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Sentencia T.S.J. País Vasco de 5 de octubre de 2010


 RESUMEN:

Subrogación empresarial: Sucesión de contratas. Desestimación. Es necesario que a la fecha de efectividad de la nueva contrata los contratos de trabajo mantenidos con la empresa saliente, estén vigentes.

SENTENCIA N.º:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 5 de octubre de 2.010.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y D.ª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Modesta y Soledad contra la sentencia del Jdo. de lo Social n.º 9 (Bilbao) de fecha veintinueve de Marzo de dos mil diez, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Modesta y Soledad frente a ASOCIACION SYASBRO y SERVISAR SERVICIOS SOCIALES S.L.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: "1.º- La actora Doña Soledad, con DNI NUM000, viene prestando sus servicios por cuenta y a las ordenes de la empresa demandada ASOCIACIÓN SYASBRO, como auxiliar domiciliaria, antigüedad desde el 08/09/05 y salario bruto mensual de 1.451,62 euros (48,39 euros/día) con inclusión de parte proporcional de pagas extras, con una jornada de 30 horas semanales.

La actora Doña Modesta, con DNI NUM001, viene prestando sus servicios por cuenta y a las ordenes de la empresa demandada ASOCIACIÓN SYASBRO, como auxiliar domiciliaria, antigüedad desde el 1/08/05 y salario bruto mensual de 1.451,62 euros (48,39 euros/día) con inclusión de parte proporcional de pagas extras, con una jornada de 30 horas semanales.

2.º- A través de Hoja de Vida laboral presentada como documento n.º 1 por la parte actora, constan prestados servicios por parte de Doña Soledad por cuenta de ASOCIACIÓN SYASBRO, a través de diversos contratos de naturaleza temporal, durante los siguientes periodos:

FECHA ALTA....... FECHA BAJA

01.08.05 31.08.05

08.09.05 31.03.06

01.05.06 31.01.07

01.03.07 30.11.07

02.01.08 02.09.08

03.09.08 05.10.08

06.10.08 31.10.08

01.12.08 31.12.08

02.01.09 30.01.09

02.02.09 27.02.09

02.03.09 31.03.09

01.04.09 30.04.09

04.05.09 29.05.09

01.06.09 30.06.09

01.07.09 30.07.09

03.08.09 31.09.09

02.09.09 02.10.09

02.11.09 30.11.09

A través de Hoja de Vida laboral presentada como documento n.º 1 por la parte actora, constan prestados servicios por parte de Doña Modesta por cuenta de ASOCIACIÓN SYASBRO, a través de diversos contratos de naturaleza temporal, durante los siguientes periodos:

FECHA ALTA........ FECHA BAJA

01.08.05 30.08.05

02.09.05 31.10.06

01.12.06 30.04.07

01.06.07 31.10.07

03.12.07 02.09.08

03.09.08 05.10.08

03.11.08 28.11.08

01.12.08 31.12.08

02.01.09 30.01.09

02.02.09 27.02.09

02.03.09 31.03.09

01.04.09 30.04.09

04.05.09 29.05.09

01.06.09 30.06.09

01.07.09 30.07.09

03.08.09 01.09.09

02.09.09 02.10.09

05.10.09 30.10.09

02.11.09 30.11.09

3.º- Se dan por expresa e íntegramente reproducidos los contratos de trabajo aportados por la parte actora, constando como último contrato suscrito entre Doña Soledad y ASOCIACIÓN SYASBRO, contrato eventual por circunstancias de la producción otorgado el 28/10/09 con vigencia a partir del 2/11/09 siendo su objeto según su cláusula adicional:

"Contrato para atender LOS USUARIOS del Servicio de Ayuda a Domicilio de Barakaldo durante el periodo de 2 de Noviembre al 30 de Noviembre de 2008. LOS USUARIOS SERÁN DETERMINADOS SEGÚN NECESIDADES por EL AYTO., LAS CUALES PUEDEN VARIAR AUMENTANDO O DISMINUYENDO EL N.º DE BENEFICIARIOS durante este periodo de tiempo y ELLO determinará, a su vez, el incremento o disminución del n.º de horas contratadas por parte de la empresa al trabajador. El salario incluye la parte proporcional de vacaciones y pagas. La jornada de trabajo semanal se entiende de trabajo efectivo en cómputo mensual".

Se dan por expresa e íntegramente reproducidos los contratos de trabajo aportados por la parte actora, constando como último contrato suscrito entre Doña Modesta, contrato eventual por circunstancias de la producción otorgado el 28/10/09 con vigencia a partir del 2/11/09 siendo su objeto según su cláusula adicional:

"Contrato para atender LOS USUARIOS del Servicio de Ayuda a Domicilio de Barakaldo durante el periodo de 2 de Noviembre al 30 de Noviembre de 2009. LOS USUARIOS SERÁN DETERMINADOS SEGÚN NECESIDADES por EL AYTO., LAS CUALES PUEDEN VARIAR AUMENTANDO O DISMINUYENDO EL N.º DE BENEFICIARIOS durante este periodo de tiempo y ELLO determinará, a su vez, el incremento o disminución del n.º de horas contratadas por parte de la empresa al trabajador. El salario incluye la parte proporcional de vacaciones y pagas. La jornada de trabajo semanal se entiende de trabajo efectivo en cómputo mensual".

4.º- Durante la vigencia de las relaciones laborales SYASBRO era adjudicataria del servicio de ayuda a municipio del Ayuntamiento de Baracaldo.

5.º- La empresa remitió a las trabajadoras sendas comunicaciones fechadas el 29/11/09 con el siguiente tenor literal:

"Me dirijo a Ud. con objeto de comunicarle, que el próximo día 30 de noviembre 2009 expedirá el plazo del contrato que le une a Ud. con esta empresa.

Por lo expuesto y en base a lo establecido en el art. 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores, daré el mismo por resuelto".

6.º- La empresa codemandada SERVISAR SERVICIOS SOCIALES, S.L. se adjudicó el servicio de ayuda a municipio del Ayuntamiento de Baracaldo con efectos al 1/01/10.

7.º- ASOCIACIÓN SYASBRO remitió un primer listado de personal subrogable a SERVISAR SERVICIOS SOCIALES, S.L. (documento n.º 3 del ramo de prueba de SERVISAR) en el que figuraban ambas actoras como personal sin contrato en Diciembre, remitiendo ASOCIACIÓN SYASBRO un segundo listado de personal subrogable (documento n.º 4 del ramo de prueba de SERVISAR) en el que no constaban ninguna de las demandantes.

8.º- Son de aplicación a la relación laboral las disposiciones del Convenio Colectivo para el sector Ayuda a Domicilio de Bizkaia publicado en el B.O.B. 30/09/08 cuyo contenido se tiene por expresa e íntegramente reproducido si bien a los efectos de interés actual, su artículo 47 tiene el siguiente tenor literal:

"Cláusula de subrogación empresarial:

Primero.-Al término de la concesión de una contrata del Servicio de Ayuda a Domicilio, las auxiliares domiciliarias de la empresa saliente pasarán a estar adscritas a la nueva empresa titular de la contrata, siempre que se dé alguno de los siguientes supuestos:

a) Trabajadoras/es en activo que vengan prestando sus servicios para la empresa saliente con una antigüedad mínima de tres meses.

b) Trabajadoras/es que en el momento del cambio de titularidad de la contrata, se encuentren en suspensión del contrato con derecho a reincorporación y que reúnan, con anterioridad a la suspensión de su contrato de trabajo, la antigüedad mínima establecida en el apartado a).

c) Trabajadoras/es que con contrato de interinidad, sustituyan a alguno de los trabajadores mencionados en el apartado a) y b).

Segundo.-En los supuestos que por motivos laborales se hayan reducido las jornadas laborales de los trabajadoras/es, mediante la aplicación del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, tales condiciones serán subrogadas por la empresa adjudicataria debiendo respetar exclusivamente los compromisos referidos a las jornadas de trabajo, establecidos en el documento de acuerdo de reducción redactado por la empresa saliente y los trabajadores/as subrogados/as, siempre y cuando las circunstancias que motivaron tal medida se sigan manteniendo, quedando excluidos de tal circunstancia aquellos trabajadores que no hayan accedido a la reducción de forma voluntaria.

A tal efecto la Comisión Paritaria desarrollará un modelo de expediente de reducción que será de aplicación general por la totalidad de las empresa que se incluyan en el ámbito territorial y funcional del presente convenio.

Todos los supuestos anteriormente contemplados se acreditarán fehacientemente por la empresa saliente a la empresa entrante en el plazo de tres días hábiles a partir del momento de la subrogación mediante la documentación siguiente:

a) Certificado del organismo competente de estar al corriente de pago de las cuotas de la Seguridad Social, así como una declaración jurada de la empresa saliente en este sentido.

b) Certificación en la que se haga constar, en relación a la totalidad de la plantilla de trabajadoras/es a subrogar, lo siguiente:

. Apellidos y nombre

. D.N.I.

. Número de la Seguridad Social

. Tipo de contrato

. Antigüedad

. Jornada y horario

. Fecha de disfrute de las vacaciones

. Otras condiciones y pactos

c) Fotocopias de las nóminas, TC1 y TC2, de los últimos seis meses de la totalidad de trabajadores/es a subrogar.

d) Fotocopia de los contratos de trabajo

E) Documentación acreditativa de la situación de excedencias, baja maternal, interinidad o sustitución análoga de los trabajadores/as que encontrándose en tal situación, deben de ser adscritos a la nueva adjudicataria del servicio.

No desaparece el carácter vinculante de este artículo, en el caso de que la empresa adjudicataria del servicio suspendiese el mismo, dicho personal se adscribirá a la nueva empresa adjudictaria.

El mecanismo de subrogación, definido en el presente artículo, operará automáticamente, con independencia del tipo de personalidad de la empresa de que se trate, ya sea física, jurídica, o de cualquier clase.

El incumplimiento por parte de la empresa saliente de los requisitos aquí establecidos, no exime de la obligatoriedad de la subrogación por parte de la nueva empresa adjudicataria".

9.º- Las actoras no ostentan ni han ostentado durante el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

10.- Con fecha 28/12/09 se celebró acto de conciliación con el resultado de intentado sin efecto, habiéndose presentado la papeleta el 9/12/09".

Segundo.-La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

"Que estimando la demanda interpuesta por D.ª D.ª Modesta y Soledad contra ASOCIACION SYASBRO, SERVISAR SERVICIOS SOCIALES S.L. y MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro improcedentes los despidos de las actoras con fecha de efectos 30/11/09 condenando exclusivamente a ASOCIACIÓN SYASBRO a que, en el plazo de CINCO días opte, por la readmisión de las actoras en las mismas condiciones y efectos que tenían antes del despido o por el abono de las siguientes indemnizaciones:

- A Doña Soledad, 9.254,58 euros

- A Doña Modesta, 9.436,05 euros

Todo ello con abono en todo caso de los salarios de tramitación en cuantía de 48,39 euros/día desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia o hasta que las actoras hubieran encontrado otro empleo si dicha colocación es anterior a la sentencia y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, debiendo comunicar al Juzgado en el plazo indicado la opción ejercitada, entendiéndose que opta por la readmisión en el caso de no verificarlo. Todo ello acordando la libre absolución de SERVISAR SERVICIOS SOCIALES, S.L".

Tercero.-Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-Estimada por la sentencia de instancia la demanda por despido presentada por D.ª Modesta y D.ª Soledad frente a Asociación Syasbro y Servisar Servicios Sociales SL, de forma que declara la improcedencia de sus despidos y condena a hacer frente a los efectos legales subsiguientes a Asociación Syasbro con absolución de la otra codemandada, por la representación letrada de las demandantes se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por Servisar Servicios Sociales SL.

Segundo.-Los dos primeros motivos del recurso, al amparo del art. 191 b) de la LPL, interesan sendas revisiones en el relato de hechos declarados probados.

Antes de proceder a su análisis hemos de recordar que la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal - apartado b) del artículo 191 de la LPL - exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador "a quo", a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

A) En el motivo primero, y con remisión a la prueba incorporada a los folio 307 (por tal entenderemos el 327 que se menciona erróneamente) y 310-1313 de las actuaciones, pretende que al hecho probado sexto se añada lo siguiente: " ¿ obligándose a subrogar a toda la plantilla adscrita a la ejecución del actual contrato del Servicio de Ayuda a Domicilio en el Municipio de Baracaldo, que aparece en el Anexo al Pliego de Condiciones Técnicas, entre las cuales se encuentran las trabajadoras demandantes".

Pues bien, no puede accederse a la petición anterior porque, si bien es cierto que en el art. 15 A) del Pliego de Condiciones Técnicas para la adjudicación del Servicio de Ayuda Domiciliaria Municipal de Barakaldo (folios 288 a 313) se establece que "como Anexo I al Pliego de Condiciones Técnicas y a los efectos de la subrogación del personal y del Convenio Colectivo para el sector de Ayuda a Domicilio de Bizkaia publicado en el BOB de 30 de septiembre de 2008, se adjunta la relación del personal adscrito a la ejecución del actual contrato del Servicio de Ayuda a Domicilio en el Municipio de Barakaldo", aparte que de dicho documento no se desprende que Servisar adquiriese compromiso alguno (aunque ha quedado demostrado que fue la nueva adjudicataria del servicio), en el anexo acompañado se contiene una relación de trabajadores identificados con las iniciales de los nombres y apellidos, de donde difícilmente puede deducirse la inclusión de las aquí demandantes. Por otra parte, el documento en cuestión es de fecha 12.6.2009, habiéndose procedido a la adjudicación del servicio a Servisar con efectos al 1.1.2010 (hecho probado sexto).

B) En el motivo segundo se pide la supresión en el hecho probado séptimo de la segunda parte relativa al envío de un segundo listado por Syasbro a Servisar en el que no constaban ninguna de las demandantes. Se apoya en que el documento que le sirvió de soporte (documento n.º 4 del ramo de prueba de Servisar) no ha sido reconocido por Syasbro y se trata de un listado que carece de elemento identificativo alguno.

Tampoco puede prosperar esa petición al no basarse propiamente, salvo la mención que se hace del propio listado, en prueba documental o pericial (única hábil a los fines revisorios pretendidos), sin que la fuerza probatoria atribuida al listado en cuestión por el Juzgador a quo haya quedado desvirtuada.

Tercero.-El tercero de los motivos del recurso, por el cauce procesal previsto en el art. 191 c) de la LPL, denuncia la infracción de los arts. 44 del Estatuto de los Trabajadores y 47 del Convenio Colectivo del Sector de Ayuda Domiciliaria en orden a que exista una condena solidaria frente a ambas empresas.

Sostienen las demandantes que debe de operar la subrogación empresarial respecto a ellas con la consiguiente responsabilidad solidaria de Servisar, primero, al amparo del art. 44 del ET porque formaban parte del listado de personal subrogable tanto en el pliego de condiciones aprobado por el Ayuntamiento como en el facilitado por Syasbro, sin que su continuidad pueda depender de que discrecionalmente Syasbro decida prescindir de sus servicios un mes antes de que opere la subrogación; y segundo, al amparo del art. 47 del Convenio porque en el mismo se establece que el incumplimiento por la empresa saliente de los requisitos allí establecidos no exime de la obligatoriedad de la subrogación por parte de la nueva empresa adjudicataria.

Pues bien, ninguno de esos motivos puede hacer prosperar la pretensión de la parte actora.

Si bien es cierto que al pliego de condiciones técnicas para la adjudicación del servicio de ayuda domiciliaria, de fecha 12.6.2009, se adjuntó a través de un anexo y a los efectos de la subrogación prevista en el Convenio Colectivo la relación del personal que estaba adscrito en ese momento a la empresa adjudicataria que prestaba el servicio, también lo es que fue posteriormente cuando se acordó la adjudicación de la continuidad del servicio a Servisar, razón por la que la supuesta inclusión de las actoras en aquel anexo (extremo que, como ya hemos señalado anteriormente, no ha quedado suficientemente demostrado) no tiene el alcance que se pretende darle, puesto que, como establece el art. 47 del Convenio, la subrogación empresarial respecto del personal que reúne determinados requisitos opera al finalizar la concesión de una contrata con inicio de la nueva, dándose la circunstancia de que la saliente Syasbro remitió a la entrante Servisar un primer listado sobre el personal subrogable con indicación de que las demandantes carecían de contrato en el mes de diciembre del 2009 (la nueva contrata tuvo su inicio el 1.1.2010), y un segundo listado en el que no se las hizo figurar entre el personal subrogable. Como bien señalan las recurrentes, si estas últimas comunicaciones supusieran una incorrecta actuación de Syasbro, ello no conllevaría en sí mismo la exención de la responsabilidad de Servisar, puesto que, como establece el art. 47 del Convenio en su último párrafo, "el incumplimiento por parte de la empresa saliente de los requisitos aquí establecidos, no exime de la obligatoriedad de la subrogación por parte de la nueva empresa adjudicataria"; ahora bien, como según el mismo artículo la subrogación opera respecto de (a) los trabajadores en activo que vengan prestando sus servicios para la empresa saliente con una antigüedad mínima de tres meses, (b) los trabajadores que en el momento del cambio de titularidad de la contrata se encuentren en suspensión del contrato con derecho a reincorporación y que con anterioridad a la suspensión de su contrato reunieran la antigüedad mínima tres meses, y (c) los trabajadores con contratos de interinidad que sustituyan a alguno de los trabajadores mencionados en los apartados anteriores, dándose la circunstancia de que en este caso las demandantes vieron resuelta su relación laboral con Syasbro a fecha 30.11.2009, faltando el requisito de la vinculación a la saliente en el momento de producirse el cambio de contrata, ningún efecto subrogatorio puede derivarse para ellas en relación a la nueva adjudicataria del servicio Servisar (todo ello sin perjuicio de la responsabilidad atribuida a Syasbro y que no ha sido cuestionada por ninguna de las partes).

En consecuencia, sin que llegue a buen término ninguna de las denuncias planteadas, previa desestimación del recurso interpuesto, debemos confirmar la sentencia de instancia.

Cuarto.-No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas (art.233-1 LPL), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria (Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993).


FALLAMOS


 
Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D.ª Modesta y D.ª Soledad frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social n.º 9 de los de Bizkaia, dictada el 29 de marzo de 2010 en los autos n.º 64/10 sobre despido, seguidos a instancia de las hoy recurrentes contra Asociación Syasbro, Servisar Servicios Sociales SL y el Ministerio Fiscal, confirmamos la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, defenitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Leida y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los diez días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social, al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 300,00 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en le entidad bancaria Banesto, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Grupo Banesto, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en dicho Grupo Banesto (Banco Español de Crédito) en la cuenta número 4699-0000-66-1.734/10

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta N.º 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699 -0000- 66 -1.734/10

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quiénes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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