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Sentencia A.P. Sevilla 181/2010 de 31 de mayo


 RESUMEN:

Reclamación de cantidad: Condena una empresa constructora a la reparación de una vivienda unifamiliar en el plazo de un mes, por desperfectos de los que tiene que responder el aparejador, ya que no controló la ejecución, tratándose de defectos generalizados, como de la constructora.

 

Or10-3108

AUDIENCIA PROVINCIAL. Sección 8.ª SEVILLA

Prado de San Sebastián, s.n.

Proc. Origen: Juicio Ordinario número 1990/08

Juzgado: de Primera Instancia número 15 de Sevilla

Rollo de Apelación: 3108/10-B

SENTENCIA N.º

Ilustrísimo Señor Presidente:

D. VÍCTOR NIETO MATAS

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. JOSÉ MARÍA FRAGOSO BRAVO

D. JOAQUÍN PABLO MAROTO MÁRQUEZ

En SEVILLA, a treinta y uno de mayo de dos mil diez.

La Sección 8.ª de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital constituida por los Ilustrísimos Señores que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos de carácter civil tramitados como Juicio Ordinario con el número 1990/08 por el Juzgado de Primera Instancia número 15 de Sevilla en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la representación de D. Primitivo y de CARO Y CAMINO, CONSTRUCCIONES Y REFORMAS, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado referido el 6/11/09.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia n.º 15 de Sevilla se dictó sentencia de fecha 6/11/09, que contiene el siguiente FALLO:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta doña María Inés debo condenar a CARO CAMINO CONSTRUCCIONES Y REFORMAS a la reparación de la vivienda unifamiliar ubicada en calle Córdoba n.º 9 de la localidad de Alcalá del Río. Se establece que las obras se realizaran en el plazo de un mes. El inicio de las mismas será en quince días desde que se comunique a la parte demandada la petición de la actora. De no ejecutarlas en este plazo se harán a su costa, procediéndose previamente a la determinación y atemperación de su coste."

Con fecha 21/12/09 se dictó Auto de aclaración de la misma, en cuya parte dispositiva se acuerda:

"SE RECTIFICA Sentencia de fecha 6 de noviembre de dos mil nueve, debiendo inclui la condena solicaria del aparejador D. Primitivo.

Respecto a la preparación de apelación por el Procurador D. Joaquín Ladrón de Guevara Cano, habiéndose rectificado la Sentencia que se pretende apelar, no ha lugar a tener por preparado el recurso de apelación, debiendo la parte reiterar su solicitud, dentro del plazo concedido para ello en la presente resolución."

Segundo.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, el cual se preparó e interpuso por escrito en tiempo y forma ante el Juzgado "a quo", dándose traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito de oposición, ordenándose la remisión a este Tribunal de los autos, que una vez recibidos se registraron y designó ponente, señalándose deliberación, votación y fallo.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Cuarto.-Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don JOAQUÍN PABLO MAROTO MÁRQUEZ.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
No se aceptan los de la sentencia recurrida, y

Primero.-La sentencia (con el auto que la aclara) que es objeto de revisión en esta alzada estima parcialmente la demanda promovida contra ambas partes demandadas. No impone costas a parte alguna del procedimiento. Se entienden acreditados los desperfectos habidos en la vivienda de los que tiene que responder tanto el aparejador interpelado (no controló la ejecución, tratándose de defectos generalizados) como contra la constructora. Se condena a la reparación de los mismos y no a la cantidad que se fijó en la demanda por la actora.

Segundo.-Recurren en apelación ambas partes demandadas. En primer lugar el aparejador que realiza las alegaciones que aquí se resumen:

- A diferencia de lo sostenido la actora es una promotora. El artículo 9 de la LOE permite entender que el actor se haya incluido en él y por tanto es promotor. Concurren las notas de lucro, control e intermediación.

- Se impugna la declaración de responsabilidad profesional que se le hace. Los daños son de mantenimiento. De la admisión del actor se deduce que fueron los conflictos entre éste y la codemandada los que originaron las disfunciones sobre las que el recurrente ejerció una labor mediadora no reconocida ahora, habiendo obtenido como honorarios una suma escasa, encontrándose sin personal al que dirigir.

En segundo lugar recurrió la constructora, en los siguientes términos igualmente resumidos:

- Existe falta de motivación y de congruencia de la sentencia. Se pide dinero, se condena a hacer y sin establecer las bases a las que debe atenerse el recurrente.

- Aceptada la obra sin reparo, hoy lo que se ha reclamado son meros defectos por el mal mantenimiento de la vivienda.

La apelada ha impugnado los recursos.

Tercero.-En un primer orden de cosas conviene analizar las reticencias de la apelada sobre la admisibilidad del recurso, por cierto consentidas en cuanto no impugnó la providencia teniendo por preparado ambos recursos de apelación. La exigencia del llamado "depósito para recurrir" ha sido integrada por ambas partes recurrentes. Debe entenderse subsanado el requisito legal, máxime cuando a la hora de interponerse los recursos de apelación nos encontrábamos en el tiempo en el que entraba precisamente en vigor la norma, todo ello con independencia del valor preponderante del derecho al recurso sobre una conminación de carácter seudo fiscal cuyo desconocimiento pasa más por el apremio sobre el patrimonio de las partes que por privarles del derecho a obtener un nuevo pronunciamiento de la Jurisdicción. Por otro lado se protesta sobre la falta de capacidad de la empresa condenada que según inscripción del Registro Mercantil ha sido disuelta voluntariamente y ha visto extinguida su personalidad jurídica, lo que no obsta que al tiempo de presentarse la demanda o de dictarse la sentencia dicho instrumento no hubiera surgido al tráfico, siendo a la hora de la ejecución donde habría de dilucidarse esta capital cuestión. El respeto al principio de "perpetuatio jurisdictionis" exige dar cumplida respuesta a la demanda que el propio apelado sostiene y que ahora refuta, debiéndose analizar, porque él lo pide, la responsabilidad de la sociedad, viva, al tiempo de los hechos enjuiciados.

Cuarto.-Señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 que: "Los arquitectos técnicos asumen la función de colaboradores especializados de la construcción, y las actividades de inspeccionar, controlar y ordenar la correcta ejecución de la obra les vienen impuestas por ley, siendo los profesionales que deben mantener más contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo, conservando la necesaria autonomía profesional operativa; por lo que habiéndose establecido, como hecho probado, defectuosa vigilancia y control y empleo de materiales correctos, su responsabilidad concurrente se impone y así lo declara la jurisprudencia y les alcanza cuando se produce no sólo mala ejecución de la obra, sino además una defectuosa dirección de la misma extendiéndose a ellos la responsabilidad del artículo 1591, cuya posición jurisprudencial es de aplicación al supuesto del debate". Dejando aparte la mención a este precepto por prevaler la consideración particularizada de la LOE es plenamente aplicable esta doctrina al caso enjuiciado pues los defectos que se han corroborado en la prueba pericial y en la inspección del Juzgador son incompatibles con la buena ejecución que el aparejador debió cuidar o al menos constatar su oposición en el devenir del desarrollo del proceso constructivo. Frente a ello el recurrente ni siquiera acude al juicio a someterse al escrutinio de la actora o del propio Juzgador. Se desestima por tanto el recurso de apelación interpuesto por este profesional.

Quinto.-La sentencia podrá ser escueta o incompleta, pero su revisión no pasa por la nulidad o por la desestimación de la demanda, como se pretende por la apelante, sino por la corrección, en su caso, de estos defectos por este Tribunal que tiene que dar respuesta en derecho. Por de pronto la recurrente sabe perfectamente el por qué de su condena, de las razones por las que se le imputan. Sentado lo anterior, ciertamente la demanda pedía dinero y sin embargo el fallo contiene una condena a hacer genérica que se anuncia difícil, pero la doctrina legal es proclive a admitir esta mutación si el Tribunal así lo considera, atenido como está, a la contemplación de las circunstancias concretas del caso que enjuicia. Así el derecho del perjudicado a obtener la reparación "in natura" es preferente a la vía indemnizatoria (TS 27 de septiembre de 2005). En el supuesto de hecho la parte actora no hace cuestión del pronunciamiento judicial. Sería ella la verdaderamente legitimada para alzarse contra el criterio del Juzgador y no la concreta recurrente a la que no vemos asistida de la nota de gravamen que debe caracterizar su recurso.

Es cierto como decimos que el fallo de la sentencia es más que evanescente y su razonamiento precedente exiguo ya que no se responde a la cuestión importante del cómo se habrán de acometer las obras objeto de la condena. Debiera ser este Tribunal, se insiste, el que completara el fallo, añadiendo que sería el dictamen del perito de la actora el que debiera entenderse como base para la ejecución pues, por un lado, la sentencia ha estimado la demanda, y por otro, no se detallan en el recurso qué elementos, partes o argumentos de esta pericial deban ser refutados, ofreciendo una respuesta alternativa al respecto. El Juzgador pudo apreciar las fisuras, grietas o humedades en el curso del reconocimiento que practicó. Estas deficiencias son compatibles con el informe aportado con la demanda. Sin embargo de así procederse se incurre en "reformatio in peius" pues de modificarse el sentido de la condena colocaríamos al apelante en peor situación que la que mantenía antes de impugnar la sentencia.

Por último, procede rebatir un último aspecto suscitado en el recurso, aquel que se refiere a la condición de promotor inmobiliario de la actora, algo sobre lo que no hay prueba, antes al contrario, la naturaleza de la construcción revela la existencia de una construcción situada en el ámbito doméstico de la actora.

Sexto.-Las costas de esta alzada se imponen a las partes que han visto desestimado sus recursos. Artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

En su virtud,


FALLAMOS


 
Se desestiman los recursos interpuestos por la representación de D. Primitivo y de CARO Y CAMINO, CONSTRUCCIONES Y REFORMAS, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 15 de Sevilla con fecha 6/11/09 en el Juicio Ordinario n.º 1990/08, y se confirma íntegramente la misma con imposición de las costas de esta Alzada a las partes apelantes.-

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución para su ejecución. Dése a los depósitos constituidos el destino legal.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos, y firmamos.

Publicación.-La anterior Sentencia ha sido publicada por el Ilustrísimo Señor Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.-


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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