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Sentencia A.P. Pontevedra 372/2010 de 18 de junio


 RESUMEN:

Ordenación de la edificación: La reclamación se basaba esencialmente en daños y deficiencias en elementos comunes del inmueble, aun cuando se hiciese referencia a algunos defectos en determinadas dependencias y viviendas, pero sin que conste que en aquella fecha se hubiesen manifestado ya las deficiencias que son objeto de reclamación en este proceso. Los arquitectos directores de la obra son responsables de los defectos de ejecución cuando la misma no se adapta a las prescripciones del proyecto, sin que pueda excusar su responsabilidad por las anotaciones que pudiera haber consignado en el libro de órdenes, pues ha de comprobar que las correcciones fueron llevadas a cabo.

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00372/2010

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2008 0600347

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003161 /2008

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de VIGO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000084 /2002

APELANTE: Celso, Guillermo

Procurador/a: EMILIO ALVAREZ PAZOS

Letrado/a: ALFONSO ALVAREZ GANDARA

APELADO/A: Porfirio, Trinidad, Jesús María, Blas, Elisenda, Gumersindo, Onesimo, Purificacion, Luis María, Belinda, Bienvenido, TECNICA DE EDIFICACION S.A., MERCANTIL "E.M. 2 S.A."

Procurador/a: ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA, GLORIA QUINTAS RODRIGUEZ

Letrado/a: JOAQUIN PERALBA PATA, JUAN MIGUEL GRIÑO PASCUAL DE BONANZA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados DON JULIO PICATOSTE BOBILLO, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.372/10

En Vigo, a dieciocho de junio de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000084 /2002, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 0003161 /2008, es parte apelante-DEMANDADO: D. Celso Y D. Guillermo, representados por el procurador D. EMILIO ALVAREZ PAZOS y asistido del letrado D. ALFONSO ALVAREZ GANDARA; y, apelado-DEMANDANTE: D. Porfirio, D.ª Trinidad, D. Jesús María,D. Blas,D.ª Elisenda,D. Gumersindo, D. Onesimo, D.ª Purificacion,D. Luis María, D.ª Belinda representado por el procurador D. ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA y asistido del letrado D. JOAQUIN PERALBA PATA; Y apelado-DEMANDADO: D. Bienvenido representado por el procurador D.ª Gloria Quintas Rodríguez y asistido del letrado DON JUAN GRIÑÓ; "TECNICA DE EDIFICACIÓN S.A.", no personada en esta instancia, Y La Mercantil " E.M. 2 S.A." en rebeldía procesal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS, quien expresa el parecer de la Sala.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-Por el Juzgado de 1.ª Instancia núm. 2 de Vigo, con fecha 28-10-04, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando como estimo en parte la demanda interpuesta por el Procurador S. Gallego Martín-Esperanza, en nombre y representación de DOÑA Belinda,Y D. Porfirio; DÑA. Trinidad; D. Jesús María; D. Blas Y DÑA. Elisenda; D. Gumersindo; D. Onesimo; DÑA. Purificacion Y D. Luis María, en juicio civil ordinario, frente a "E.M. 2 S.A." (declarada en situación procesal de rebeldía), la empresa "TECNICA DE EDIFICACIÓN S.A." (representada por la Procuradora Sra. Barros Estévez), D. Celso Y D. Guillermo (representados por el Procurador Sr. Álvarez Pazos) y D. Bienvenido (representado por la Procuradora Sra. Quintas Rodríguez), debo establecer los siguientes pronunciamientos:

a) Condeno a D. Celso a reparar, en el plazo de seis meses, las fisuras detectadas por el perito, judicialmente designado, en las viviendas de los demandante.

b) Condeno, en régimen de responsabilidad solidaria, a D. Guillermo, la empresa "Tecedisa" y la mercantil "E.M. 2 S.A.", a reparar, en el plazo de seis meses, los defectos hallados por el perito Sr. Hernan en la página seis y siguientes de su informe -salvo los relativos a fisuras- en las viviendas de los demandantes.

c) Condeno a "E.M. 2 S.A." a abonar las siguientes cantidades: al propietario de la plaza de garaje n.º NUM000, 1.803 euros; al dueño de la plaza n.º NUM001; y al propietario de la n.º NUM002, 361 euros; en todos los casos, más los intereses procesales.

d) Condeno a D. Guillermo a abonar, a cada uno de los siete propietarios demandante la cantidad de 300 euros, más los intereses procesales.

Desestimo, en lo demás, la demanda.

En los casos arriba contemplados de ejecución de hacer, si los condenados no realizasen lo obligado en el plazo establecido, los demandantes podrán pedir que se les faculte para encargarlo a un tercero, a costa de los condenados.

No se efectúa expresa imposición de las costas procesales."

Con fecha 27-10-06 se dictó auto aclaratorio de dicha sentencia cuya parte dispositiva textualmente dice:

"Que debo ACLARAR la sentencia dictada en autos de menor cuantía n.º84/2002, en el sentido siguiente: dentro del apartado b) del Fallo, ha de incluirse al demandado D. Bienvenido, como responsable solidario junto a los demás codemandados expresamente mencionados en ese párrafo".

Segundo.-Contra dicha Sentencia, por el Procurador don Emilio José Álvarez Pazos, en nombre y representación de DON Celso Y DON Guillermo, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 7-06-10.

Tercero.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.


FUNDAMENTOS JURÍDICOS


 
Primero.-El debate se limita en esta alzada al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los arquitectos intervinientes en el proceso constructivo al haberse declarado desiertos en la instancia los recursos de apelación preparados por la representación procesal de los demandantes y de la demandada "TECEDISA", tal y como resulta del Auto firme de fecha 1 de abril de 2008.

Toda vez que en la sentencia se ha establecido una condena distinta a cada uno de los recurrentes procede analizar separadamente los motivos de impugnación de la sentencia.

En lo relativo al arquitecto proyectista Don Celso el mismo fue condenado en el apartado a) del fallo de la sentencia a reparar las fisuras detectadas por el perito, judicialmente designado, en las viviendas de los demandantes. Se invoca en el recurso la existencia de cosa juzgada toda vez que el defecto de las fisuras ya había sido objeto de pleito anterior, concretamente el Juicio de Menor Cuantía 178/98 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Vigo y en el escrito de contestación a la demanda ya se alegaba que en dicho procedimiento se agotó la materia de los vicios advertidos en el plazo decenal de garantía reclamables al amparo del art. 1591 Cc. La excepción de cosa juzgada había sido invocada también en su escrito de contestación por la representación procesal de la codemandada "TECEDISA".

En cuanto a la excepción de cosa juzgada debe recordarse que el art. 222 LEC dispone que la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo. El párrafo segundo del precepto precisa que la cosa juzgada alcanza a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, así como a los puntos a que se refieren los apartados 1 y 2 del art. 408 de esta Ley. En este proceso se debaten además de las fisuras la existencia de otros defectos, daños y responsabilidades que no fueron objeto de debate en el proceso anterior, por lo que no cabe entonces apreciar la existencia de cosa juzgada respecto a aquel proceso que hubiese dado lugar a la estimación de la excepción procesal y al sobreseimiento de las actuaciones.

Asimismo del análisis de la demanda, informe pericial emitido por Don Carlos José y sentencias dictadas en primera instancia y en grado de apelación en el citado proceso declarativo 178/98 del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Vigo se constata que las fisuras a las que se hace referencia en los apartados F) y G) de la ampliación del citado informe pericial afectaban fundamentalmente a elementos comunes del inmueble mientras que en el presente proceso las citadas fisuras se manifiestan en distintos paramentos de estancias privativas del inmueble, tal y como reseñan en sus informes los peritos Don Balbino y Don Hernan. Ninguna de las fisuras cuya reparación se reclama en estos autos fue objeto de reclamación en el proceso anterior, por lo que no cabe apreciar los efectos de cosa juzgada de forma específica en esta nueva litis respecto a la pretensión de reparación de las fisuras. Se alega sin embargo por la parte recurrente que en ambos casos las fisuras tienen su origen en un asiento diferencial sufrido por el edificio, pero este hecho no implica que nos encontremos ante una misma pretensión resarcitoria. Ciertamente la STS de 30 de Julio de 1996 afirma que "no desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, pues no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió" pero en este caso no se trata a través de este nuevo proceso de obviar peticiones no contenidas en el anterior, pues en aquel procedimiento la reclamación se basaba esencialmente en daños y deficiencias en elementos comunes del inmueble, aun cuando se hiciese referencia a algunos defectos en determinadas dependencias y viviendas, pero sin que conste que en aquella fecha se hubiesen manifestado ya las deficiencias que son objeto de reclamación en este proceso.

Debe por lo tanto desestimarse el recurso interpuesto por Don Celso

Segundo.-En el recurso interpuesto por el arquitecto director Don Guillermo se plantea un doble debate. Por una parte respecto a la condena al mismo a indemnizar por la depreciación de las plazas de garaje y en segundo lugar en relación con la condena del mismo, junto con otros demandados, a reparar los defectos hallados por el perito señor Hernan en la página seis y siguientes en su informe -salvo los relativos a fisuras- en las viviendas de los demandantes. Dichas condenas se contemplan en los apartados b) y d) del fallo de la sentencia.

Procede analizar en primer lugar el recurso que se plantea frente a la condena del recurrente a indemnizar a cada uno de los propietarios demandantes en la cantidad de 300 euros por la depreciación de las plazas de garaje. En el recurso existe remisión a lo manifestado en el escrito de contestación a la demanda en el que se alegaba que las deficiencias de las plazas o de los elementos comunes del garaje suponen un incumplimiento parcial del contrato de compraventa por lo que en su caso existirían las acciones dimanantes de la compraventa que deberían plantearse contra el promotor. Sin embargo la citada depreciación se plasma en dos apartados, tal y como precisa en su informe el perito judicial Don Hernan; por una parte en las dimensiones de las plazas de aparcamiento y por otra parte en las condiciones técnicas (altura) y de acceso (rampas) del aparcamiento. En relación con las dimensiones de las plazas de garaje la condena afectó exclusivamente a la promotora del inmueble "E.M. 2 S.A.", por lo que nada cabe indicar en esta alzada respecto a dicha condena, y en cuanto al segundo apartado la sentencia sí condenó únicamente al arquitecto director de la obra, ya que en lugar de atenerse al porcentaje de un tramo de la rampa de acceso que en el proyecto se fijaba en el 17% permitió que llegase a alcanzar el 21%, lo que superaba lo establecido en la Ordenanza Municipal. En el informe emitido por el perito judicial Don Hernan se precisa que la rampa del garaje está constituida por dos tramos rectos de pendientes del 21 y el 17% respectivamente terminando en un tramo lateral en pendiente en forma cónica. Afirma el perito que una parte de la pendiente de la rampa (21%) no cumple con las ordenanzas municipales, mientras que el otro tramo de pendiente del 17% y el radio de la curvatura no se ajustarían al PGOU de 1988 aunque sí a la ordenanza de 1981, pero es esta la que se encontraba vigente en la fecha de solicitud de licencia municipal para la edificación. En su informe el perito Don Martin afirma que al examinar los planos del bajo y sótano del Proyecto que obtuvo la licencia observó que figura una rampa con una pendiente de 17% en los tramos rectos y del 12% en las curvas, lo que supone el cumplimiento de las ordenanzas vigentes en la fecha de solicitud de la licencia municipal. Existe entonces un incumplimiento en la ejecución del proyecto que debe imputarse al menos al arquitecto director de la obra, único condenado por este concepto en la sentencia. Esta responsabilidad encuentra su base en lo establecido en la STS, Sala 1.ª, de 23 de diciembre de 1999, que dispone que los arquitectos "son responsables de las siguientes actuaciones: 1) De que la construcción se ejecute en cuanto a su forma con arreglo a las normas constructivas especificadas en el proyecto, o, si alguna quedará sin especificar, de lo que se decidiera en obra. 2) De que se ejecute con arreglo a las normas legales y técnicas que rijan la realización del proyecto. 3) De que la obra ejecute el proyecto aceptado y contratado, con el mantenimiento de sus formas, dimensiones, calidades y utilidad; y como expresa la STS de 19 de noviembre de 1996, "corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el libro de ordenes las que hubiere impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento. De suerte que no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales"; la posición doctrinal reflejada en esta STS es mantenida, entre otras, en las de 9 de marzo de 1988, 7 de noviembre de 1989 y 10 de noviembre de 1994".

Una vez declarada dicha responsabilidad procede fijar el quantum indemnizatorio, pero este extremo no ha sido objeto de recurso específico por lo que debe mantenerse la cantidad fijada en el apartado d) del fallo de la sentencia, la cual, además de no resultar desproporcionada, acoge en este punto lo indicado en su informe por el perito judicial Don Hernan.

Debe, por lo tanto, confirmarse en este punto la sentencia dictada en la instancia.

Tercero.-En relación con la segunda cuestión objeto del recurso de Don Guillermo debe estimarse el mismo ya que en el apartado c) del suplico de la demanda, que se corresponde con el apartado b) del fallo de la sentencia, se solicitaba únicamente la condena de la entidad "TECEDISA" y de Don Bienvenido, mientras que en la sentencia de instancia se condenaba junto a estos a Don Guillermo y a "E.M. 2 S.A.". Nos encontramos pues ante una incongruencia extra petita. La STS Sala 1.ª, de 21 de enero de 2010 afirma que "la incongruencia es clara en su aspecto de incongruencia extra petita, entendida, como dice la sentencia del Tribunal Constitucional 194/2005, 18 de julio EDJ2005/130810, cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones". La incongruencia de la sentencia estriba en contener un pronunciamiento, la condena del demandado Don Guillermo a efectuar determinadas reparaciones, que los demandantes no habían solicitado respecto al mismo, por lo que no pudo oponerse a dicha pretensión en su escrito de contestación a la demanda al no haberse ejercitado esa reclamación frente al mismo.

Alega la parte demandante al oponerse al recurso que nos encontramos ante un mero error material en la sentencia cuya subsanación debió la parte haber solicitado en su día. Ciertamente se pudo denunciar dicho error material ante el juez de instancia para que por este, si lo consideraba oportuno, pudiese haber corregido el mismo, pero el no haberlo hecho no veda al demandado la posibilidad de interponer recurso de apelación para dejar sin efecto dicho pronunciamiento de condena. Pudo también la parte demandante denunciar dicho error en su escrito de fecha 19 de noviembre de 2004 en el que se solicitó la subsanación del error consistente en no haberse incluido, precisamente en el apartado b) del fallo, la condena del arquitecto técnico Don Bienvenido pese a lo que se expresaba en la fundamentación jurídica de la sentencia, lo que dio lugar al Auto de aclaración de fecha 27 de octubre de 2006 en la que se subsanó dicha omisión, pero no se rectificó (pues no fue pedida ni detectada por el juzgador) la exclusión de la condena del demandado recurrente.

Debe entonces estimarse en este punto el recurso dejando sin efecto la condena de Don Guillermo en relación con el apartado b) del fallo de la sentencia de instancia. Nada procede indicar en esta alzada en cuanto a la promotora al no haber sido su condena objeto de recurso.

Cuarto.-De conformidad con lo prevenido en los arts. 394-2 y 398-2 LEC en caso de estimación parcial de un recurso de apelación no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español


FALLAMOS


 
Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Emilio José Álvarez Pazos, en nombre y representación de Don Celso y Don Guillermo, contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2004 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Vigo, procede dejar sin efecto la condena de Don Guillermo en relación con el apartado b) del fallo de la sentencia de instancia, desestimando los restantes extremos del recurso y manteniéndose en lo restante la sentencia de primera instancia, y sin que proceda hacer especial imposición en cuanto a las costas causadas en este recurso.

Así por este nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrado/s que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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