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Sentencia T.S.J. País Vasco de 5 de octubre de 2010


 RESUMEN:

Despido disciplinario: Improcedente. Negativa de trabajadora gerocultora a preparar los pastilleros. La preparación de la medicación es función de los ATS, según el convenio colectivo de aplicación.

N.I.G. 01.02.4-10/000083

SENTENCIA N.º:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 5 de octubre de 2010.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación interpuesto por MIKELATS S.C, Claudia y Milagros contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. uno de los de Vitoria de fecha veintitrés de Abril de dos mil diez, dictada en proceso sobre DSP N.º 5 (DESPIDO), y entablado por Candida frente a MIKELATS S.C, Claudia y Milagros.

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio de la Sala.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

"Primero.-La demandante venía prestando sus servicios por cuenta y órdenes de la demandada MIKELATS S.C. con una antigüedad del 8.11.207, categoría profesional de gerocultora y salario bruto mensual 1.367,59 E (ipp).

Con fecha 12.02.2007 se celebró Junta Universal de socios en la que se aprobó la venta de la totalidad de las participaciones en la sociedad de D.ª María Virtudes y D. Everardo y su cese como socios, aceptando como socias de la S.C. MIKELATS a D.ª Claudia y D.ª Milagros al 50%, quienes también fueron designadas administradoras solidarias de la misma.

Segundo.-A la relación laboral existente entre las partes le es de aplicación el V Convenio Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal (BOE N.º 78 de 1.04.2008).

Tercero.-Con fecha 30.11.2009 la empresa le comunicó su despido mediante carta del siguente tenor literal:

Muy Sra. mía, mediante la presente carta, le comunico que esta empresa ha tenido conocimiento de los siguientes hechos.

No ha comunicado a la empresa el cambio de domicilio efectuado. Este hecho supone una falta leve, según lo dispueto en el artículo 57 a) del Convenio de Servicios de Atención a las Personas dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal.

El sábado 31 de octubre, al preparar los pastilleros, confundió la medicación de dos residentes Además con una de ellas también se equivocó entre las pastilas que debía tomar en el desayuno y en la comida. Dichos constituyen una falta muy grave, según lo dispuesto en el artículo 57 c 10 del Convenio de Servicios de Atención a las Personas dependientes u Desarrollo de la Promoción de la Autonomía personal "La negligencia en la preparación y/o administración de la medicación, o cualquier otra negligencia que repercuta en la salud o integridad del usuario.

Desde la empresa se le ha llamado la atención verbalmente varias veces, ya que no es la primera vez que confunde la medicación, y usted ha hecho caso omiso de dichas advertencias.

Otras faltas que ha cometido son las siguientes:

Dentro del reparto de tareas que tenemos establecido en la residencia, el día 15 de noviembre tenía que realizarse la limpieza exigida del mobiliario y las estancias de la residencia y usted, sin motivo alguno, no lo ha hecho.

Desde el día 9 de noviembre se ha negado a colocar medicación diaria en pastillero personal de residentes, argumentando que no se veía capaz, después de estar realizando esta función durante dos años.

Por todos estos motivos, le comunicamos que esta empresa ha acordado despedirle de su puesto de trabajo, por los citados motivos, con efectos desde el día 4 de diciembre de 2009".

Cuarto.-La actora venía prestando sus servicios en turno de noche, siendo las funciones que tenía encomendadas las siguientes:

-Hacer tres rondas fijas durante la noche, realizando cambio de pañal al que sea preciso, vaciando utensilios para orinar, y cambios posturales.

-Realizar rondas cada aprox.30 min. comprobando el estado del abuelo.

-Acostar cuando soliciten a los que quedan.

-Preparar el pastillero según pauta facultativa escrita en lista.

-Dar medicación según prescripción.

-Planchar.

-Barrer y fregar el salón (cuando estén todos acostados) DETRAS DE LOS SILLONES TAMBIEN.

-Limpiar baño planta principal.

-Fregar baño, despacho, entrada.

-Limpiar el polvo de salón y despacho.

*Lunes, Miércoles, Viernes y Domingo.

-Preparar comida y cena según menú preparado. Con salsas variadas (sin sal y sin grasa casi)

-Preparar desayunos según gustos, o pautas (Cuando sea café con leche dejar sólo el café, la lecha se echa por la mañana.

-Control de glucemias, dar medicación y desayunos según esté estipulado.

-El 5 de cada mes lavar las cortinas de la cocina y despacho. Limpiando los cristales (Programa de 30 min. con poco centrifugado.

-El 5 de cada mes levar las cortinas del salón. Limpiando los cristales (En el mismo programa que el anterior).

Quinto.-Al único del turno de mañana 1.11.2009 D.ª Tatiana, compañera de la actora y también gerocultora, dejó constancia en el cuaderno de incidencias del error padecido por la actora al rellenar los pastilleros de dos usuarias. Incidencias parecidas habián sido reseñadas el 18 de febrero de 2008 y 27 de Marzo de 2009.

A la salida de su turno del 9 de Noviembre (mañana del 10) comunicó a esa misma compañera que no había rellenado los pastilleros porque no se consideraba capacitada para ello, tarea que desde entonces se ha negado a cumplimentar.

Esa misma compañera dejó constancia de la defectuosa limpieza del salón realizada por la actora el 15 de Noviembre, pendientes aún de lavarse las cortinas.

Sexto.-En el botiquín donde se guardan las medicinas está expuesto un cartel con indicación de la prescrita a cada usuario y posología de la misma.

Séptimo.-Que la actora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior representación sindical o de los trabajadores.

Octavo.-Con fecha 4 de Enero de 2010 se celebró el preceptivo acto de conciliación previo a la vía jurisdiccional con el resultado de SIN AVENENCIA".

Segundo.-La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que estimando la demanda interpuesta por el Letrado D. Oscar Urrecho Fernández de Betoño en nombre y representación de la central Sindical ELA y su afiliada D.ª Candida, contra la empresa MIKELATS S.C. y sus socias, D.ª Claudia y D.ª Milagros, debo declarar y declarar la improcedencia del despido habido con efectos del 4.12.2009, condenando a las demandadas a que en el plazo de cinco días opten entre, readmitir a la trabajadora en iguales condiciones de trabajo existentes al tiempo del despido, o indemnizarle con la cantidad de 4215 Euros, así como el abono, en todo caso, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentancia a razón de 44,96 Euros diarios".

Tercero.-Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-El Juzgado de lo Social n.º 1 de Vitoria dictó sentencia el 23-4-10 en la que estimó la demanda interpuesta por la trabajadora, relativa a despido, y declaró que el acontecido el 4-12-09 era improcedente, por cuanto de las faltas imputadas, salvo la negativa a preparar el pastillero, el resto no adolecía de trascendencia suficiente, teniendo en cuenta que no se tiene por cierto el error padecido el 31 de octubre, por resultar insuficiente para su confirmación la anotación que se efectuó por la compañera.

En base a lo anterior, la sentencia que se recurre ha establecido que dentro de las funciones de la gerocultura no se encuentra la preparación y administración de los medicamentos, que se atribuyen a las ATS-DUE, y por tanto la negativa fue correcta.

Segundo.-Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación la parte demandada, y lo hace en un único motivo, en el que por la vía del apdo. c) del art. 191 LPL, denuncia la infracción de los arts. 54 y 55 ET en relación al 57 del Convenio Colectivo.

Partamos de una consideración que efectúa la impugnación del recurso, y ella es la referente a que la sentencia recurrida no tiene por probada la actuación negligente de la actora en orden a la confusión en la preparación de los pastilleros de los usuarios, y si este es el elemento de partida, difícilmente vamos a poder analizar esta cuestión, pues no acredita la empresa la existencia de la causa imputada.

Dicho lo anterior, y se estime de mayor o menor relevancia esta conducta, careciéndose de prueba sobre ella nada cabe mencionar, y será por ello por lo que, siendo que el resto de imputaciones, salvo a la que ahora nos vamos a referir, es evidente que no alcanza ninguna relevancia, ni tampoco están probadas; dicho ello, pasemos a la negativa efectuada de no rellenar los pastilleros. Respecto a ello, y si tuviésemos en cuenta que es una obligación de la trabajadora el efectuarlo, cuando menos veremos que existe cierta complejidad en la realización de esta actividad y ello ya supone, por sí mismo, un elemento para graduar y valorar ponderadamente la conducta de la actora. No olvidemos que la teoría gradualista del despido, ampliamente aplicada dentro de nuestra doctrina (TS 18 y 26 de diciembre de 2007), implica la valoración de circunstancias como la actual. Pero obviado ello, centra la recurrente la argumentación de su motivo en entender que ha existido un incumplimiento de una obligación contractual que deriva del propio Convenio. El Convenio debe interpretarse como fuente que es del contrato de trabajo, y así lo establece el art. 3 ET (TS 26-4-04), y por tanto goza de la doble naturaleza de contrato y norma jurídica (TS 13-3-07), de donde deriva, igualmente, la necesaria interpretación de acuerdo a los criterios de los arts. 3 y 1258 y siguientes del Código Civil (TS 15-10-08), con la prohibición de una interpretación que sea unilateral y reduzca los efectos contractuales por prohibirlo el art. 1256 del Código Civil (28-1-09, TS). Con estos criterios, fácil es deducir que el Convenio Colectivo aplicable determina que el gerocultor tiene entre otras funciones la colaboración con el equipo de profesionales mediante la realización de tareas elementales que completen los servicios especializados de aquellos, pero en orden a proporcionar la autonomía personal de los usuarios y su inserción en la vida social, completando el trabajo de asistencia, educativo y formativo que reciban de los profesionales respectivos los usuarios del servicio, y exclusivamente en ausencia de los ATS-DUES puede hacer pruebas de glucosa, con utilización de la vía subcutánea para administrar insulina y eparina a los usuarios, siempre que la dosis y el seguimiento del tratamiento se realice por personal médico o de enfermería. Si estas son sus funciones y, de otro lado, tal y como señala la sentencia recurrida, cuando menos al grupo B, ATS-DUE, le corresponde preparar y administrar los medicamentos según la prescripciones facultativas (recalcamos preparar), nuestra conclusión es que la cuestión cuando menos es lo suficientemente dudosa como para entender que la negativa de la trabajadora, incidiendo la cuestión como incide en una materia que redunda en beneficio de los residentes, no supone una trasgresión del contrato que sea merecedora de la sanción de despido, sin que podamos deducir de la jurisprudencia que se cita por el recurrente (solo hemos encontrado la sentencia de la Audiencia Nacional), otra conclusión, y ello porque se estaba tratando precisamente de la utilización de vías subcutáneas, pero no de la preparación de los medicamentos, que no es una cuestión accidental, superficial o irrelevante como lo demuestra la misma implicación que puede tener la confusión en la preparación, e igualmente la necesaria coordinación entre la responsabilidad, la obligación y el deber, que no existe respecto a las funciones encomendadas.

No es óbice de ello, tal y como indica la sentencia recurrida, el que se viniese haciendo y se encomendase al tiempo que se inicia la relación, puesto que la delimitación de funciones viene prevista por el mismo Convenio Colectivo.

Lo anterior determina que se desestime la motivación del recurso con costas.

Vistos: los artículos citados y los demás que son de general aplicación


FALLAMOS


 
Se desestima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 1 de Vitoria de 23-4-10, procedimiento 22/10, por doña María Begoña Diez Corcuera, letrada que actúa en nombre y representación de Mikelats S.C., y sus administradoras doña Claudia y doña Milagros, la que se confirma en su integridad, imponiendo las costas del recurso a la recurrente, con pérdida de depósitos y consignaciones, a los que se les dará destino legal, y cifrándose los honorarios de letrado de la parte impugnante en 500 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 300 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1718-10.

B) Si se efectúan a través de tranferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1718-10.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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