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Sentencia A.P. Oviedo 305/2010 de 18 de junio


 RESUMEN:

Contratos: Inexistencia. Nulidad. Desestimación. No nulidad de la suscripción de los fondos llevada a cabo a través de una entidad bancaria. No generación de error en el demandante. Inexistencia de vicios en el consentimiento: Información por el Banco de los niveles de riesgo de la operación, cuya entidad emisora de los fondos era «Lehman Brothers», que se declaró en quiebra.

GIJON

SENTENCIA: 00305/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000757 /2009

SENTENCIA Núm. 305/2010

Iltmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a dieciocho de Junio de dos mil diez.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚMERO 102/2009, Rollo número 757/2009, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Gijón; entre partes, como apelante D. Serafin representado por el Procurador D. Manuel Fole López bajo la dirección letrada de D. Ricardo Fernández Gutiérrez, como apelada la entidad BANCO BANIF, S.A., representada por el Procurador D. Abel Celemín Viñuela bajo la dirección letrada de D. Jesús Ramón Peñalver.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2009, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "La desestimación de la demanda formulada por D. Manuel Fole López, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. Serafin, absolviendo al demandante, "Banco BANIF, S.A.", de las pretensiones ejercitadas contra ellos, condenando al demandante, D. Serafin, al pago de las costas de este procedimiento".

Segundo.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de D. Serafin se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 15 de los corrientes.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-En el recurso de apelación interpuesto se insiste en la nulidad de la suscripción de los fondos llevada a cabo a través de la demandada en febrero de 2007 al imputar a la entidad BANIF, con la cual suscribió la operación el actor, una conducta, bien dolosa, bien susceptible de generar error en el demandante, que vicia su consentimiento conforme al artículo 1263 del CC en relación con el artículo 1261 del código, conducta que se circunscribe al hecho de no informar de los niveles de riesgo de la operación y, la verdadera condición los fondos, la identificación de la entidad emisora (LEHMAN BROTHERS) y, se alega en el recurso, la circunstancia de que la quiebra o insolvencia del emisor afecta al valor de los bonos, argumento que no ha sido resuelto por la sentencia apelada, a juicio del impugnante.

Segundo.-A la hora de resolver la cuestión debatida debe hacerse teniendo en cuenta que nos hallamos en el ámbito de una acción de nulidad instada por error o dolo invalidantes del consentimiento, no ante una acción distinta, como sería la dirigida a exigir responsabilidad a la entidad intermediaria por falta de información suficiente, no relevante a efectos de invalidar el consentimiento, pero sí incompleta o no totalmente exacta, ya que siempre la diligencia profesional específica a la entidad de inversión, con un deber de información riguroso, adaptado a las características de la operación a contratar. Con carácter general ha declarado la Sentencia de esta, SAP Asturias de 11 enero 2006 que: "...Al tratar de la calificación jurídica del contrato de gestión de carteras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 1998 declaró: "El contrato de gestión de carteras de valores, al que se refiere el art. 71 j) Ley de Mercado de Valores 24/1988 de 28 julio al permitir a las Sociedades de Valores "gestionar carteras de valores de terceros", carente de regulación en cuanto a su aspecto jurídico-privado, sin perjuicio de que sean aplicables al gestor las normas reguladoras del mandato o de la comisión mercantil, se rige por los pactos cláusulas y condiciones establecidas por las partes (art. 1255 CC), reconociéndose por la doctrina y la práctica mercantil dos modalidades del mismo, el contrato de gestión "asesorada" de carteras de inversión en que la sociedad gestora propone al cliente inversor determinadas operaciones siendo éste quien decide su ejecución, y el contrato de gestión "discrecional" de cartera de inversión en que el gestor tiene un amplísimo margen de libertad en su actuación ya que puede efectuar las operaciones que considere convenientes sin previo aviso o consulta al propietario de la cartera; no obstante en ambos casos y de acuerdo con el art. 3.2 RD 1849/1980 de 5 Sep., vigente al tiempo de los hechos litigiosos, "en caso de gestión de carteras, el gestor originará la orden en función de lo previsto en el contrato de gestión"...: "El Tít. VII Ley de Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente (art. 79), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada y así en el art. 255 C.Com. impone al comisionista la obligación de consultar lo no previsto y el art. 260 dispone que el comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación; en el ámbito del mandato regulado en el CC, en que no existen preceptos de idéntico contenido a los del Código de Comercio citados, tal deber de información en el sentido expuesto viene exigido por la prohibición de extralimitación en las facultades concedidas al mandatario salvo cuando éste, ante un cambio de las circunstancias, y a falta de instrucciones del mandante, actúa en forma más beneficiosa para éste, ante la imposibilidad de recibir instrucciones del mismo"... De otra parte es cierto que según se desprende con claridad de la STS de 20.1.03, en los supuestos de daños y perjuicios por mala inversión ha de estarse al patrón de la culpa leve (STS 1943) en relación con la diligencia exigible a un comerciante experto (STS 15-7-88) que utilizan como pauta el cuidado del negocio ajeno como si fuera propio y conforme al art. 217 Ley de Enjuiciamiento Civil ha de estarse al principio de facilidad probatoria. En concreto señala: "Ya la Ley del mercado de valores de 1.988 estableció, superando la arcaica legislación existente hasta el momento, las nuevas bases del régimen jurídico español en la materia y de su regulación, en lo que al tema respecta, ha de concluirse, desde una perspectiva general, que el contrato que vincula a los compradores con la sociedad intermediaria, encargada de la adquisición, siguiendo instrucciones del principal, responde a la naturaleza del contrato de comisión mercantil (artículo 244 del Código de Comercio), y desde una perspectiva más concreta, que toma en cuenta sus relaciones con el "mercado de valores", al llamado contrato de "comisión bursátil"; de manera, que, en el desempeño de su mandato, el comitente debe actuar con la diligencia y lealtad que se exigen a quien efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley de mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las "normas de conducta" (Título VII) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad.(...) En suma, como establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su párrafo seis, recogiendo criterios jurisprudenciales anteriores a la propia Ley, en la distribución de la carga de la prueba "El Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes en litigio", regla que, indudablemente, desplaza la carga de la prueba hacia la entidad demandada(...) Conforme a la calificación, dada al contrato, la entidad comisionista debe responder de los daños y perjuicios, causados a los inversores por la mala inversión, según el patrón de la culpa leve en concreto a que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1.943 en relación con la diligencia exigible al "comerciante experto" (sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1.9988) que utilizan como pauta el cuidado del negocio ajeno como si fuera propio..." (...)(...)Los datos y consideraciones ya expuestos permiten concluir que la demandada actuó, al menos con "ligereza", esto es, sin el cuidado exigible al demandado comerciante, pues las noticias que circulaban en su entorno más directo, hacían presumible la existencia de un alto riesgo que impedía estimar la inversión de los pagarés como segura y fiable, lo que determina, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1726 del Código civil; 255 del Código de Comercio y normas señaladas por el artículo 81 de la Ley de mercados de valores, la responsabilidad civil de la demandada, por los daños y perjuicios causados..."; doctrina que reproducimos a los efectos de distinguir la exigencia del deber de información predicable en los casos en que se demanda una responsabilidad contractual (supuesto al que se refiere aquella sentencia) del aquí enjuiciado, en el que ha de determinarse si conscientemente suministró la demandada datos inexactos u ocultó otros relevantes capaces de viciar el consentimiento del accionante, de forma que si la información eludida se hubiese llevado a cabo, éste no hubiera suscrito los fondos a que se refiere la demanda.

Tercero.-Sentado lo anterior, hemos de compartir la conclusión desestimatoria de la demanda que declara la sentencia apelada, aún sin aceptar su íntegra argumentación, especialmente cuando supone que la entidad omitió elementos esenciales en la formación del consentimiento que indujo a error al suscriptor, pero que no resultó defecto, convalidado ex post facto por el propio BANIF, que suministró con posterioridad la información oportuna, en momento hábil para variar la actuación de la parte, pues tenía aquel la posibilidad de desistir del contrato validando así el vicio de consentimiento habido al tiempo de perfeccionarse aquél. A juicio de la Sala es cierto que, como afirma la sentencia, la iniciativa para la operación partió del la entidad demandada y no del demandante, y que aquella (documentos 1 y 2 de la demanda) dio escasa información sobre los bonos a suscribir, en los que no constaba ni el emisor, ni los riesgos en el correo electrónico aportado y la ulterior solicitud de compra, insuficiente información de la que también adolece el folleto publicitario aportado como documento número 7, posteriormente rectificado por la propia demandada (documento 8 de la demanda) precisamente para corregir tales deficiencias, por lo que en la fase inicial de formación del consentimiento el suscriptor podía ser inducido a error al desconocer exactamente los riesgos del fondo y su procedencia, máxime cuando actuaba amparado por la solvencia de la demandada, vinculada al Banco de Santander, que concedía una línea de crédito con garantía de los propios fondos para financiarla. Sin embargo esta ausencia inicial de plena información se desvanece desde el momento que se completa al perfeccionar el contrato. En efecto aunque el demandante afirme que la suscripción se hizo en fecha indeterminada (documento 6 de la demanda), es lo cierto que tanto el cargo de la cuenta del abono de la cantidad suscrita (documento 5 de la demanda y 11 de la contestación), como el contrato de adquisición (documento 6 de la demanda y 10 de la contestación) se materializan el mismo día: el 26 de febrero de 2007, como con total claridad consta en dichos documentos, y en esa fecha se indica al adquirente tanto la identidad de la entidad emisora LEHMAN BROTHERS TREASURY, como las condiciones de los fondos, advirtiéndole expresamente, de forma clara y resaltada en el documento 6, que se trata de una operación de riesgo elevado susceptible de producir pérdidas patrimoniales de rentabilidad negativa y también se adiciona que a puede verse afectado por circunstancias políticas, empresariales, temporales, de mercado así como otros riesgos del mercado y políticos y los generales del mercado de valores, lo que el contratante conoce y asume, consintiendo pues en las ventajas e inconvenientes del producto, con lo cual más que convalidación del error, podemos hablar de complemento de una deficiente información inicial, que pasó a ser plena al tiempo de perfeccionarse el contrato, de lo que se infiere que la información se completó, sin que desde luego pueda hablarse del dolo reticente a que se refiere la sentencia citada del TS de 26 de octubre de 1981, pues en palabras de la Sentencia TS de 3 de octubre de 2003. "...Siendo el dolo el error provocado por la actuación insidiosa de una parte contratante, como dice el artículo 1269 del Código civil, es decir, el engaño causado maliciosamente, engaño sugerido a un contratante, haciéndole creer lo que no existe u ocultando la realidad, como dice la sentencia de 23 de mayo de 1996...", hecho que no se produce pues al comprar los bonos el apelante, los adquiere con suficiente información de sus características, y por otro lado, al tiempo de operar con aquellos la demandada y ofertaba a sus clientes no podía conocer la futura quiebra de LEHMAN BROTHERS, que acaece en septiembre de 2008.

Cuarto.-Además de lo expuesto, ha de precisarse que la información desplegada, si se imputa la omisión de datos relevantes capaces de producir un error invalidante en el contratante, ha de acomodarse a la condición y conocimientos del sujeto al que va dirigida y en este caso no es el actor un inversor inexperto o no cualificado, sino por el contrario un inversor avezado, que había suscrito productos a través de la demandada de índole similar (procedentes de otras entidades emisoras) e incluso emitidos por LEHMAN BROTHERS, en el año 2006, sin ningún impedimento (documentos 2 a 5 de la contestación) puesto que no postula su nulidad en la presente demanda. El apelante afirma que no se especificaba en la información que una situación de quiebra o insolvencia de la emisora, en este caso LEHMAN BROTHERS, afectaba a la rentabilidad y al propio valor del producto hasta hacer desaparecer aquel o minorarlo gravemente. Sin embargo debe señalarse que dicha circunstancia la entendemos comprendida dentro del catálogo descripción del riesgo y de los factores que atañen a su rentabilidad positiva o negativa, que se detallan en la información que aparece en el documento de 26 de febrero de 2007, de suscripción de compra (documento 6 de la demanda y 10 de la contestación), al que hemos hecho referencia, y que se trata en todo caso de un riesgo elemental que cualquiera conoce, y evidentemente lo ha de percibir una persona con el grado de formación del demandante en este tipo de operaciones, por lo que en ningún caso se ha producido error esencial e invalidante, capaz de anular el contrato, que requiere, en palabras de la sentencia del TS de 17 de febrero de 2005, "... que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente (sentencias de 24 de enero de 2003, 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999, entre otras)". En virtud de las razones expuestas procede desestimar el recurso y confirmar en cuanto al fondo la apelada, sentencia que es correcta en la imposición de costas, acomodada a los presupuestos del artículo 394 LEC.

Quinto.-Desestimado el recurso, las costas se imponen al apelante (artículo 398 Ley de Enjuiciamiento Civil).

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente


FALLO


 
SE DESESTIMA el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Serafin contra la Sentencia de 29 de septiembre de 2009 dictada en autos de Procedimiento Ordinario número 102/2009 del Juzgado de Primera Instancia número 11 de Gijón y, en consecuencia, SE CONFIRMA íntegramente la citada resolución con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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