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Sentencia A.P. Pontevedra 386/2010 de 24 de junio


 RESUMEN:

Desahucio: Precario. Desestimación de la alegación como título que ampara su posesión u ocupación de la vivienda la cesión que le hizo su madre en vida para que fuese su vivienda familiar. Comodato: Inexistencia.

PONTEVEDRA- SEDE VIGO

SENTENCIA: 00386/2010

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

Modelo: SEN00

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0602312

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0005215/2009 -A

Juzgado procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000349/2009

APELANTE: Micaela

Procurador/a: ALBERTO VIDAL RUIBAL

Letrado/a: JESUS MANUEL FERNANDEZ FERNANDEZ

APELADO/A: Jose Pedro

Procurador/a: SUSANA BOQUETE RODRIGUEZ

Letrado/a: ALEJANDRO VEGA VAZQUEZ

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres.

Magistrados D. JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; D. JUAN M. ALFAYA OCAMPO y D.ª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm.386

En Vigo, a veinticuatro de Junio de dos mil diez.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, sede Vigo, los autos de JUICIO VERBAL 349/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de VIGO, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 5215/2009, es parte apelante-ddo: D.ª Micaela, representado por el procurador D. ALBERTO VIDAL RUIBAL y asistido del letrado D. JESUS MANUEL FERNANDEZ FERNANDEZ; y, apelado-dte.: D. Jose Pedro representado por el procurador D./.ª SUSANA BOQUETE RODRIGUEZ y asistido del letrado D./.ª ALEJANDRO VEGA VAZQUEZ, sobre desahucio.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.ª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-Por el Juzgado de 1.ª Instancia núm. 11 de Vigo, con fecha 20 de Julio de 2009, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Susana Boquete Rodríguez, en nombre y representación de Don Jose Pedro, debo declarar y declaro haber lugar a la acción de precario respecto vivienda sita en la CALLE000 n.º NUM000 - NUM001 de Cabral en Vigo, condenando a Doña Micaela a estar y pasar por esta declaración y a desalojar la vivienda de autos, dejándola, libre, vacua y expedita a disposición de la parte actora, con apercibimiento de ser lanzada de la misma si así no lo hiciera en el término legal, y con imposición a dicha demandada de las costas procesales causadas."

Segundo.-Contra dicha Sentencia, por el Procurador D. ALBERTO VIDAL RUIBAL, en nombre y representación de Micaela, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a la Audiencia Provincial de Pontevedra, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección Sexta, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 13 de abril de 2010.

Tercero.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.


FUNDAMENTOS JURÍDICOS


 
Primero.-La demandada mantiene en su recurso la excepción de falta de legitimación activa del demandante por considerar que no ha probado documentalmente su condición de usufructuario vitalicio de la herencia de su fallecida esposa y madre de la ahora apelante; argumenta que, aún cuando su representada reconoció en el acto de la vista el dato del fallecimiento de su madre y esposa del demandante y aún cuando no impugnó el testamento, tales circunstancias no pueden llevar al juzgador a dispensar al actor de justificar su condición de usufructuario vitalicio de la herencia, también es injustificable que el accionante no aporte certificado de ultimas voluntades y se remita al Registro para el caso de impugnación.

La excepción debe rechazarse por los argumentos vertidos en la sentencia impugnada, a los que, a mayor abundamiento, debemos añadir que: a) los hechos o afirmaciones fácticas admitidas o no controvertidas están exentas de prueba, pues sólo precisan probarse las afirmaciones de hechos sobre los que exista contradicción o controversia, de manera que, como sucede en el caso, cuando los hechos alegados por una parte para fundar su pretensión -fallecimiento de la causante- sean admitidos por la contraria, no se necesita hacer prueba, pues así se desprende del art. 281.3 LEC; b) en cuanto a la prueba documental, sobre la misma no existe actividad probatoria distinta de la presentación, por ello las parte en la vista debió manifestar si admite o impugna los documentos aportados y proponer prueba sobre ello, no habiéndolo hecho así, es decir, no habiendo realizado tal impugnación, el testamento presentado tiene pleno valor probatorio (art. 318 LEC) y, c) en cuanto a la certificación de actos de última voluntad, el demandante hizo uso de la facultad prevista en el art. 265.2 LEC. En todo caso y como de alguna forma nos recuerda y acredita la parte apelada la excepción esgrimida es absolutamente gratuita, desde el momento en que la que la propone está cuestionando afirmaciones que están exentas de prueba por estar no sólo admitidas sino también declaradas judicialmente, pues en la sentencia dictada por el mismo Juzgado núm. 11 en fecha 18 de diciembre de 2008 en el Juicio verbal 831/08, seguido entre los aquí litigantes y por lo tanto muy anterior a la presentación de esta demanda, en base a la documental y reconocimiento de ambos litigantes, se declaró probado lo siguiente: "que Doña Micaela es hija de Don Jose Pedro y de Doña Leonor, y la fallecer ésta instituyó herederos a sus ocho hijos, entre los que se encuentra la demandante, legando a su esposo el usufructo universal de la totalidad de su herencia, entre los bienes de la cual se encuentra la casa sita en CALLE000, NUM000 (Carballal-Cabral en Vigo), ocupando Doña Micaela la vivienda NUM001 de dicha casa". Por ello la legitimación activa de Don Jose Pedro, titular de un derecho real de usufructo vitalicio sobre la finca objeto de la litis en virtud de testamento otorgado a su favor, no puede ser cuestionada.

Segundo.-Pasando al segundo motivo vemos que la apelante alega como titulo que ampara su posesión u ocupación de la vivienda la cesión que le hizo su madre en vida para que fuese su vivienda familiar, en razón a su matrimonio y mientras el mismo permaneciese en vigor, lo que, a su entender, implica que nos encontremos en presencia de un préstamo o comodato. Añade que la referida vivienda la viene ocupando desde hace unos veinte años y que realizó en ella obras y arreglos con cargo a su patrimonio, además el actor dirige la acción frente a su representada mientras mantiene la posesión de otra vivienda a favor de la otra hija.

La reiterada pretensión de la apelante de que detenta la posesión de la vivienda en base a titulo comodaticio o préstamo de uso (art. 1741 a 1752 CC) no puede ser acogida. El comodato no es más que una de las modalidades del contrato de préstamo, en cuya virtud (art. 1740 CC) una de las partes entrega a la otra una cosa no fungible para que use de ella por cierto tiempo y se la devuelva; siendo un contrato (art. 1740 CC) esencialmente gratuito, de modo que "si interviene algún emolumento que haya de pagar el que adquiere el uso, la convención deja de ser comodato" (art. 1741 CC). La causa típica de extinción de este contrato es la llegada del plazo pactado (art. 1749 CC) y, a falta de pacto, como sucedería en el caso que nos ocupa, "concluido el uso para que la prestó". De manera que si no se pactó ni la duración ni el uso de la cosa (art. 1750 CC), "puede el comodante reclamarla a su voluntad", situación que se conoce con el nombre de precario. Dice el mencionado art. 1750 CC que "si no se pactó la duración del comodato ni el uso a que había de destinarse la cosa prestada, y éste no resulta determinado por la costumbre de la tierra, puede el comodante reclamarla a su voluntad". Por lo tanto, el precario es una situación posesoria tolerada, sin determinación del tiempo, ni del uso y sin precio, que puede cesar a voluntad de quien la ha constituido, y que puede provenir bien del contrato de comodato en el supuesto del art. 1750 citado bien, a falta de título, de toda situación de hecho producida por tolerancia del que tenga derecho a usar la cosa.

De lo expuesto no es difícil deducir que el comodante puede reclamar la devolución de la cosa a su voluntad salvo que se hubiera pactado la duración o su uso determinado, en cuyo caso ha de transcurrir el plazo de duración o concluir el uso, mientras que estaremos en presencia de precario cuando la cesión de uso se hace por mera liberalidad o condescendencia del poseedor real, en cuyo caso éste puede reclamar a su voluntad la finca en cualquier momento, poniendo término a su propia tolerancia. En este sentido se ha venido pronunciando la jurisprudencia desde la STS 21 Junio 1934 que explicó que el art. 1750 CC caracteriza la especie de precario dentro del género comodato con duración al arbitrio del comodante (STS 22 Octubre 1987, 23 Mayo 1989 y 31 Diciembre 1992). De ahí que, en esencia, el pacto de duración determinado y el destino del uso son las diferencias entre comodato y precario. También es jurisprudencia consolidada la que establece que mientras no exista prueba clara de las intenciones de los contratantes de pactar un contrato de comodato, la cesión de la cosa vendrá definida como precario.

En el supuesto de que aquí se trata, partiendo de que la madre de la demandada le permitió el uso del inmueble para que le sirviera de vivienda familiar, ello no puede entenderse como que hubiera un uso preciso y determinado a que debiera destinarse la cosa prestada, pues el ceder la casa constituye el destino y finalidad genéricos del inmueble y por ende no implica la existencia de uso en el sentido que a la expresión otorga el art. 1750 CC; tampoco éste resulta determinado por la costumbre de la tierra, no se pactó la duración del comodato, por lo que dado que la demandada no paga renta o merced por el uso de la vivienda, estaremos en presencia de precario y, por lo tanto, el demandante puede recuperarla cuando crea conveniente. Frente a lo anterior es indiferente que la demandada hubiese realizado obras de modificación o acondicionamiento en el inmueble que viene ocupando, pues tal hecho, que en el concreto supuesto ni siquiera ha sido acreditado, no puede estimarse como eliminatorio del precario en tanto no se acredite que son estimadas por el propietario en concepto de contraprestación por el uso concedido y no en exclusivo beneficio del usuario del inmueble. Circunstancia la última que al faltar la premisa anterior ni siquiera fue alegada. Como también es indiferente que otra hija del actor sin titulo o por el titulo que sea venga ocupando con aquiescencia de aquél otra vivienda en la misma casa.

Tercero.-Al desestimarse el recurso interpuesto procede condenar a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada (art. 394.1 LEC, al que se remite el artículo 398.1 de la misma Ley).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.


FALLAMOS


 
Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Alberto Vidal Rubial en nombre y representación de Doña Micaela, frente a la sentencia dictada con fecha 20 de julio 2009 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 11 de Vigo, Juicio Verbal núm. 349/09, la cual se confirma en su integridad, imponiendo las costas procesales a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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