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Sentencia T.S.J. Navarra 13/2010 de 27 de julio


 RESUMEN:

Ordenación de la edificación: Vicios de la construcción. Error de proyecto que tiene la consecuencia de la defectuosa cimentación de la edificación y de otros elementos estructurales. Entidades aseguradoras: Responsabilidad solidaria por inexistencia de estudio previo sobre las características físicas del terreno.

 

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO JAVIER FERNÁNDEZ URZAINQUI

D. ALFONSO OTERO PEDROUZO

D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL

En Pamplona, a veintisiete de julio de dos mil diez.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, integrada en la forma al margen indicada, el Recurso de Casación Foral n.º 4/10, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra el 28 de octubre de 2009, en autos de Procedimiento ordinario n.º 239/07, (rollo de apelación civil n.º 237/08) sobre llamada de terceros al proceso, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 1 de Tudela siendo recurrente el demandante D. Carlos Antonio, representado ante esta Sala por el Procurador D. Javier Araiz Rodriguez y dirigido por el Letrado D. Felix Rodriguez Mateoy recurridos los demandados D. Luis Pablo y MUSAAT MUTUA DE SEGUROS, representados en este recurso por la Procuradora D.ª María José González Rodriguez y dirigidos por el Letrado D. Martín Zudaire Polo, CONSTRUCCIONES PEREZ GARBAYO S.L. representada en este recurso por el Procurador D. Santos Julio Laspiur García y dirigida por la Letrada Dña. Ana Carmen Zuazu Moneo y PRECON S.A., representada en este recurso por el Procurador D. Jaime Ubillos Minondo y dirigido por el Letrado D. Juan Manuel Casado Angos.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-Por el Procurador de los tribunales D. Juan Bozal de Arostegui en nombre y representación de D. Carlos Antonio se presentó demanda de juicio ordinario seguido ante el Juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción n.º 1 de Tudela en los que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba suplicando, dicte sentencia por la que: "1.º- Declare que el demandado Luis Pablo ha incumplido parcial, pero sustancialmente, el contrato de arrendamiento de servicios concertado con el actor, de redacción del Proyecto de Ejecución de la nave industrial indicada en el hecho 1.º de la demanda y de dirección de dicha obra al redactar dicho proyecto con un error que ha tenido como consecuencia la defectuosa cimentación de la edificación y de otros elementos estructurales. 2.º- Declare que cuantas obras son precisas para realizar para subsanar las patologías de dicha edificación consistentes en la defectuosa cimentación y defectuosa ejecución de otros elementos estructurales, y cuantas sean precisas para reparar los daños ocasionados por las mismas en la restante edificación-obras que mi mandante ordene realizar de acuerdo con el informe pericial del Arquitecto Superior D. Arsenio (dto. n.º7 de la demanda)- han de ser ejecutadas a cuenta y cargo de dicho demandado, y condene en definitiva a dicho demandado D. Luis Pablo y a la codemandada aseguradora MUSAAT, a que conjunta y solidariamente indemnicen al actor mediante el pago de 193.333 €, presupuesto y coste de las expresadas obras. 3.º-E igualmente condene a ambos demandados a que conjunta y solidariamente reintegren al actor los 9.542,76 € satisfechos por este por los informes y estudios necesarios para este procedimiento, informe y anexos aportado como dto. n.º7 de la demanda. 4.º- Y finalmente condene a ambos demandados solidariamente al pago de las costas todas del procedimiento".

Segundo.-Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, compareció el Procurador Sr. D. Ángel Arnedo Jiménez en nombre y representación de D. Luis Pablo y la compañía aseguradora MUSAAT, ambas bajo la dirección Letrada de D. Martín Zudaire Polo y D. Eduardo Peña Fernández, oponiéndose a la demanda y tras alegar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, citar los fundamentos de derecho en que basaba su pretensión, terminaba suplicando "se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda con respecto a mis representados, todo ello con expresa imposición de costas a la parte actora".

Tercero.-Celebrada audiencia previa entre las partes, sin que se lograra conciliación entre las mismas, se admitió la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, se dio traslado a la parte actora quien dedujo ampliación de la demanda, contra Construcciones Pérez Garbayo, S.L. y PRECON S.A., y tras alegar los fundamentos que estimo pertinentes terminaba suplicando dicte en su día sentencia por la que: "1.º Declare (además de que el demandado Luis Pablo ha incumplido parcial, pero sustancialmente, el contrato de arrendamiento de servicios concertado con el actor, de redacción del proyecto de ejecución de la nave industrial indicada en el hecho primero de la demanda y de dirección de dicha obra al redactar dicho proyecto con un error que ha tenido como consecuencia la defectuosa cimentación de la edificación y de otros elementos estructurales): que también los codemandados Construcciones Pérez Garbayo, S.L. y Precon, S.A. han incumplido parcial pero sustancialmente el contrato de ejecución de obras concertado por la primera con el actor y el de ejecución de la estructura prefabricada concertado por la segunda con el demandante. 2.º Declare que cuantas obras son precisas realizar para subsanar las patologías de dicha edificación consistentes en la defectuosa cimentación y defectuosa ejecución de otros elementos estructurales, y cuantas sean precisas para reparar los daños ocasionados por las mismas en la restante edificación -obras que mi mandante ordene realizar de acuerdo con el informe pericial del Arquitecto Superior D. Arsenio (dto. n.º 7 de la demanda)- han de ser ejecutadas solidariamente a cuenta y cargo de todos los demandados; y condene en definitiva a dicho demandado D. Luis Pablo y a la codemandada aseguradora MUSAAT, así como a las también codemandadas Construcciones Pérez Garbayo S.L. y Precon S.A. a que conjunta y solidariamente indemnicen al actor mediante el pago de 193.333 € presupuesto y coste de las expresadas obras. 3.º- E igualmente condene a todos los demandados a que conjunta y solidariamente reintegren al actor los 9.542,76 € satisfechos por este por los informes y estudios necesario para este procedimiento, informe y anexos aportado como dto. n.º 7 de la demanda. 4.º- Y, finalmente, condene a todos los demandados solidariamente al pago de las costas todas del procedimiento, con las distinciones indicadas en el fundamento V, si a ellas hubiere lugar."

Cuarto.-Admitida a trámite la ampliación de la demanda compareció el Procurador de los Tribunales D. Fernando Laseca Arellano, en nombre y representación de Prefabricados y Contratas S.A.U. (PRECON), oponiéndose a la demanda y tras alegar la fundamentación jurídica que estimaba de aplicación terminaba suplicando "tenga por contestada la demanda formulada por Carlos Antonio contra mi mandante y otros y previos los demás trámites la desestime, absolviendo a mi mandante de todas las peticiones en su contra, con expresa imposición de costas".

Quinto.-Con fecha 2 de septiembre de 2007, compareció la Procuradora de los Tribunales Sra. D.ª Isabel Diez Cornejo, en nombre y representación de Construcciones Pérez Garbayo S. L., presentó escrito de contestación a la demanda oponiéndose a la misma y suplicando "dicte sentencia por la que estimando la falta de legitimación pasiva ad causan de mi representada desestime íntegramente la demanda absolviendo a mi representada de todos los pedimentos de la misma y subsidiariamente y para el supuesto de que no estimare la excepción de falta de legitimación pasiva ad causan alegada, desestime íntegramente la demanda absolviendo a mi representado de todos los pedimentos de la misma y con imposición de todos los casos de las costas al demandante".

Sexto.-Por el Juzgado de 1.ª Instancia e Instrucción n.º 1 de Tudela se dictó sentencia en fecha 13 de junio de 2007, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Carlos Antonio contra D. Luis Pablo, "MUSSAT (Mutua de Seguros a Prima Fija), "Construcciones Pérez Gargayo, S.L." y "Precon, S.A." y: 1.º) Condeno a D. Luis Pablo y "MUSSAT (Mutua de Seguros a Prima Fija) a que solidariamente abonen al actor la suma de 58349,03 €.2.º) Condeno a D. Luis Pablo y "MUSSAT (Mutua de Seguros a Prima Fija) a que solidariamente abonen al actor la cantidad que éste acredite en ejecución de sentencia por la suma que haya debido abonar a la Administración en concepto de pago por la tasa de licencias de obras correspondiente a todas las obras de reparación que se hagan conforme al informe pericial del Sr. Arsenio, excepto la estabilización de la cimentación y las barreras de humedad. 3.º) Declaro que D. Carlos Antonio, D. Luis Pablo y "MUSSAT (Mutua de Seguros a Prima Fija) deberán pagarse ellos mismos las costas causadas a su propia instancia y las comunes por mitad. 4.º) Condeno a D. Luis Pablo y "MUSSAT (Mutua de Seguros a Prima Fija) a que solidariamente paguen a "Construcciones Pérez Garbayo, S.L." y "Precon, S.A." las costas procesales. 5.º) Declaro que la responsabilidad solidaria de "MUSSAT (Mutua de Seguros a Prima Fija) con D. Luis Pablo en el pago de todas las cantidades a las que han sido condenados, alcanza únicamente la cantidad de 100000 €, en todo lo que lo sobrepase, el único responsable de su pago lo será D. Luis Pablo."

Séptimo.-Interpuesto recurso de apelación contra la referida sentencia, la Sección 2.ª de la Audiencia Provincial de Navarra dictó nueva resolución en fecha 28 de octubre de 2009, cuya parte dispositiva dice textualmente: "FALLO.- Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Javier Araiz Rodríguez, en nombre y representación de Carlos Antonio, y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora D.ª María José González Rodríguez, ambos contra la Sentencia de fecha veintiuno de julio de 2009 dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Tudela n.º 1 en Juicio ordinario n.º 239/2007, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada resolución, declarando que, con estimación parcial de la demanda, procede: 1.º) Condenar a D. Luis Pablo y Musaat (Mutua de Seguros a prima fija) a que solidariamente abonen al actor la suma de 57.575,60€. 2.º) Condenar a D. Luis Pablo y Musaat (Mutua de seguros a prima fija) a que solidariamente abonen al actor la cantidad que éste acredite en ejecución de sentencia por la suma que haya debido abonar a la Administración en concepto de pago por la tasa de licencias de obras correspondiente a todas las obras de reparación que se hagan conforme al informe pericial del Sr. Arsenio, excepto la reparación de las grietas del muro perimetral, la estabilización de la cimentación y las barreras de humedad. 3.º) Declarar que D. Carlos Antonio, D. Luis Pablo y Musaat (Mutua de seguros a prima fija) deberán pagarse ellos mismos las costas causadas a su propia instancia y las comunes por mitad. 4.º) Absolver a Construcciones Pérez Garbayo, S.L. y Precon, S.A., de todos los pedimentos contra ellos deducidos, condenando al actor al pago de las costas causadas a dichos codemandados en la primera instancia. 5.º) Declarar que la responsabilidad solidaria de Musaat (Mutua de seguros a prima fija) con D. Luis Pablo en el pago de todas las cantidades a las que han sido condenados, alcanza únicamente la cantidad de 100.000 €, en todo lo que lo sobrepase, el único responsable de su pago lo será D. Luis Pablo.Con imposición de las costas del recurso de la actora a la propia actora, y sin expresa imposición de las costas del recurso de los codemandados."

Octavo.-Preparado recurso de casación contra dicha resolución por la parte actora, este se interpuso posteriormente dentro del plazo legal en base a los siguientes motivos: Primero: Al amparo del art. 469-1-2.º de la L.E.C. por infracción procesal de las normas reguladoras de la sentencia en relación con el art. 218-1.º de la norma, que resulta infringido tanto por la Sentencia de instancia como por la de la Audiencia Provincial. Segundo.- Al amparo del art. 469-1-3.º de la L.E.C. por infracción de las normas procesales que rigen actos y garantias del proceso, en relación al art. 405 de la normas que se infringe causando indefensión a la parte recurrente. Tercero.- Al amparo del art. 469-1-3.º de la L.E.C. por infracción de las normas procesales que rigen actos y garantías del proceso, en relación con el art. 426 de la norma que se infringe causando indefensión. Cuarto.- Al amparo del art. 469-1-4.º de la L.E.C. por vulneración del derecho del recurrente a la tutela efectiva del art. 24 de la Constitución, vulnerado por la Sentencia de la Audiencia Provincial en relación a la aplicación del art. 394 de la L.E. Civil. Quinto.- Al amparo del art. 469-1-2.º de la L.E.C., por infracción procesal de las normas reguladores de la sentencia por indebida valoración de las pruebas periciales y del interrogatorio de las partes, con infracción de los arts. 348 y 316 de la L.E.C., por la Audiencia Provincial. Sexto.- Al amparo del art. 477-1 y 2-2.º de la L.E.C., por cuanto la sentencia infringe la Ley 17 del Fuero Nuevo de Navarra y el art. 7 del C. Civil como derecho supletorio propio del derecho privativo de Navarra en aplicación de la Ley 2-4 y Ley 6 del Fuero Nuevo de Navarra.

Noveno.-Por auto de fecha 21 de abril de 2010 dictado por esta Sala, se acordó declarar la competencia de la misma y admitir el recurso a trámite, así como el motivo de casación y los cinco de infracción procesal en que se halla articulado. En trámite de impugnación, las partes recurridas se oponen al mismo, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la recurrente, extremo este último que no fue solicitado por la representación procesal de Construcciones Pérez Garbayo S.L.

Décimo.-- Conforme a lo dispuesto en el art. 486.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y mediante providencia de fecha 31 de mayo de 2010, la Sala señaló para la votación y fallo del recurso de casación el día 15 de junio de 2010.

Undécimo.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-ANTECEDENTES.-

Entendiendo el hoy recurrente que los graves defectos constructivos observados en la nave industrial de su propiedad, que ocasionaron grietas y hundimientos, eran derivados de la defectuosa redacción del proyecto encargado al Arquitecto-Técnico Don Luis Pablo, como consecuencia de la inexistencia de estudio previo sobre las características físicas del terreno sobre el que había de asentarse la construcción, su consistencia estructural y las humedades producidas por aguas subterráneas, cuyas circunstancias debieron evaluarse por quien redactó el proyecto y, además, fue el director de las obras de construcción, interpuso en su día demanda, al amparo del artículo 1.591 del Código Civil, contra el referido arquitecto-técnico, así como contra la entidad MUSAAT, Mutua de Seguros, con la que aquél tenía concertado contrato de aseguramiento de sus responsabilidades profesionales, hasta el límite cuantitativo expresado en la póliza: procedimiento que fue tramitado bajo el número 239/2007 ante el Juzgado de Primera Instancia número uno de los de Tudela.

En la contestación a la demanda, el demandado Sr. Luis Pablo formuló excepción de litisconsorcio pasivo necesario, ante la posibilidad de que pudieren determinarse las cuotas de responsabilidad entre el autor del proyecto de construcción y la dirección de obra y las empresas constructora y suministradora de materiales, solicitando se extendiere la demanda y llamase al proceso a las entidades Construcciones Pérez Garbayo S.L. y Precon S.A., encargadas, respectivamente, de la construcción de la nave y el suministro de materiales.

En el soporte por video de la grabación de la audiencia previa celebrada el día 15 de junio de 2.007 consta el debate que tuvo lugar en relación a tal cuestión, oponiéndose la representación procesal del actor a dicha excepción, al entender que no tenía lugar supuesto alguno de litisconsorcio pasivo necesario, que la acción ejercitada se dirige exclusivamente frente al arquitecto- técnico Sr. Luis Pablo, puesto que los graves defectos constructivos no se derivan de los trabajos realizados por la empresa constructora ni la entidad fabricadora de las vigas, sino de la defectuosa redacción del proyecto; además mantiene que, aun cuando hipotéticamente así fuere, la responsabilidad sería solidaria, al haber dirigido las obras el meditado profesional y no es posible la determinación de la responsabilidad por cuotas.

El titular del órgano jurisdiccional decidió la cuestión, manteniendo tenía lugar supuesto de litisconsorcio pasivo necesario, debiendo el actor ampliar su demanda frente a las referidas sociedades, toda vez que, aun cuando los defectos aducidos por el actor tuvieren su causa en errores del proyecto, se refiere en la demanda la existencia de defectos en la construcción de elementos estructurales; que aun cuando el actor mantiene la posible existencia de responsabilidad solidaria ello tiene lugar únicamente para el supuesto de que no se puedan determinar las cuotas de responsabilidad; y, finalmente, que la llamada al proceso viene derivada de solicitud efectuada por los demandados, no por el actor y si los llamados no resultan responsables, las costas que se generaren por ello no serían de cargo de éste sino de quien los llamó al proceso.

El acto finalizó con protesta expresa formulada por la representación procesal del demandante.

Ampliada la demanda a las entidades de referencia, en la que se hace constar la causa de la misma, con la que sigue disconforme el actor, que en el fundamento de derecho adicionado parte no de su convicción sino de cuanto pudiere mantener el demandado Sr. Luis Pablo, repitiendo que, en cualquier caso, existiría responsabilidad solidaria entre todos los intervinientes en el proceso constructivo, y, continuado el proceso, finalizó en primera instancia por Sentencia de 13 de junio de 2.008 que expresó, en su fundamento de derecho cuarto, que el responsable de los graves defectos constructivos observados es el demandado Sr. Luis Pablo, sin que de nada deben responder los codemandados Construcciones Pérez Garbayo S.L. y Precon S.A., estimando parcialmente la demanda.

En materia de costas, la estimación parcial de la demanda determinó la inexistencia de condena expresa por las que se refieren a la acción formulada frente a los demandados Sr. Luis Pablo y la entidad aseguradora, condenando a dichos demandados a abonar las costas causadas por los llamados al proceso, tesis expresada en el fundamento de derecho sexto, en coherencia con lo que se indicó en el acta de la audiencia previa, antes mencionada.

Interpuesto por ambas partes recurso de apelación, mediante Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra de 28 de octubre de 2.009, fue desestimado el formulado por el actor, con imposición de las costas derivadas de tal acción impugnatoria y estimado parcialmente el deducido por los demandados Sr. Luis Pablo y Mussat Mutua de Seguros, revocando parcialmente la sentencia impugnada y condenando al actor al pago de las costas causadas en primera instancia a los codemandados Construcciones Pérez Garbayo S.L. y Precon S.A., manteniéndose en los fundamentos de derecho cuarto y séptimo la improcedencia de condenar en costas a los demandados, incluso en los supuestos de llamada por éstos al proceso, ni siquiera ante excepción de litisconsorcio pasivo necesario formulada por ellos como excepción en la contestación a la demanda.

Contra la meritada sentencia interpone el actor el presente recurso de casación, articulado en diversos motivos de infracción procesal y uno de casación, propiamente dicha, solicitando se case y anule la dictada por la Audiencia Provincial de Navarra y se mantenga la adoptada en primera instancia, salvo en lo referente a la estimación de la primera petición del suplico de la demanda, manteniendo en que, para el supuesto de que no se condena a los demandados al pago de las costas causadas a Construcciones Garbayo y Precon, se decrete la no imposición de costas por tal actuación procesal.

Segundo.-SOBRE LA INADMISIBILIDAD DEL RECURSO.-

Los codemandados, recurridos, formulan en sus escritos de oposición al recurso, causa de inadmisión que, en el presente trámite procesal, se transformaría en causa de desestimación, manteniendo que el mismo está soportado, exclusivamente en motivos de infracción procesal, sin invocarse, realmente, motivo de casación alguno sustentado en la vulneración de norma de derecho civil foral de Navarra, lo que constituye vulneración de cuanto se contiene en la Disposición Final Decimosexta de la LEC. Y ello es así por cuanto el motivo de casación, basado en la infracción de la ley 17 del Fuero Nuevo de Navarra no constituye sino el intento, mediante cita de precepto genérico, de permitir la admisión del recurso que únicamente pretende la casación de la sentencia impugnada por motivos estrictamente procesales cuya competencia residiría en el Tribunal Supremo, ante la inexistencia de motivos efectivos basados en la vulneración de normas de derecho civil foral.

Entrando inicialmente en el aspecto competencial a que aluden los recurridos, es de tener en cuenta que por el efecto de cuanto se contiene en la Disposición Final Decimosexta de la LEC, hasta tanto no se produjere la reforma orgánica necesaria al efecto, es cierto que el recurso extraordinario por infracción procesal regulado en el artículo 468 y siguientes de dicha ley procesal no puede residenciarse ante los Tribunales Superiores de Justicia salvo que se admitiere un motivo de casación ordinaria, una vez deducido recurso de casación foral, en el que conste la formulación de un motivo basado en la vulneración de norma de derecho civil foral, pero la inadmisión de éste no determina la remisión de los motivos de infracción procesal al Tribunal Supremo, sino la inadmisión íntegra del recurso, en su conjunto, tal como lo ha entendido esta Sala en Auto de 13 de marzo de 2.009, en consonancia con el Auto de 8 de septiembre de 2.008 de la Sala Primera del Tribunal Supremo.

Analizando la causa de inadmisibilidad formulada, es de tener en cuenta que, a pesar de que pudieren surgir dudas sobre el contenido de la providencia de esta Sala de 9 de marzo de 2.010, quedaron totalmente solventadas en el Auto de 21 de abril de 2.010, en el que se admitió el recurso, que tiene su base de acceso a la casación en virtud de la cuantía del procedimiento, superior a los 150.000 euros. Es decir, no nos hallamos en presencia de un recurso en interés casacional.

Se mantiene por los recurridos que la norma que se entiende vulnerada tiene un carácter genérico, pero ha de recordarse que no es la primera vez que esta Sala ha admitido recursos de casación basados en la infracción de la ley 17 del Fuero Nuevo de Navarra, bien en conexión con otras normas de derecho foral o del Código Civil o tratándose de la única citada en el recurso.

De otro lado, en el ámbito de la buena fe a que se refiere el mencionado precepto, debe considerarse incluida también la buena fe procesal, como lo mantuvo esta Sala en Sentencia de 21 de diciembre de 2.006, con cita de la del Tribunal Supremo de 29 de diciembre de 2.004 y, en tal entorno, se desarrolla el motivo de casación de referencia, manteniendo el recurrente que se vulneró su buena fe procesal al verse compelido a ampliar la demanda por la llamada al proceso de terceros, a instancia de los demandados, llamada revestida de excepción de litisconsorcio pasivo necesario admitida por el titular del órgano jurisdiccional, quien, además, expresó que las costas que se causaren no le sería imputadas al actor sino a los demandados, caso de no estimarse tal excepción, como así aconteció, para, posteriormente, a pesar de su protesta expresa y formal, verse compelido al abono de unas costas derivadas de una acción que ni siquiera había postulado inicialmente.

Es cierto que el examen efectivo de la aducida vulneración de la buena fe procesal ha de determinarse en sentencia, en la que se analizará si cuanto aconteció ha de imputarse a quien solicitó una llamada al proceso o a quien determinó los efectos de aquella, o a nadie, pero es indudable que, a efectos de la admisión del recurso, en el ámbito y situaciones en que tuvo lugar la causa generadora de la aducida vulneración de la buena fe, en este caso procesal, ha de servir, al menos, para su admisión a trámite.

Cuanto antecede determina la desestimación de la causa de inadmisibilidad formulada por los recurridos.

Tercero.-SOBRE LA INFRACCION DE LAS NORMAS

REGULADORAS DE LA SENTENCIA.-

El recurrente formula los motivos de infracción procesal primero y tercero, basado en la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, ex artículo 218.1 LEC, por incongruencia y 426 de la ley procesal, por resolución de pretensión no incluida entre las formuladas por las partes en los escritos rectores del procedimiento, que pueden analizarse, aunque separadamente, en formulación conjunta, pues tienen como base sustentadora la existencia de defectos de la sentencia que, de estimarse, pudieren conducir a su anulación por tal motivo.

En relación a la incongruencia, se refiere a aspecto que también formó parte del alegato contenido en el recurso de apelación interpuesto por el actor, que pretendía, con estimación expresa del primer pronunciamiento del suplico de la demanda, se declarase el incumplimiento sustancial, a pesar de reputarse parcial, del contrato de arrendamiento suscrito entre el dueño de la obra y el arquitecto-técnico encargado de su proyección y dirección facultativa.

Ha de desestimarse el motivo ahora analizado pues, como lo declaró la sentencia impugnada, se trata de situación que, de facto, pudiere considerarse resulta estimada, a la vista del resto de pretensiones asimismo estimadas, pero que, declararlo como solicita el ahora recurrente, introduce término que pudiere inducir a confusión sobre su efectivo significado, sin que nada añada ni reduzca a la condena efectiva a que se contrae el fallo de ambas sentencias adoptadas en la instancia.

A la misma conclusión desestimatoria ha de llegarse en relación a la condena solicitada de pago del coste del muro de cerramiento puesto que, planteando el actor la existencia de defectos derivada del contenido del proyecto realizado por el arquitecto técnico encargado, no puede extenderse a los defectos constructivos de muro de cerramiento que, con independencia de que fuere ejecutado bajo la dirección técnica de quien efectuó tal función en el conjunto de la obra, no tienen causa en aquel proyecto, sino que lo fue a instancia personal del dueño de la obra.

En este sentido, como lo declara la sentencia impugnada, difícilmente puede cohonestarse el argumento de tratarse de cuestión nueva, que no se contiene entre las excepciones expresadas por los codemandados en sus escritos de contestación a la demanda, con una pretensión que, basada exclusivamente en la defectuosa redacción del proyecto, pueda extenderse a partida no incluida en él, pues, probado que ha sido tal hecho, conduce, de un modo u otro, a la estimación parcial de la demanda y a la deducción de la partida de gastos correspondiente al meritado muro de cerramiento de la condena que se establece frente al arquitecto técnico Sr. Luis Pablo.

En definitiva, procede la desestimación de los motivos de infracción procesal ahora examinados.

Cuarto.-SOBRE EL ERROR EN LA VALORACION DE LA

PRUEBA.-

Formula el recurrente el motivo quinto de infracción procesal, basado en la vulneración de los artículos 348 y 316 de la LEC, sobre valoración de las pruebas pericial e interrogatorio de las partes que, sin desarrollo argumental suficiente, a la vista del efecto que del mismo pudiere contenerse, ante la conformidad con la sentencia dictada en primera instancia, salvo en cuanto se refiere al anteriormente desestimado primer motivo de infracción procesal, parece referirse a la reducción cuantitativa que la sentencia impugnada efectúa sobre la de primera instancia (de 58.349,03 euros a 57.575,60 euros) correspondiente al coste del muro de cerramiento a que se aludió en el fundamento de derecho anterior.

Por las razones antes apuntadas, el motivo está condenado a perecer y además, por cuanto, en modo alguno, se justifica, ni siquiera se alude, a la necesidad de que, para estimar la existencia de error en la valoración de las pruebas, especialmente las aludidas, en las que no existen normas legales sobre su valoración, ha de justificarse que la efectuada por el juzgador de instancia resulta arbitraria, injustificada o contraria al razonamiento humano, circunstancias que, además de no haber tenido lugar, ni siquiera han sido aludidas por el recurrente.

En definitiva, procede la desestimación del motivo de infracción procesal ahora examinado.

Quinto.-SOBRE EL LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO Y LA

LLAMADA DE TERCEROS AL PROCESO.-

El recurrente formula el segundo motivo de infracción procesal basado en la vulneración del artículo 405 de la LEC, denunciando la ausencia de declaración en las sentencias de instancia sobre la aducida inexistencia de litisconsorcio pasivo necesario, en relación con la intervención en el proceso, acordada en la audiencia previa celebrada el día 15 de junio de 2.007, de las empresas constructora y suministradora de materiales, de cuya apreciación discrepaba y sigue discrepando el actor, según ha venido manteniendo a lo largo del iter procesal en el sentido de que no tenía lugar supuesto alguno de litisconsorcio,

En definitiva, se denuncia la falta de resolución sobre la inexistencia de litisconsorcio pasivo necesario, situación que el recurrente niega tenga lugar en el supuesto controvertido, como así se deriva del contenido de la demanda inicial, de sus alegatos vertidos en el acto celebrado el 15 de junio de 2.007, de la protesta expresa contenida en el mismo y de cuanto refirió en la demanda adicional que se vió compelido a plantear, a fin de evitar se hubiere decretado el archivo de las actuaciones en aplicación de lo dispuesto en el artículo 420.4 de la LEC.

Es cierto que, introducida la excepción en la contestación a la demanda y resuelta en la audiencia previa celebrada, no ha existido alegato o pretensión expresas en orden a solicitar se declarare la inexistencia del referido litisconsorcio.

No obstante ello, sí que en el alegato vertido por el hoy recurrente en el recurso de apelación, sobre la pretensión de los demandados Sr. Luis Pablo y Mussat compañía aseguradora en orden a que se les eximiere de la condena en costas correspondientes a la llamada al proceso a quienes ellos mismos entendieron litisconsortes, se recoge, de un modo u otro la pretensión negativa a que tal situación tuviere lugar en el supuesto controvertido y la sentencia hoy impugnada, a pesar de aludir de modo principal a la referida condena en costas, da por supuesta la existencia del litisconsorcio, derivada de la llamada de terceros al proceso (fundamentos de derecho cuarto y séptimo) que, con independencia de no referir expresamente haya tenido lugar o no, lo entiende, de facto, como existente.

Como mantiene la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2.001, en el mismo sentido que también lo declararon las de esta Sala de 7 de marzo de 1.996 y 24 de noviembre de 1.999, la figura del litisconsorcio pasivo necesario incide en la correcta constitución del proceso, ya que deben de integrarse en el mismo todos aquellos que forman parte de la relación jurídico-material que se discute y ha de apreciarse cuando la sentencia afecta inexcusablemente a personas que no han sido parte en el pleito y resulte preciso hacerlo por existir entre los que litigan y los ausentes un vínculo tan normal y directo que resulta incorrecta la relación jurdídico-procdsal de consentir tal omisión procedimental, de ahí que cabe su apreciación de oficio.

Ahora bien, como lo indica, recogiendo reiterada jurisprudencia, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1.998, el actor es libre de traer al proceso a quien entiende que niega, desconoce, contraría sus derechos o incumple sus deberes y, si una vez dictada la sentencia, no pudiere ser ejecutada por exigirse actuaciones dentro de la esfera patrimonial de personas no vocadas al proceso y que no las consientan, la sentencia podría devenir inútil, pero tal inutilidad de la sentencia no es fundamento del litisconsorcio pasivo necesario ni se corrige exigiéndolo en el proceso, pues el litisconsorcio se da cuando la decisión afecte inexcusablemente a personas no llamadas al mismo y provoquen su condena sin ser oídas, pero tal afectación se produciría cuando entre éstas exista un nexo tan normal y directo que no puede emitirse un pronunciamiento sólo respecto de una, dado el carácter de la relación jurídico-material controvertida que exige resolución uniforme e impide su manifestación por separado. En definitiva, como lo declaran las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 1.995 y 29 de enero de 1.996, cuando la inescindibilidad del tema litigioso impide que se pueda, en términos jurídicos, dictar sentencia acerca de la cuestión de fondo, por indisponibilidad parcial del sujeto o sujetos demandados sobre aquella.

En estos parámetros se ha producido el planteamiento de actor, que entiende que la responsabilidad del daño producido reside, únicamente, en la indebida redacción del proyecto de construcción y la dirección facultativa de las obras, y reclama, exclusivamente, responsabilidad en el arquitecto técnico autor del mismo, no de los otros intervinientes en el proceso constructivo, y, en consecuencia, ha venido expresando la inexistencia de supuesto de litisconsorcio pasivo necesario, al mantener que no existe responsabilidad en dichos intervinientes, por lo que, sin perjuicio de cuanto derivare de una eventual responsabilidad solidaria, devendrían, sólo sobre el actor, los efectos de la responsabilidad, al menos parcial, de quien no demandó.

En consecuencia, teniendo en cuenta que puede apreciarse, de oficio, la existencia de litisconsorcio pasivo necesario, también lo sería su inexistencia, máxime cuando así ha sido planteada la cuestión en casación y, por ello, es procedente su examen.

En ámbito y contenido similar al que se refiere la Sentencia de esta Sala de 5 de octubre de 1.999, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2.006, partiendo de que el artículo 1.591 del Código Civil, acorde con la distinción de tareas profesionales, distingue la ruina por vicio de la construcción y la ruina por vicio del suelo o de la dirección, atribuyendo en el primer supuesto la responsabilidad por los daños y perjuicios al constructor y en el segundo al arquitecto, declara que habrá lugar a la condena solidaria de los intervinientes en la edificación sólo cuando el suceso dañoso haya sido producido poruna acción plural sin que pueda apreciarse la proporción en cada uno de los factores y sea imposible discernir las específicas responsabilidades de técnico y contratista en el resultado y consecuencias de la obra defectuosa, acogiéndose la jurisprudencia por la determinación de la responsabilidad solidaria en tal supuesto, en consonancia con cuanto establece la Ley de la Ordenación de la Edificación.

Examinando la referida Sentencia el ámbito y principios que inspiran la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario y que han sido expresados con anterioridad, declara que ni el principio de especialidad de la competencia ni el de la solidaridad entre los agentes de la construcción comporta la existencia entre ellos de una situación de litisconsorcio pasivo necesario y la jurisprudencia declara (entre otras Sentencias de 16 de octubre de 1.996, 6 de mayo de 2.004 y 8 de mayo de 2.006) que no opera la institución del litisconsorcio pasivo necesario respecto de los intervinientes en el proceso constructivo. Los perjudicados pueden dirigirse contra todos o algunos de los responsables civiles, sin perjuicio de que, en caso de solidaridad, al permanecer preexistentes las relaciones internas, se puedan ejercitar las acciones de repetición que procedan.

Finalmente expresa que la demostración de que puede existir responsabilidad por parte de algunos de los no llamados al proceso podrá determinar la absolución de los demandados por falta de legitimación, en el caso de que la intervención autónoma de aquél en los hechos en el ejercicio de sus competencias específicas excluya la existencia de una responsabilidad solidaria de los agentes de la construcción demandados, pero, si así ocurre, no puede considerarse mal constituida la relación jurídico procesal.

En definitiva, no tiene lugar supuesto de litisconsorcio pasivo necesario, como lo ha venido manteniendo el actor a lo largo del proceso, demandando únicamente responsabilidad al autor del proyecto y la dirección de obra como, por otra parte, así fue declarado por las sentencias adoptadas en la instancia.

Es cierto que los codemandados Sr. Luis Pablo y la entidad aseguradora formularon excepción de litisconsorcio pasivo necesario, pero de su contexto, así como de las razones en que el juzgador de primera instancia resolvió tal "excepción" ha de concluirse que nos hallamos en presencia de la llamada de terceros al proceso, intervención provocada a instancia del demandado, a que alude el artículo 14.2 de la LEC en supuestos en que la Ley así se lo permita.

Hallándonos en supuestos de vicios constructivos, la Disposición Adicional 7.ª de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación establece que "quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de edificación previstas en la presente Ley, puede solicitar que la demanda se notifique a otro u otros agentes que también hayan tenido intervención en el referido proceso".

En definitiva, la ley posibilita la intervención provocada de tercero en el proceso, a instancia del demandado, por comunidad de causa, para el supuesto de que, en otro caso, pudiere dictarse una sentencia que determine la solidaridad entre todos los intervinientes, puedan deslindarse las responsabilidades entre todos ellos, de tal suerte que el fallo sería ejecutable, en tal supuesto, frente a los terceros, o, en cualquier caso, para que se exima de responsabilidad al inicialmente demandado.

En conclusión, manteniendo el actor que la responsabilidad por los vicios constructivos observados reside en el arquitecto técnico autor del proyecto, la ley faculta al demandado para llamar al proceso a otros intervinientes en el proceso constructivo, que, a su juicio, pudieren ser responsables, en su totalidad o en parte, en la producción de los vicios, al objeto de que pudiere deslindarse la responsabilidad.

Pero ello no permite colegir, por las razones apuntadas, nos hallemos en presencia de supuesto de litisconsorcio pasivo necesario, al quebrar los principios que inspiran la doctrina que lo delimita conceptualmente, sino de la llamada de terceros al proceso, provocada por los inicialmente demandados, al así preverlo la legislación sectorial aplicable al caso.

Cuanto antecede permite concluir la procedencia de la estimación del motivo de infracción procesal ahora analizado, dirigido a que se declare no fue adecuado a derecho entender tuvo lugar tal situación consorcial, con los efectos que de ello derivarían en la condena al pago de los gastos ocasionados a los terceros llamados al proceso.

Sexto.-SOBRE LAS COSTAS PROCESALES IRROGADAS A LOS

Tercero.-S LLAMADOS AL PROCESO.-

El motivo cuarto de infracción procesal formulado por el recurrente se basa en la vulneración del artículo 394 de la LEC, al resultar el actor condenado en costas por la intervención en el proceso de terceros, que posteriormente resultaron absueltos, sin que aquella haya tenido lugar ante un inexistente litisconsorcio pasivo necesario y su llamada al proceso haya sido motivada, exclusivamente, provocada por la petición formulada por los inicialmente codemandados.

La sentencia de primera instancia, en consonancia con lo expresado por el juzgador en el acto de la audiencia previa, condenó a los demandados Sres. Luis Pablo y entidad aseguradora, al pago de las costas causadas por los codemandados llamados al proceso, empresa constructora y suministradora de materiales.

Frente a ello, la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Navarra y objeto directo de la presente casación, partiendo de que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC no es posible la imposición a un codemandado de las costas causadas por otro codemandado, las impone al actor, al haber sido desestimada la excepción de litisconsorcio pasivo necesario aducida en su ampliación a la demanda, pese a la disconformidad expresa que formuló, sucesivamente, el demandante, incluso en tal escrito ampliatorio.

La resolución de la cuestión debatida y a que alude el presente motivo ha de efectuarse teniendo en cuenta que no ha tenido lugar un supuesto de intervención de los codemandados en el proceso en virtud de la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario, que así se debió declarar en la instancia, sino en un supuesto de llamada de terceros al proceso en virtud de vocación efectuada por otro codemandado, al amparo de lo dispuesto en el artículo 14.2 de la LEC y facultado por la Ley de Ordenación de la Edificación.

Pero de otro lado, resulta obvio que, ante la inexistencia de mención concreta en la norma procesal que dilucidare la cuestión, ha de aplicarse lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC que impide imponer al codemandado condenado las costas producidas por los codemandados que han sido absueltos, pese a que su intervención en el proceso fuere derivada de llamada efectuada por aquellos y, en consecuencia, debe seguirse el principio de que no puede imponerse a un demandado las costas causadas por otro codemandado como lo declara, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de marzo de 2.000.

No obstante lo anterior, resulta también obvio que no es procedente la imposición de las referidas costas al actor quien, además de oponerse, sucesivamente a la existencia de un supuesto de litisconsorcio pasivo necesario, no dirigió la demanda frente a los codemandados que acudieron al proceso ante llamada provocada por los inicialmente demandados, ello además unido al hecho de que ambas sentencias adoptadas en la instancia son concluyentes en declarar la responsabilidad de los daños constructivos, únicamente frente al arquitecto autos del proyecto y derivada por tal función profesional.

En definitiva, a efectos de este proceso, es procedente la no imposición de las costas de la intervención de tales codemandados al actor, como así se solicita, subsidiariamente, en el motivo de infracción procesal ahora examinado y que ha de ser admitido parcialmente.

Séptimo.-SOBRE LA BUENA FE.-

El recurrente formula el motivo sexto de su recuso, único de los de casación propiamente dicha, aduciendo la vulneración de la buena fe, al haberse visto forzado a ampliar la demanda, estimándose una excepción de litisconsorcio pasivo necesario, aducida por los codemandados en su contestación a la demanda, de lo que discrepó sucesivamente a lo largo del proceso, para luego verse condenado en las costas irrogadas por la presencia en la litis de quienes fueron llamados a la misma por los codemandados, revocándose la decisión adoptada en primera instancia, que condenó a los demandados al pago de las referidas costas, premisa de la que se había partido en la audiencia previa que estimó tal aducida excepción.

Ya se ha indicado en el fundamento de derecho segundo de la presente sentencia que las exigencias del ejercicio de los derechos con arreglo a la buena fe, en el ámbito de aplicación de la ley 17 del Fuero Nuevo, incluye la buena fe procesal, como lo declaró la Sentencia de esta Sala de 21 de diciembre de 2.006, y con tales parámetros ha de analizarse el motivo de casación deducido.

De cuanto se ha venido expresando a lo largo de la presente sentencia es posible concluir que, con independencia de que la solicitud de los codemandados de llamar a terceros al proceso tuviere su causa en un inexistente litisconsorcio pasivo necesario, no determina que a ellos ha de achacarse tal responsabilidad, pues así fue decidido por el juzgador de instancia, a pesar de no tener, como ya se ha indicado, sino el carácter de llamada al proceso a instancia de un codemandado, y ha generado unos costes a quienes comparecieron, de cuyo pago, aun cuando fueron imputados al actor en la sentencia impugnada, vaya a resultar no lo sean a ninguna de las partes

Es de entender, por tanto, que la llamada al proceso, salvo que otra cosa pudiere demostrarse en el futuro, no responde sino a la defensa de unos intereses legítimos de quien lo propuso y, en todo caso, al derecho de llamada que le faculta el ordenamiento jurídico.

En consecuencia, no incurrieron los demandados en supuesto alguno de mala fe procesal y, por ello, no ha tenido lugar vulneración alguna, con su conducta, de la ley 17 del Fuero Nuevo de Navarra, por lo que procede la desestimación del motivo de casación ahora examinado.

Octavo.-CONCLUSION Y COSTAS.-

Procede, en suma, la estimación íntegra del motivo segundo y la parcial del cuarto de los de infracción procesal formulados por el actor en su escrito de interposición del recurso y, en consecuencia, casar y anular la sentencia impugnada, exclusivamente, por cuanto se refiere al pronunciamiento 4.º del fallo de la misma y declarar procede "absolver a Construcciones Pérez Garbayo S.L. y Precon S.A., de todos los pedimentos contra ellos deducidos, sin efectuar pronunciamiento alguno sobre las costas causadas en la primera instancia por la intervención de dichos demandados en el proceso"

Derivando la determinación de las costas en ambas instancias de la anterior declaración y de cuanto se expresa en los demás pronunciamientos de la sentencia impugnada, que han de permanecer inalterables, sólo resta mencionar que, procediendo declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto, no han de imponerse las costas de éste a ninguna de las partes, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC.

Vistos los textos legales citados y demás de general aplicación,


FALLAMOS


 
1.º- Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Carlos Antonio contra la Sentencia dictada con fecha 28 de octubre de 2.009 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, en el rollo n.º 237/2008 tramitado ante los recursos de apelación formulados contra la Sentencia dictada el 13 de junio de 2.008 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Tudela, en procedimiento sobre vicios constructivos y debemos casar y anulamos dicha sentencia, exclusivamente en cuanto se refiere al pronunciamiento n.º 4, permaneciendo inalterables el resto de sus pronunciamientos.

2.º- Que debemos absolver y absolvemos a Construcciones Pérez Garbayo S.L. y Precon S.A., de todos los pedimentos contra ellos deducidos, sin efectuar pronunciamiento alguno sobre las costas causadas en la primera instancia por la intervención de dichos demandados en el proceso.

3.º- No procede imponer a ninguna de las partes las costas del presente recurso de casación.

Y con certificación de la presente sentencia, devuélvanse los autos originales y el rollo de apelación a la Sección de la Audiencia de procedencia.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, a la que se dará la publicidad prevenida en la Ley, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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