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Sentencia A.P. Palma de Mallorca 217/2010 de 1 de junio


 RESUMEN:

Acción reivindicatoria: Nulidad de las cláusulas de unas escrituras públicas en las que se establece un redondeo al alza para determinar el tipo de interés aplicable en cada revisión. Contrato de préstamo: Serán a cargo de la prestataria las costas judiciales ocasionadas a la Caja de Ahorro con motivo del incumplimiento de la obligación de pago por parte de la prestataria. Claúsulas abusivas: Nulidad. Intereses usurarios: Concepto.

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00217/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 0000192/2010

SENTENCIA N.º 217

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

DON CARLOS GOMEZ MARTINEZ

MAGISTRADOS:

DON GUILLERMO ROSSELLÓ LLANERAS

DOÑA MARIA ROSA RIGO ROSSELLÓ

En PALMA DE MALLORCA, a uno de Junio de dos mil diez.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de 1.ª Instancia n.º 11 de Palma, bajo el número 1058/07, Rollo de Sala numero 192/10, entre partes, de una como Benita, representada por la Procuradora doña Monserrat Montané Ponce y asistido del Letrado don Pascual Esteban Karman, de otra, como demandado-apelado SiWa Invest S.L., representado por el Procurador don Juan M.ª Cerdó Frias y asistida de la letrada Letrada doña Bruna Negre Vila.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Presidente de la Sala don CARLOS GOMEZ MARTINEZ.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-Por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Juez del Juzgado de 1.ª Instancia n.º 11 de Palma, se dictó sentencia en fecha 19 de octubre de 2009, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda de juicio Ordinario, promovida por la Procuradora Sra. Montané, en nombre y representación de doña Benita, contra SiWa Invest S.L., debo absolver y absuelvo a la referida demandada de las pretensiones instadas en su contra, con imposición de costas a la parte actora".

Segundo.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo 31 de mayo de 2010.

Tercero.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.


FUNDAMENTOS JURIDICOS


 
Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.

Primero.-En el presente proceso se ejercita acción mediante la cual se solicita que se declare la nulidad, por usurarios, de los préstamos con garantía hipotecaria otorgados el 2 de noviembre de 2001 y 25 de febrero de 2002, ante el notario de Santanyí, don Antonio Roca Araño, por haberse pactado un interés notoriamente superior al normal del dinero y, subsidiariamente, que se declare la nulidad de ciertas cláusulas de las mencionadas escrituras, en concreto, la cláusula C-6, aparatos 4 y 5, punto 2 de ambos, en la que se establece el redondeo al alza del tipo de interés; la cláusula F de ambas escrituras en las que se dispone que serán a cargo de la prestataria las costas judiciales causadas a la prestamista con motivo del incumplimiento de la obligación de pago por la prestataria; la cláusula G-2 de ambos instrumentos públicos, del siguiente tenor: "en el supuesto de que no se satisficieren los intereses remuneratorios estipulados, la cuota de capital o demás gastos, tales partidas se entenderán capitalizadas mensualmente, devengando el mismo tipo de interés establecido para el capital no vencido incrementado en 4 puntos, sin que el interés resultante pueda ser inferior al 24 por ciento capitalizable en la forma antes indicada", estipulación que la demandante considera contraria a la buena fe y justo equilibrio entre las prestaciones, postulando por ello la eliminación del inciso "sin que el interés resultante pueda ser inferior al 24%"; y la cláusula J contenida en ambas escrituras por cuanto los gastos que se incluyen en el concepto de costas excede del "criterio objetivo de selección legal" (sic).

La sentencia de primera instancia desestima la pretensión por entender la juez "a quo" que el interés moratorio del 24% no es usurario y rechaza la pretensión subsidiaria, pese a considerar nulas la cláusula C-6, aparatos 4 y 5, punto 2 de redondeo al alza y la cláusula F sobre costas, por considerar no acreditado el perjuicio patrimonial que habría sufrido la actora como consecuencia de la aplicación de las referidas cláusulas. La juzgadora entiende que la cláusula G-2 sobre intereses de demora variables no es abusiva pues el 24% para intereses moratorios no es usurario.

Dicha resolución constituye el objeto de la presente alzada al haber sido apelada por la parte actora cuya dirección letrada, en el escrito interponiendo el recurso, alega como motivos en los que funda éste, en síntesis, los siguientes:

a) La Ley General para la Defensa de los Consumidores y usuarios permite la estimación de las pretensiones subsidiarias.

b) La sentencia de primera instancia no toma en cuenta la prueba practicada en dicho grado jurisdiccional de la que derivaría la existencia de perjuicio. Así, obvia la declaración del Sr. Catalá, legal representante de la demandada, cesionaria del crédito, en la que manifestó haber cobrado las cantidades consignadas en los procesos de ejecución hipotecaria; y los documentos número 1 a 3 aportados con la demanda, puestos en relación con el documento número 4, así como la documental aportada por Sa Nostra el 25 de septiembre de 2008 de la que se derivaría que la aplicación de la cláusula de redondeo al alza al préstamo hipotecario de la escritura de 2 de noviembre de 2001 ha supuesto un interés del 0'25 más alto a favor de la entidad prestamista lo que, sin embargo, no se habría producido con relación al préstamo hipotecario plasmado en escritura de 25 de febrero de 2002.

c) El interés moratorio del 24% es usurario si se tiene en cuenta que la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de mayo de 2002 así lo declara respecto de un interés del 30% en una época en la que el interés legal del dinero era mucho más alto que cuando se suscribieron las escrituras de autos.

d) La cláusula G-2 de intereses de demora variable está redactada de un modo que infringe la buena fe y el equilibrio de prestaciones por cuanto no existe razón lógica que lleve a una parte a aceptar abonar un interés del 24% en operaciones crediticias garantizadas con hipoteca. Se deriva un perjuicio evidente de aplicar dicho interés en lugar del resultante de sumar cuatro puntos al vigente en cada momento.

e) Las cláusulas F.6 y J son abusivas ya que, en relación con la primera, impediría apreciar que ante una conducta que el juez considere como incumplimiento, puedan apreciarse serias dudas de hecho o de derecho que permitan la no imposición de costas e impide igualmente que, en caso de estimación parcial de la demanda, quepa igualmente un no pronunciamiento en costas. La segunda cláusula, esto es, la "J" al considerar como costas las primas de seguro, los anticipos por impuestos que la acreedora hubiese tenido que adelantar, los gastos de comunidad y los créditos previstos en el artículo 32 del Estatuto de los Trabajadores, excede, con mucho, el concepto legal de costas contenido en el artículo 241 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

f) No procede la condena en costas a la actora al concurrir en el caso de autos serias dudas de derecho dado que el presente proceso era la única vía que poseía para discutir los importes de los intereses que se le aplicaron en las ejecuciones hipotecarias.

Segundo.-La Disposición Adicional Primera de la Ley 7/98, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, añadió el artículo 10 bis a la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en cuyo apartado 1, párrafo primero, se indica que " Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato".

El apartado 2 del mismo precepto señala que "serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Código Civil. A estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes, cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato."

De estos párrafos, vigentes cuando se firmaron las escrituras de autos, se infiere que la nulidad de las cláusulas se produce directamente por su carácter abusivo, sin necesidad de acreditar que su aplicación haya producido ya, en el momento de interponerse la demanda, un efectivo perjuicio para el consumidor.

Del segundo apartado del precepto antes transcrito (del mismo tenor que el actual artículo 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias) se deduce que el "perjuicio apreciable para el consumidor o usuario" puede determinar que el contenido de la sentencia sea resarcitorio para quien ha sufrido el daño, pero se trata de un contenido posible de la sentencia que declare la nulidad de una cláusula, no de un requisito para el ejercicio de la acción.

En consecuencia, la Sala no puede compartir el argumento de la juez "a quo" de la falta de acreditación de daño efectivo para la actora conduzca, sin más, a la desestimación de la acción de nulidad de ciertas cláusulas si éstas, como razona la propia juzgadora de instancia, son consideradas abusivas.

Otra cosa es que la sentencia que resuelva el presente litigio no pueda pronunciarse sobre los perjuicios efectivos causados a la demandante, al no reclamar ésta restitución de cantidad alguna en el escrito instaurador de la litis en este concepto y, además, no haberse cuantificado el efectivo perjuicio.

Tercero.-La consideración de no usurarios los intereses pactados en el caso de autos no se basa en criterios cuantitativos sino en su naturaleza de intereses moratorios, no retributivos, que tenían los fijados al 24%. En efecto, los intereses moratorios, por su propia naturaleza, persiguen la indemnización del perjuicio irrogado al prestamista que no recupera el capital prestado en el tiempo y forma convenidos. La medida común del daño indemnizable por el incumplimiento de obligaciones pecuniarias (como las que asume el prestatario) viene establecida por el artículo 1.108 del Código Civil, precepto inspirado en el "favor creditoris" que dispensa al mismo de la carga de probar la existencia misma y la cuantía del perjuicio asociado al incumplimiento del deudor, pero la vigencia de tal precepto no impide que, tratándose en definitiva de intereses moratorios libremente pactados cuyo devengo se produce por un previo incumplimiento del deudor (prestatario) de las obligaciones de pago asumidas contractualmente, puedan establecerse otros notablemente superiores cuya finalidad es la de reparar el daño que el acreedor ha recibido y cuya función es constituir un estímulo que impulse al obligado a cumplir voluntariamente aquello a lo que se comprometió, ante la gravedad del perjuicio que le produciría la situación de mora, siendo por tanto una sanción o pena, por lo que debe obviarse cualquier consideración sobre su naturaleza leonina por exceder del interés normal del dinero.

En tal sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Octubre de 2.001 señala que "un importante sector doctrinal sostiene que, debido a la distinta naturaleza de los intereses retributivos y los moratorios, a estos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura, pues cuando se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa, y cuando los intereses son moratorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable". La sentencia concluye: "En definitiva, los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se considere si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 Julio de 1908 ". En idéntico sentido se pronuncia la sentencia del Alto Tribunal de 4 de octubre de 2009

Por otro lado, no se ha acreditado que los intereses de demora pactados fuesen superiores a los normales del mercado en el momento de suscribirse las escrituras de hipoteca en garantía de los préstamos. La sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2009 entiende que no son usurarios unos intereses moratorios del 28% pactados en un documento de 21 de febrero de 2000, de fecha cercana, por tanto, a la de celebración de los contratos de autos.

Esta última sentencia, por cierto, se refiere a un contrato de cuenta de crédito garantizado con hipoteca, lo que permite entender que el interés de autos no era notablemente superior al normal, incluso para operaciones con garantía real.

Cuarto.-La cláusula C-6, aparatos 4 y 5, punto 2 de ambas escrituras en las que se establece el redondeo al alza del tipo de interés son abusivas. Así lo ha razonado la Sección 5.ª de esta misma Audiencia Provincial en su sentencia de 17 de marzo de 2003, cuando señala que la cláusula de redondeo al alza "produce abuso contra el prestatario al romperse el equilibrio contractual, debiéndose evitar toda lesión injustificada al usuario, que se daría a falta de referencias a parámetros de carácter objetivo, con una alza hasta 1/4 de punto sobre el interés resultante, que perjudica abusiva y desproporcionadamente a tales usuarios".

En consecuencia, procede declarar la nulidad de dicha cláusula.

Quinto.--. La cláusula G-2 regula el que denomina "interés de demora variable". Se trata de un pacto que prevé la capitalización de intereses en virtud del cual se acuerda que los que vayan devengándose se incluyan en el capital para producir, a su vez, nuevos intereses.

Si bien el artículo 317 del Código de Comercio establece que "los intereses vencidos no pagados no devengarán interés", lo que ha sido interpretado como una prohibición del anatocismo, éste ha sido en general admitido, incluso en los préstamos con garantía hipotecaria. La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2004 lo califica como un "uso mercantil consolidado".

Si bien es cierto que, con arreglo a la mencionada cláusula, el interés resultante de su aplicación no puede ser inferior al 24%, ya se ha razonado anteriormente que, por tratarse de un interés moratorio, ese concreto tipo no puede ser considerado como abusivo.

Tampoco puede admitirse la tesis de la actora recurrente de que de la propia redacción se desprenda la ausencia de buena fe por falta de la claridad exigible ya que, en definitiva, lo que hace la estipulación es fijar un interés de demora semejante al establecido con carácter general para cualquier situación de incumplimiento del prestatario.

Tampoco puede achacarse a la cláusula falta de claridad, especialmente en el inciso cuya supresión la actora propugna - "sin que el interés resultante pueda ser inferior al 24%"-, ya que si una cosa queda clara de la referida cláusula es, precisamente, el significado de tales palabras.

Sexto.-Las cláusulas F.6 y J son abusivas en cuanto que regulan la imposición de las costas y el contenido de tal concepto. Si el pacto sobre costas era reputado no vinculante para el juez en el régimen anterior a la reforma de 1984 en el que no existía una regulación general sobre las costas procesales (sentencias del Tribunal Supremo de 3 de enero de 1952, 30 de noviembre de 1971 y 29 de diciembre de 1981), con mayor razón carecerá de eficacia desde que existe un precepto procesal que rige esta materia o un régimen general para las costas en (artículos 394 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000) normas que según la doctrina son de "ius cogens", no disponibles por las partes incluso por su propio tenor, de manera que su aplicación depende sólo de los supuestos que los propios preceptos contemplan y no puede dejarse supeditada a los pactos o convenios que hayan podido mediar.

Por ello ha señalado el Tribunal Supremo que los pactos sobre costas no tienen carácter vinculante para el órgano jurisdiccional ya que, en caso contrario, se vulneraría la naturaleza imperativa de la norma procesal (sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1993 y 12 de mayo de 1998, entre otras muchas). En la medida en que estas cláusulas tienden a impedir que el órgano Jurisdiccional pueda decidir en contra de lo estipulado, resultan abusivas y contrarias al equilibrio de prestaciones que ha de inspirar la relación contractual entre el Banco y sus clientes.

Séptimo.-No procede acceder a la petición de la actora de que se declare que la presente sentencia ha de tener efecto en los procedimientos de ejecución hipotecaria número 429/04 del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Manacor, y 77/07 del Juzgado de Primera Instancia número 2 de la misma Ciudad por cuanto no se ha demostrado la repercusión que la nulidad que se declara hubiera tenido en las liquidaciones de los préstamos hipotecarios ya ejecutados -incluso la actora recurrente admite que la aplicación de la cláusula de redondeo al alza establecida en el escritura de 25 de febrero de 2002 no le ha ocasionado perjuicio alguno-.

En efecto, descartada la nulidad del título, el carácter abusivo de algunas cláusulas del préstamo garantizado con la hipoteca solo podría tener una repercusión cuantitativa, esto es, generar un derecho al reintegro de aquellos conceptos abonados en las ejecuciones hipotecarias -que ya son "cosa ejecutada"- y que obedecían a la aplicación de las cláusulas que han resultado ser nulas.

Pero, al no formular la demandante petición en tal sentido, ni haberse cuantificado el importe que sería objeto de deducción como consecuencia de la nulidad de tales cláusulas abusivas, no procederá hacer pronunciamiento alguno sobre tal extremo ni tampoco diferir dicha cuantificación a fase de ejecución, por vedarlo el artículo 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Octavo.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no procederá hacer pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, conforme a lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Siendo parcial la estimación de la demanda tampoco procederá hacer pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la ley procesal civil.


FALLAMOS


 
Se estima en parte el recurso interpuesto por la procuradora de los tribunales doña Montserrat Montané Ponce, en nombre y representación de doña Benita, contra la sentencia dictada el día 19 de octubre de 2010 por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Palma de Mallorca, en el juicio ordinario del que el presente rollo dimana.

En consecuencia se revoca y deja sin efecto dicha resolución y en su lugar:

Se estima en parte la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales doña Montserrat Montané Ponce, en nombre y representación de doña Benita, contra la entidad "Siwa Invest, SL"

Se declara la nulidad de los apartados 4 y 5 del punto 2 de la cláusula C-6 de las escrituras públicas otorgadas ante el notario Sr. Roca Arañó en fechas 2 de noviembre de 2001 y 25 de febrero de 2002 en los que establece un redondeo al alza para determinar el tipo de interés aplicable en cada revisión.

Se declara la nulidad del apartado 6 de la cláusula F contenida en las escrituras públicas otorgadas ante el notario Sr. Roca Arañó en fechas 2 de noviembre de 2001 y 25 de febrero de 2002 en la que se estipula que serán a cargo de la prestataria las costas judiciales ocasionadas a la Caja de Ahorro con motivo del incumplimiento de la obligación de pago por parte de la prestataria.

Se declara la nulidad de la cláusula J contenida en las escrituras públicas otorgadas ante el notario Sr. Roca Arañó en fechas 2 de noviembre de 2001 y 25 de febrero de 2002 en la que se relacionan los gastos que han de entenderse incluidos en las costas.

Se absuelve a la demandada del resto de los pedimentos formulados en su contra.

No se hace pronunciamiento sobre las costas de esta alzada, ni sobre las ocasionadas en el anterior grado jurisdiccional.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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