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Sentencia A.P. Pontevedra 356/2010 de 24 de junio


 RESUMEN:

Posesión: Desestimación de la demanda en que se ejercita acción sobre protección de la posesión del paso a través de un camino. Falta de acreditación por parte del actor de la posesión de la que se dice despojada sobre el citado camino. Falta de acreditación de la titularidad privada de la franja de terreno por la que se dice realizar el paso.

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00356/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 280/10

Asunto: VERBAL 624/08

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 4 CAMBADOS

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D.ª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.356

En Pontevedra a veinticuatro de junio de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 624/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 280/10, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Jenaro, representado por el procurador D. GABRIEL SANTOS CONDE y asistido por el Letrado D. JAVIER AZUARA BLANCO, y como parte apelado-demandado: D. Agueda, no personado en esta alzada, sobre acción de retener y recobrar la cosa, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Cambados, con fecha 30 junio 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Don Gabriel Santos Conde, en nombre y representación de Don Jenaro, contra Doña Agueda, representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Dolores Otero Abella, debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos formulados en su contra; con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandante."

Segundo.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Jenaro se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día veinticuatro de junio para la deliberación de este recurso.

Tercero.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-La sentencia de instancia desestima la demanda en que se ejercita acción sobre protección de la posesión del paso a través de un camino. En esencia, la desestimación se articula sobre la falta de acreditación por parte del actor de la posesión de la que se dice despojada sobre el citado camino, pero especialmente por la falta de acreditación de la titularidad privada de la franja de terreno por la que se dice realizar el paso.

Contra dicha sentencia se interpone recurso de apelación por la parte demandante. En primer lugar se insta la nulidad del acto de la vista al no haberse grabado la mayor parte de la vista del juicio. En segundo lugar se invoca error en la valoración de la prueba sobre el hecho posesorio, así como error en la aplicación del Derecho, sosteniendo que se trata de un camino de uso público, pero no se dice que se trate de un camino de titularidad pública, no habiéndose acreditado que el citado camino tenga tal titularidad, y que sobre un camino de uso público, con independencia de su titularidad, es admitido el ejercicio de la tutela posesoria que se invoca.

Segundo.-En primer lugar invoca la parte apelante la nulidad del acto de la vista al no grabarse la mayor parte del acto del juicio. Aunque con algunas reservas terminológicas, es frecuente en la doctrina caracterizar nuestra apelación como una revisio prioris instantiae y no un novum iudicium (vid. la STS de 26-11-1982 o la STC 3/1996 de 15 de enero). Tal es, por otro lado, la idea del legislador cuando en la Exposición de Motivos explica que "la apelación se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada y, si ésta es una sentencia recaída en primera instancia, se determina legalmente que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio, en que puedan aducirse toda clase de hechos y argumentos o formularse pretensiones nuevas sobre el caso". No obstante conviene advertir que el tribunal del recurso no se limita a "revisar" la decisión del juez de primera instancia, sino que dicta nueva resolución sobre la base de un nuevo enjuiciamiento del hecho, por cuanto la apelación abre una nueva "cognitio" de las pretensiones y defensas de las partes, es decir, de lo mismo que ha sido objeto (en sentido amplio) de la primera instancia. Lo que el tribunal de la apelación ha de realizar es, en definitiva, un nuevo enjuiciamiento, es decir, que dentro del marco acotado por la pretensión impugnatoria, el tribunal "ad quem" vuelve a juzgar sobre el material probatorio proveniente de la primera instancia (salvo las concretas concesiones al "ius novorum").

Lo dicho pone de manifiesto la trascendencia e imprescindibilidad de ese material probatorio producido en la primera instancia, el mismo con el que ha de enfrentarse el tribunal de la apelación para repetir aquella función enjuiciadora con igualdad de poderes que tuvo el juez de la primera instancia. Si por cualquier acontecimiento se produce la pérdida de material probatorio, o mejor de los soportes en los que aquella actividad se ha plasmado, el tribunal de la apelación se verá absolutamente impedido de poder llevar a cabo la función propia del recurso de apelación. Tal acontecería si se destruyen o sufren extravío el todo o parte de las piezas en que constan las actas en las que se haya documentado la práctica de la prueba, o si los soportes aptos para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen no han recogido el sonido o lo registran de modo tan defectuoso que hacen ininteligibles las declaraciones prestadas por partes y testigos de suerte que el tribunal no tenga forma de conocer el resultado de la actividad probatoria y, por ende, de la prueba misma, virtualmente amputada por defectos grabación.

Ahora bien, como en otras ocasiones en que nos hemos enfrentado a deficiencias de grabación de similar entidad, se ha podido remediar, y este es también el caso, porque existe un acta bastante completa en la que se recoge todo el acto de la vista, constando de forma amplia las fases de dicho acto, y más concretamente la que hace referencia a la práctica de la prueba recogiendo las manifestaciones de las partes, peritos y testigos que fueron interrogados en dicho acto. En tal caso, estamos ante un supuesto idéntico al previsto en el art. 187.2 LEC que prevé la documentación de la vista en acta realizada por el Secretario Judicial cuando no pudieran utilizarse, por cualquier causa los medios de grabación y reproducción, sin que ello provoque indefensión alguna, por lo que debe rechazarse la nulidad de actuaciones invocada.

Tercero.-Ha de dejarse bien sentado que el llamado juicio verbal sobre tutela sumaria de la tenencia o posesión es un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión actual como hecho de la posesión o tenencia, es decir, una situación de hecho, cualquiera que fuera su origen o naturaleza, contra el despojo consumado en daño del poseedor que, tutelando una apariencia jurídica, intenta restaurar la situación primitiva modificada arbitraria o unilateralmente por los particulares, tomándose la justicia por su mano, sin acudir a la vía establecida por el Derecho. Tales procesos al igual que los antiguos interdictos con el mismo objeto, se basan en la prohibición de vías de hecho contra el poseedor que consagran los arts. 441 y 446 CC. Su ámbito se limita a la posesión de mero hecho, con indiferencia del título en que se funde, y por tanto excluyendo el enjuiciamiento de toda cuestión compleja, como el derecho de propiedad o la existencia de cualquier otro derecho real como el derecho de servidumbre que, de ningún modo puede discutirse en esta vía, sino a través del proceso declarativo correspondiente. En el interdicto de recobrar la posesión no pueden discutirse, a tenor de lo dispuesto en el art. 250.1.4.º LEC en relación con el art. 460 CC, más que los siguientes extremos: a) que el reclamante se hallaba en la posesión o tenencia de la cosa, b) si ha sido despojado de ella por el demandado, y no ha transcurrido un año desde dicho despojo. La acreditación de tales extremos es presupuesto indispensable para la prosperabilidad de la acción ejercitada.

En el examen del primer requisito evidentemente debe incluirse si el objeto o derecho del que se dice despojado el accionante es susceptible de posesión, y por lo tanto hemos de enfrentarnos a la cuestión, bien planteada en la sentencia, sobre la titularidad del camino dado que su carácter público o privado determina su régimen jurídico. Tal camino la parte actora y apelante lo califica en su demanda de camino público (último párrafo del folio 2, primero de la demanda), aunque a la vista del resultado de la sentencia pretende suavizar esa afirmación con un tertium genus de camino de titularidad desconocida pero de uso público. La parte demandada niega la existencia del camino propiamente dicho.

De la prueba practicada debe estimarse acreditada la existencia del camino, tanto de la prueba testifical como documental, especialmente las fotografías del acta notarial de presencia de 7 julio 2008. De igual modo el perito traído a la litis por la parte actora, Sr. Carlos José, señala en el acto de la vista que el citado camino se recoge (su sombra) en el catastro antiguo, y que también consta el camino en el actual. Por su parte el arquitecto que proyectó el cierre para la parte demandada manifiesta que en el primer plano del cierre hizo constar una servidumbre de paso, lo que suprimió en el segundo a instancia de la parte demandada que le dijo que no era nada.

Quedando así acreditada la realidad del camino, no es correcta la apreciación de la parte apelante de que no ha resultado acreditado que el camino sea de titularidad pública, así como que la sentencia sobreentiende que la titularidad sería del Concello de Sanxenxo. La sentencia establece, con acertado criterio que, respecto de la naturaleza jurídica del camino, no se ha acreditado si es de naturaleza pública o privada, extremo que considera debe ser acreditado pues, ante la falta de prueba, se sobreentiende que no puede estimarse acreditado que sea privado, y la incertidumbre sobre su posible naturaleza pública impide la estimación de la demanda pues sobre un bien de dominio público no puede serle reconocido un derecho privado de paso o uso, no siendo además susceptible de posesión, impidiendo la utilización de la vía judicial emprendida.

Cuarto.-Ante tal incertidumbre realmente lo que no puede afirmarse es que se trate de un camino privado, único sobre el que cabría invocar una servidumbre de paso, o un mero paso de hecho en sentido posesorio. Pero en esta situación arroja además luz lo dispuesto en el art. 339 CC que considera bienes de dominio público los destinados al uso público, como los caminos. En tal caso no cabe hablar de posesión privada en los términos del art. artículos 339, 344 y 437 CC. Tanto el artículo 79 de la Ley Reguladora de Las Bases de Régimen Local 7/1985 de 2 de abril, como el artículo 2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, clasifican los bienes de las Entidades Locales en bienes de dominio público y bienes patrimoniales. Son bienes de dominio público los destinados al servicio público y dentro de ellos el artículo 3 del Reglamento enumera "los caminos, plazas, calles, paseos, parques, aguas de fuentes y estanques, puentes y demás obras públicas de aprovechamiento o utilización generales cuya conservación y policía sean de la competencia de la Entidad Local". Respecto de estos no cabe hablar de posesión protegible por la vía de la tutela sumaria. Frente a ellos, los bienes patrimoniales o de propios son los que siendo propiedad de La Entidad Local no estén destinados a uso público ni afectados a algún servicio público.

Únicamente cuando se trate del uso de bienes de dominio público que dan acceso a elementos de propiedad particular, compartimos el criterio de la sentencia de la sección quinta de la Audiencia Provincial de Málaga de 5 de julio de 2004 en la que acertadamente se señala que "Es cierto que siendo el camino un bien de dominio público, no es susceptible de apropiación ni por tanto de posesión particular (CC., art. 437). La protección interdictal no se extiende a la posesión del camino (por todas, SAP Asturias 2.11.95, que cita una abundante jurisprudencia menor). Pero la jurisprudencia admite, en cambio, la protección interdictal del derecho -éste sí susceptible de posesión- a seguir utilizando el camino público como medio o base material para acceder a un fundo. Es la posesión de este derecho al uso del camino público la que, al verse perturbada por la ocupación arbitraria del bien público puede ser recuperada interdictalmente, como ya señalara la STS. 11.4.1898 ("los particulares pueden pretender de los tribunales la declaración de ser un terreno de uso público al efecto de ejercitar en él los derechos civiles que les competen") y confirmó la importante STS 7.10.1982 en la que se estableció que siendo este derecho al uso y utilización del camino lo único que se reclamó, que naturalmente comportaba su posesión, pero no como dueños, ni como poseedores en concepto de tales -pues lo eran exclusivamente de aquel derecho- sino sólo en cuanto suponía el medio o base material para su ejercicio, del que se veían privados por la ocupación arbitraria de la entidad demandada que lo estaba poseyendo indebidamente, amparándose en el procedimiento declarativo que permite el art. 1653 de la LEC, sin necesidad de la vía interdictal del art. 446 en relación con los 460 y 1968 del CC, que, de suyo, habida cuenta su carácter expeditivo y urgente, está reservado a las situaciones posesorias de hecho".

Pero no es este el caso dado que el camino discutido lo que une son precisamente dos vías más principales sobre las que en modo alguno se cuestiona su carácter público, no se trata del único acceso a propiedades particulares.

En consecuencia, y sin necesidad de examinar el resto de motivos, el recurso debe ser rechazado.

Quinto.-En virtud de lo dispuesto en el Art. 398 de la LEC, procede imponer las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey


FALLAMOS


 
Que desestimando el Recurso de Apelación formulado por D. Jenaro representado por el Procurador D. Gabriel Santos Conde contra la Sentencia dictada en los autos de juicio de Tutela sumaria de la posesión n.º 624/08 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Cambados, la debemos confirmar y confirmamos con imposición de las costas al apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido al apelar, debiendo dar al mismo el destino legal.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados que componen esta Sala, D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente y ponente; D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO; D.ª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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