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Sentencia A.P. Orense 257/2010 de 18 de junio


 RESUMEN:

Acción reivindicatoria: Desestimación en contra de hacer más gravosa la servidumbre del derecho de paso a pie a través de la franja de terreno litigiosa, que se encontraba vallada, a fin de acceder a la propiedad por parte de los actores. Deslinde: Diferencias.

OURENSE

SENTENCIA: 00257/2010

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña

Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

SENTENCIA NÚM. 257

En la ciudad de Ourense a dieciocho de junio de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Ourense, seguidos con el n.º 1.329/07, Rollo de Apelación núm. 570/09, entre partes, como apelante D.ª Guillerma y D. Isaac, representados por la Procuradora D.ª BEGOÑA PÉREZ VÁZQUEZ, bajo la dirección del Letrado D. LUIS ROMERO BUENO y, como apelados, D.ª Marí Trini, D.ª Estrella y D. Teodulfo, representado por la procuradora D.ª FRANCISCO PÉREZ PÉREZ, bajo la dirección del Abogado D. DAVID DE LEÓN REY. Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Josefa Otero Seivane.


I - ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 13 de julio de 2009, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda promovida por la procuradora doña Begoña Pérez Vázquez en representación de doña Guillerma y de don Isaac contra doña Estrella, coña Marí Trini y don Teodulfo declaro que los actores tienen derecho de paso a pie a través de la franja de terreno litigiosa, hoy vallada por los demandados y a través de las escaleras existentes en el linde Norte de la casa de los actores y apoyadas en la fachada Este de la casa de los demandados, a fin de acceder a su propiedad, condenando a los demandados a estar y pasar por este pronunciamiento y dejar libre y expedito tanto el acceso a las escaleras como las citadas escaleras.

Que declaro que la viga reflejada en la fotografía número 5 del acta Notarial acompañada como documento 13 a la demanda es propiedad de los demandados, condenado a los mismos a retirar a su costa el cableado telefónico instalado sobre la misma.

Que se desestima la demanda en cuanto al resto de los pronunciamientos absolviendo a los demandados de dichas pretensiones.

No se hace expreso pronunciamiento en costas.".

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D.ª Guillerma y D. Isaac recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-La parte actora interpone recurso frente a la sentencia de instancia interesando su revocación y dictado de otra por la que se proceda a la estimación integra de la demanda. Alega como primer motivo infracción del artículo 218, párrafo primero, de la LEC e incongruencia de la sentencia por alteración de la causa de pedir. Se basa en que la acción ejercitada en el pedimento A del escrito rector es la de deslinde y no la reivindicatoria como se dice en aquella resolución que, al entenderlo así, según argumenta la apelante, es contraria al efecto de cosa juzgada de la sentencia que puso fin al proceso de cognición 10/91 del juzgado n.º 1 de Ourense que reconoció la propiedad del terreno litigioso a favor de doña Adriana, hermana de la actora de quién ésta trae causa.

Segundo.-Las acciones reivindicatoria y de deslinde presentan importantes diferencias en su finalidad y efectos, puestas de relieve en reiterada doctrina jurisprudencial. La primera se dirige a la recuperación de la posesión de cosa cierta y determinada frente a quién la detenta indebidamente. La segunda persigue la delimitación material y externa de fincas contiguas mediante el trazado de la línea divisoria pertinente y el consiguiente amojonamiento, siendo consecuencia y complemento del derecho de propiedad preexistente. Tiene una finalidad puramente individualizadora del predio fijando sus linderos y persigue la concreción de unos derechos dominicales ya existentes sobre una zona de terreno incierto (STS de 11de julio de 1988). El deslinde acredita un hecho puramente físico (STS 27-4-1981), exige como presupuesto indispensable la confusión de linderos y excluye contienda sobre la propiedad, no siendo posible resolver a su través las diferencias que pudieran existir sobre la pertenencia del terreno a uno u otro de los colindantes (STS 12-5-1980).

Nada obsta a que en un solo procedimiento puedan acumularse ambas acciones al objeto de evitar, por razones de economía procesal, un doble litigio. En este caso quien demanda puede perseguir el previo deslinde por confusión de linderos y la subsiguiente reivindicación o declaración de propiedad del bien resultante del deslinde o bien reclamar una porción concreta y determinada de terreno a partir de la cual ha de procederse al deslinde, en cuyo supuesto la acción ejercitada con carácter principal es, bien la declarativa, si el actor se mantiene en la posesión del terreno en cuestión, bien la reivindicatoria si alega detentación del mismo por la parte demandada y pide la condena a su restitución.

Sumamente esclarecedora resulta la STS de 10 de febrero de 2007 al señalar que "no desvirtúa la naturaleza de la acción de deslinde, el hecho de que su práctica y consiguiente amojonamiento de las fincas en confrontación, represente componer físicamente las mismas, al delimitarlas material y externamente mediante el trazado de línea perimetral divisoria, precisándose de esta forma los derechos que corresponden a los titulares interesados, sin que ello suponga el ejercicio de acción reivindicatoria alguna, pues no se pidió en el supuesto de autos la recuperación de un cuerpo cierto y perfectamente identificado, sino que la parte demandada dejare de poseer los terrenos de la propiedad del actor como consecuencia y resultado del deslinde postulado, lo que es inherente al acto delimitador de propiedad en cuanto fija su colindancia discrepante".

En idéntico sentido, la STS de 25 de junio de 2007, a su vez citada en la STS de 14 de octubre de 2010 junto con la antes mencionada de 10 de febrero de 1997 razona que "cuando se solicita el deslinde se está interesando igualmente que, una vez delimitadas las fincas, lo que corresponda al actor en virtud de tal delimitación quede bajo su posesión y se le reconozca la propiedad sobre tal extensión de terreno, lo que ciertamente puede comportar un cambio posesorio, pero ello es consecuencia propia del deslinde y en forma alguna requiere una expresa reivindicación inicial que en todo caso sería inconcreta y supeditada al resultado de aquél".

Tercero.-Es a la luz de la doctrina expuesta que habrá de analizarse si la acción principal del apartado A del suplico de la demanda es de deslinde o reivindicatoria, pues al margen de cual haya sido su calificación por las partes, sabido es que ésta función corresponde a los tribunales atendiendo a la "causa petendi" y "petitum", con independencia de la denominación empleada por las partes (por todas STS 20.10.2005).

Lo cierto es que la primera de las declaraciones interesada en aquel pedimento induce a confusión al comenzar afirmando la propiedad del rosío (se declare que "El rosío propiedad de mis representados..") delimitado de la forma concreta y con los linderos que se fijan en el croquis acompañado a la demanda, lo que, en conjunción con la petición de condena, pudiera hacer pensar en una acción reivindicatoria. Ahora bien, su debida integración con los hechos constitutivos de la "causa petendi" y con la petición subsidiaria contenida en el mismo apartado A lleva a concluir que nos encontramos ante una acción de deslinde tal y como sostiene la apelante. En la demanda se dice que el terreno litigioso se halla incluido en la franja cuya propiedad a favor de la hermana de la actora declaró la sentencia recaída en el proceso de cognición 10/91 antes aludido que también reconoció sobre ella una servidumbre de paso peatonal y con carro a favor del predio hoy de los demandados, de suerte que, siguiendo el planteamiento de la recurrente, seria innecesaria e improcedente la decisión sobre la propiedad del terreno litigioso por tratarse de pronunciamiento con efectos de cosa juzgada. Alude también la demanda a la confusión de linderos y a la necesidad de proceder a la exacta delimitación de las fincas debido a que los demandados parecen tener dudas sobre la ubicación concreta del linde entre ambas, indicando a continuación la correcta según la tesis actora. Además de ello, para el caso de estimarse que el deslinde propuesto con carácter principal fuera inexacto, se insta subsidiariamente su practica en la forma que resulte de la pericial judicial que se practique, con la consiguiente declaración de propiedad respecto al terreno resultante y condena al reintegro de la posesión correspondiente solicitándose, asimismo, la constitución de servidumbre de paso a pie y con carro para el supuesto de que el terreno resultante a favor del actor como consecuencia del deslinde fuese insuficiente para el paso, petición con pleno encaje en la acción de deslinde conforme a la doctrina reseñada en el fundamento jurídico precedente.

Cuarto.-No obstante lo anterior y enlazando ya con el segundo de los motivos del recurso sobre error en la apreciación de la prueba, no puede concluirse que el terreno en discusión, delimitada en el croquis elaborado por la actora con las letras a, b, c y d - folio 81-, forme parte del gravado con servidumbre de paso a que se refiere la sentencia dictada en el cognición 10/91 debiendo estarse sobre el particular al preciso, completo y certero razonamiento de la sentencia apelada.

El juicio se instó por doña Adriana respecto a las franjas de terreno sitas al Norte y Este de su vivienda concluyendo con sentencia estimatoria que declara la propiedad de la actora sobre ellas y su gravamen con servidumbre de paso peatonal y con carro a favor del predio de los demandados, condenándolos a retirar las placas de cemento con las que cubrieron dichas franjas. El croquis allí incorporado elaborado por el arquitecto técnico don Eulalio excluye el terreno hoy litigioso del objeto de discusión en aquel proceso. Especialmente relevante resulta el hecho de que las obras realizadas en la ejecución forzosa del pronunciamiento de condena a levantar el pavimento colocado por los demandados no afectasen al terreno objeto de la presente litis.

La apelante refuta la argumentación en tal sentido contenida en la sentencia apelada indicando que, una vez ejecutada la sentencia, los entonces demandados volvieron a pavimentar el trozo aquí discutido al tiempo que presentaban en el año 1995 demanda (juicio verbal seguido a instancia de Don Mateo y esposa en el juzgado n.º 3 con el n.º 359/95) para autorización de obras de acondicionamiento en el terreno gravado. La alegación no es admisible tanto por su carácter novedoso (por primera vez se introduce en el recurso) como por carente de verosimilitud. Si así fuera, sorprende la pasividad de la recurrente absteniéndose de acudir a la vía judicial para el cumplimiento de aquella sentencia como ya había hecho con anterioridad. De otro lado, en la contestación a la demanda origen del juicio verbal 359/75 nada se dice sobre la supuesta nueva pavimentación, pese a que se trataría de hecho relevante atendidos los términos de la discusión. Se pedía en la demanda autorización para realización de obras de acondicionamiento en la servidumbre de paso en la forma señalada en el informe elaborado por el perito Sr. Luis Angel al que se incorporó croquis que excluía el terreno hoy discutido. La contestación admitía la realización de las obras objeto del proceso de cognición y aludía al convenio intentado con los sobre la base del indicado croquis. El convenio no fue finalmente aceptado por los accionantes pero sí firmado por la demandada y contemplaba la realización de las obras de acondicionamiento pretendidas en la demanda con determinadas matizaciones, ninguna de ellas relativa a la inclusión del terreno hoy litigioso en el camino de servidumbre o a su pavimentado pese a que entre dichas matizaciones se aludía a la reposición del firme con hormigón "desde la entrada del camino hasta la curva del mismo, es decir, hasta el recodo situado al fondo de la edificación donde el ancho del camino se reduce considerablemente. En el croquis obrante en el mismo juicio verbal del perito Sr. Clemente se da la misma exclusión del terreno.

No existe, en suma, dato alguno que permita concluir error en la conclusión de la juzgadora de instancia al estimar inaplicable al controvertido terreno la declaración de propiedad obtenida en la sentencia que puso fin al proceso de cognición.

Quinto.-Si, tal y como defiende la parte apelante y se dejó sentado, nos encontramos ante un deslinde, resulta de aplicación la normativa contenida en los artículos 385 a 386 del Codigo civil que proporcionan las pautas a seguir para la decisión del litigio. Ha de acudirse en primer lugar a los títulos, en su defecto, a lo que resulte de la posesión en que estuviesen los litigantes o de las pruebas practicadas y, en último término, a la distribución del terreno objeto de contienda por partes iguales.

En el caso ahora analizado los documentos aportados por la recurrente en apoyo de su tesis (documento privado de 14 de noviembre de 1904 suscrito por los causantes de las partes, escritura de compraventa a favor de los padres de la aquí accionante de 19 de febrero de 1925 y contrato de renta vitalicia, plasmado en escritura pública de 16 de julio de 2004 por virtud del cual la apelante adquiere en propiedad la vivienda de su hermana Doña Adriana) no permiten la delimitación física de la finca actora en la forma pretendida toda vez que las discrepancias entre ellos no proporcionan datos concluyentes a efectos de recomponerla físicamente en el punto controvertido. El de 2004 incluye una descripción interesada de las otorgantes basada en una interpretación del ámbito del proceso de cognición que no puede compartirse, según se deja razonado en el precedente fundamento jurídico, amén de no coincidente con la recogida en el documento de 19 de febrero de 1925 que sirve de base a la titularidad de doña Adriana. Por su parte, el documento de 1904 adolece de imprecisión que le hace insuficiente para apoyar la tesis actora. Los datos que proporciona respecto al terreno cuya propiedad reconoce a favor de los causantes de la actora muy bien pudieran referirse al que integra la servidumbre reconocida en la sentencia dictada en el juicio de cognición: se encuentra también al Norte de la vivienda actora y el propio documento alude a puertas y ventanas que dan al mismo, en plural en ambos casos, cuando no parece posible físicamente la ubicación de varios huecos en la fachada coincidente con la zona en conflicto, de ahí que la alusión a que "media entre dichas casas" no pueda reputarse decisoria, máxime cuando en sentido amplio también la servidumbre al norte se encuentra entre las dos viviendas.

Tampoco permite aclarar la cuestión el informe practicado en el presente juicio por el perito judicialmente designado, el arquitecto técnico Don Emilio conforme al cual no existen sobre el terreno mojones ni es posible la delimitación de los predios con los documentos incorporados a las actuaciones.

En definitiva, como bien razona la Juzgadora de la instancia, no se aportó ningún elemento probatorio que permita realizar el deslinde de modo distinto al practicado por los demandados coincidente con el terreno pavimentado por ellos ya en el año 1991, pavimentación que constituye acto inequívoco de posesión que no llegó a ser cuestionado de adverso en los anteriores procesos, como ya se razonó, de modo que se ajusta a derecho el rechazo de la pretensión de deslinde.

Sobre la no consideración del titulo de propiedad de los demandados basta indicar que en el mismo figura como linde Este, herederos de Maximino, descripción que, atendiendo al croquis elaborado por la apelante, aportado como documento n.º 6 con la demanda, implica la pertenencia a los demandados del terreno discutido.

El rechazo de la acción de deslinde conlleva que haya de rechazarse también la declaración pretendida respecto a una posible servidumbre de paso puesto que su ejercicio se efectúa solo para el supuesto de que se proceda al deslinde en la forma subsidiariamente interesada en la demanda.

Sexto.-En lo demás tampoco el recurso puede ser atendido. Sobre la propiedad de las escaleras, es en efecto insuficiente la prueba practicada para atribuirla a la actora por las razones señaladas en la sentencia apelada no desvirtuadas por las consideraciones vertidas en el recurso: las relativas al contenido de los documentos aportados con la demanda y al proceso de cognición porque se basan en que incluyen el terreno situado frente a las escaleras dentro de la propiedad de la actora cuando, según se tiene dicho, no cabe entenderlo así; las atinentes a la antigüedad de las escaleras y su destino porque la misma razón existe a favor de los demandados; y la que se refiere a la retirada del cable apoyado sobre la viga porque no sobrevuela las escaleras, según acreditan las fotografías del lugar incorporadas a las actuaciones y porque su pertenencia a la actora ha sido admitida de adverso, según mantiene la sentencia apelada en razonamiento no cuestionado.

Cierto es que los demandados han limitado el uso de las escaleras por los actores mediante la reducción de la anchura disponible colocando las columnas de piedra que reflejan las fotografías 1 a 4 incorporadas al acta notarial de 9 de mayo de 2007, lo que podría suponer un menoscabo de la servidumbre de paso (artículo 545 CC) que la sentencia apelada reconoce a su favor. Ahora bien, la retirada de dichos obstáculos y demás que pudieran afectar al derecho de paso ha sido interesada como consecuencia de la declaración de propiedad de las escaleras por lo que no puede acordarse en base a dicho menoscabo, so pena de incurrir en incongruencia por alteración de la causa de pedir.

Sobre el pedimento D ha de estarse igualmente al razonamiento de la resolución impugnada. No cabe la limitación en el modo de ejercicio de la servidumbre de paso cuando en los anteriores pleitos se parte de una anchura coincidente con la totalidad del camino. Adviértase que no se pide una modificación de la servidumbre sino la sujeción de su ejercicio a la forma en que fue constituída sobre la base de que ha sido alterada haciéndola mas gravosa (artículo 543 CC invocado expresamente), presupuesto éste que no se demostró.

Es por todo lo razonado que el recurso no puede ser acogido.

Séptimo.-Procede imponer las costas de la alzada a la parte apelante en virtud de lo dispuesto en el artículo 398 LEC.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente


FALLO


 
No ha lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.ª Guillerma y D. Isaac contra la sentencia, de fecha 13 de julio de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Ourense en Juicio Ordinario n.º 1.329/07, Rollo de Apelación núm. 570/09, resolución que se mantiene en sus propios términos, con imposición de las costas de la alzada a la parte apelante.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, el recurso extraordinario por infracción procesal y/o el recurso de casación, en el plazo de cinco días ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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