede si no existe homogeneidad entre los conceptos salariales a compensar.

PRESIDENTE

ILMA. SRA. D.ª CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a DOS DE JULIO de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el Recursos de Suplicación interpuesto por DOÑA M.ª DOLORES PEREZ DE OBANOS FRIEROS, en nombre y representación de GRUPO OLITE 5, SL, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social N.º 1 de Pamplona/Iruña sobre CANTIDADES, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ, quien expresa el parecer de la Sala.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-Ante el Juzgado de lo Social n.º UNO de los de Navarra, se presentó demanda por DOÑA Adriana, en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por el que se le reconozca el derecho a percibir las cantidades reclamadas, condenando a la empresa a su inmediato abono junto con los intereses legales correspondientes.

Segundo.-Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

Tercero.-Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Doña Adriana contra la empresa Grupo Olite 5, S.L. (Bar Restaurante El Dorado), debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar a la actora la cantidad de 2.174,54 euros por los conceptos reclamados en demanda."

Cuarto.-En la anterior sentencia se declararon probados: "PRIMERO.- La demandante Doña Adriana ha prestado servicios por cuenta de la empresa demandada Grupo Olite 5, S.L. (Bar Restaurante El Dorado) entre el 2 de enero de 2008 y el 18 de junio de 2009, ostentando la categoría profesional de Camarera y percibiendo un salario bruto mensual, con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias, de 1.761,98 euros. Ambas partes suscribieron un contrato de trabajo a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción, que posteriormente se convirtió en un contrato de duración indefinida.- La empresa se dedica a la actividad de la hostelería y el centro de trabajo se encontraba ubicado en Pamplona.- SEGUNDO.- Al inicio de la relación laboral la demandante comenzó a prestar servicios como camarera, realizando las funciones de encargada la mujer de uno de los socios de la empresa. Esta persona dejó la empresa en octubre de 2008, tras la compra por parte de uno de los socios de la mercantil de la práctica totalidad de las participaciones sociales. A partir de ese momento la demandante pasó a realizar las funciones de encargada del restaurante.- La demandante se encargaba de organizar, dirigir y coordinar el trabajo del resto del personal del local, así como el conjunto de actividades, de realizar inventarios, controles de material, mercancías, pedidos, encargándose del trato con los proveedores y de la atención directa al cliente. Entre otras funciones, la demandante era la que se encargaba de seleccionar al personal extra que se necesitaba y de llamarles cuando hacía falta; controlaba los platos cuando salían de la cocina; dirigía al personal de la sala; era la única que cobraba la cuenta en las mesas de los clientes y solventaba las dudas que se podían plantear; y trataba con los clientes previamente a la contratación de eventos.- TERCERO.- Obran en autos las nóminas del periodo objeto de reclamación. La empresa abonaba a la demandante la cantidad de 1.300,00 euros netos todos los meses. En la nómina se recogían los conceptos de salario base, plus convenio, festivos y plus extrasalarial, calculados con arreglo a las tablas salariales del Convenio Colectivo de aplicación para la categoría profesional de camarero. Además de estas cantidades la empresa le abonaba una cantidad variable que se reflejaba en las nóminas como "a cuenta convenio" y en virtud de la cual la demandante percibía una cantidad que, tras la práctica de las deducciones, resultaba un líquido de 1.300,00 euros. En la nómina del mes de junio de 2009 en vez del concepto de "a cuenta convenio" se le abonó el concepto de "complemento a líquido". La demandante percibió bajo el concepto de "a cuenta convenio" entre octubre y mayo de 2009 la cantidad de 2.521,28 euros y por el concepto de "complemento a líquido" en la nómina de junio de 2009 la cantidad de 262,65 euros.- La demandante percibía igualmente diversas cantidades fuera de nómina. Obran en autos los recibos firmados por la trabajadora y que acreditan que entre octubre de 2008 y junio de 2009 percibió fuera de nómina la cantidad de 2.162,92 euros.- Tras la extinción de la relación laboral la empresa abonó a la trabajadora la cantidad de 2.302,80 euros, que es el importe líquido a percibir en concepto de nómina de junio de 2009 y finiquito, una vez deducida la indemnización por despido de 1.321,43 euros.- CUARTO.- La empresa despidió a la trabajadora con efectos de 18 de junio de 2009. En la carta de despido reconoció la improcedencia del mismo y ofertó a la trabajadora la indemnización de 1.321,43 euros. La empresa consignó la indemnización en la cuenta del Juzgado de lo Social n.º4 de Pamplona, que incoó expediente de consignación n.º555/09. Mediante propuesta de providencia de 22 de junio de 2009 acordó ofrecer la cantidad mencionada a la trabajadora.- La demandante interpuso papeleta de conciliación, celebrándose el acto de conciliación ante el Tribunal Laboral de Navarra el 20 de julio de 2009, que finalizó sin avenencia.- La demandante interpuso demanda judicial por la que solicitaba que se declarara la improcedencia del despido y se le abonara una indemnización mayor a la ofertada toda vez que su categoría profesional era la de jefe de restaurante o sala. Esta demanda dio lugar al procedimiento de despido n.º790/09, seguido ante el Juzgado de lo Social Número Cuatro de Pamplona. El día 16 de septiembre de 2009 ambas partes llegaron a un acuerdo en conciliación en virtud del cual la empresa, manteniendo la calificación de improcedencia del despido, ofreció a la demandante una mejora de la indemnización consignada en el Juzgado por importe de 557,55 euros netos. La parte actora aceptó el anterior ofrecimiento y solicitó entrega de mandamiento de devolución por importe de 5.843,64 euros. Por auto de 16 de septiembre de 2009 se aprobó la avenencia en conciliación y se acordó el archivo de las actuaciones.- QUINTO.- El día 20 de julio de 2009 se celebró el acto de conciliación que finalizó con el resultado de sin avenencia."

Quinto.-Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 191.b) de Ley de Procedimiento Laboral, para revisar los hechos declarados probados, y el segundo, amparado en el artículo 191.c) del mismo Texto legal, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción, por aplicación errónea, del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores, así como la Resolución 656/2009, de 30 de abril, de la Directora General de Trabajo y Prevención de Riesgos, por al que se acuerda el registro, depósito y publicación en el BON del Acuerdo de Revisión Salarial del Convenio del sector Industria de Hostelería correspondiente a los años 2008 y 2009, y la Resolución 523/2007, de 25 de junio por la que se aprobó el registro, depósito y publicación en el BON del texto del Convenio Colectivo de Trabajo del sector "Industrias de Hostelería" de Navarra.

Sexto.-Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la parte demandante.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-La sentencia del Juzgado de lo Social N.º Uno de los de Navarra estimó parcialmente la demanda interpuesta por Doña Adriana y condenó a la empresa Grupo Olite 5, SL (Bar Restaurante El Dorado) al abono de 2.174,54 euros en concepto de diferencias salariales correspondientes a los años 2008 y 2009.

La representación Letrada de la demandada se alza en Suplicación y formula un primer motivo, correctamente amparado en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, donde solicita la supresión del ordinal segundo de la declaración de hechos probados al no contar con ningún soporte probatorio, considerando que la conclusión fáctica referente a la realización por parte de la actora de las funciones de encargada del restaurante desde octubre de 2008 se sustenta exclusivamente en las manifestaciones de la testigo Sra. Delia quien en ningún momento trabajó para la demandada según se desprende de los extractos de las transferencias de las nóminas de todos los trabajadores de la empresa (folios 71, 73, 75, 77, 80 y 82 de las actuaciones).

El motivo no puede ser admitido porque en este excepcional recurso no es posible negar los hechos declarados por el Juez de instancia con base en la inexistencia de prueba, siguiendo constante doctrina jurisprudencial, reflejada en las sentencias del Tribunal Supremo, de 20 de septiembre de 2005 (R. 163/2004) y 26 de marzo de 1996 (R. 2702/1995), porque "la mera alegación de prueba negativa no puede fundar la denuncia de un error de hecho en casación (sentencia de 26 de septiembre de 1995 y las que en ella se citan)". Y tampoco sería posible la modificación fáctica porque aquellos se hayan obtenido de la prueba testifical, como sucede en este caso. Los hechos probados no son declarados únicamente con base en la prueba documental sino que se obtienen de una valoración conjunta de toda la prueba practicada, incluido el interrogatorio de los testigos, a los cuales la parte demandada pudo hacer las preguntas necesarias para determinar tales hechos (artículo 372 Ley de Enjuiciamiento Civil).

Segundo.-Como censuras jurídicas (artículo 191 c) L.P.L.) se denuncia infracción, por aplicación errónea, del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores, así como la Resolución 656/2009, de 30 de abril, de la Directora General de Trabajo y Prevención de Riesgos, por al que se acuerda el registro, depósito y publicación en el BON del Acuerdo de Revisión Salarial del Convenio del sector Industria de Hostelería correspondiente a los años 2008 y 2009, y la Resolución 523/2007, de 25 de junio por la que se aprobó el registro, depósito y publicación en el BON del texto del Convenio Colectivo de Trabajo del sector "Industrias de Hostelería" de Navarra.

La parte recurrente entiende que a la vista de la revisión salarial del Convenio para los años 2008 y 2009 se puede comprobar que la actora efectivamente percibió 4.985,39 euros más de los que le hubiese correspondido percibir a un camarero; que aún considerando que hubiese realizado tareas de encargada, lo que no estima acreditado, habría percibido 1.554,09 euros más que lo establecido en Convenio y, en definitiva, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores deben compensarse la totalidad de las cantidades percibidas de modo que no procedería el abono de diferencia salarial alguna.

Sin embargo tampoco este motivo merece ser acogido pues partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia, del que indudablemente resulta que desde octubre de 2008 hasta que la empresa despidió a la actora estuvo realizando funciones de superior categoría, concretamente las de encargada del restaurante a pesar de haber sido contratada como camarera, y de las cantidades que se reflejan en el ordinal tercero, unas percibidas como fijas -salario base, plus convenio, festivos, plus extrasalarial- otras variables -"a cuenta convenio" o "complemento a líquido"- y otras fuera de nómina que en el periodo comprendido entre octubre de 2008 y junio de 2009 alcanzaron un total de 2.162,92 euros, la conclusión que se impone es que, en efecto, las diferencias del año 2008, del 2009, la nómina del mes de junio de 2009, vacaciones y paga extra asciende a 7.677,21 euros brutos, de los que hay que descontar los 2.718,74 euros también brutos abonados por la empresa en julio de 2009, resultando así una diferencia de 4.958,47 euros. Cantidad esta sobre la que la Magistrada de instancia aplica el mecanismo de al absorción y compensación en relación con los conceptos "a cuenta convenio" y "complemento a líquido" al tener naturaleza salarial y periodicidad mensual, no así sobre las cantidades abonadas fuera de nómina al no probarse su homogeneidad con las otras partidas salariales o que no estuviesen retribuyendo algún concepto extraordinario o variable.

Lo anteriormente razonado determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.


FALLAMOS


 
Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación Letrada de la EMPRESA GRUPO OLITE 5 SL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N.º Uno de los de Navarra, en el Procedimiento N.º 493/09, promovido por DOÑA Adriana contra la recurrente, en reclamación de CANTIDADES, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación debiendo, la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita, constituir un depósito de 300 €. en la cuenta corriente que a nombre de la Presidencia de la Sala IV del Tribunal Supremo figura abierta en la oficina del Banco Español de Crédito (Banesto), Calle Barquillo, n.º 49 de Madrid bajo el n.º 2410000066017710 debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de la Sala al tiempo de personarse en élla.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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