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Sentencia T.S. 524/2010 (Sala 1) de 25 de noviembre


 RESUMEN:

Responsabilidad médica: Exige que se acredite incumplimiento de la lex artis ad hoc cuando se trata de actos médicos, y no son aplicables las normas de responsabilidad objetiva en materia de consumo. Responsabilidad por defectuosa asistencia sanitaria: No se acredita sino la correcta actuación médica, y sin que el resultado pueda imputarse infracción alguna de la lex artis. Secuelas: Podrían haber aparecido a cualquier persona.

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de dos mil diez.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los señores al margen anotados, el recurso de casación y extraordinario de infracción procesal que con el número 1644/2006, ante la misma pende de resolución, interpuesto por la procuradora D.ª Elena Rodríguez de Azero Machado, en nombre y representación de D.ª María Virtudes, aquí representada por el procurador D. Roberto de Hoyos Mencía, contra la sentencia dictada en grado de apelación, rollo 647/2005, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de fecha 12 de junio de 2006, dimanante del juicio ordinario número 1131/2003 del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Santa Cruz de Tenerife. Habiendo comparecido en calidad de recurridos los procuradores D.ª Katiuska Marín Martín en nombre y representación de la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, Asepeyo, D. Jenaro y D. Julio; la procuradora D.ª Concepción Tejada Marcelino en nombre y representación de la clínica Parque S.A., y el procurador D. Antonio Rueda López en nombre y representación de D. Marino.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-- El Juzgado de Primera Instancia de Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia de 30 de junio de 2005 en el juicio ordinario n.º 1131/2003, cuyo fallo dice:

"Fallo

"Que desestimando la demanda formulada por la demandante D.ª María Virtudes, representada por la Procuradora Sra. Rodríguez de Azero, contra los demandados Mutua de Accidentes de Trabajo Asepeyo, representada por la Procuradora Sra. Guerra López, entidad mercantil Clínica Parque, S. A., representada por la Procuradora Sra. Bermúdez Iglesias, D. Julio y D. Jenaro, representados ambos por la Procuradora Sra. Guerra López, D. Rosendo, representado por la Procuradora Sra. Bermúdez Iglesias y D. Marino, representado por la Procuradora Sra. Navarro González de Rivera, de las circunstancias de identificación que constan en autos:

"1. Declaro que no ha lugar a condenar a los demandados al pago solidario de las cantidades solicitadas.

"2. No ha lugar a hacer expresa condena a ninguna parte al pago de las costas de esta instancia.

"3. Desestimo el recurso de reposición interpuesto contra el Auto de 14 de noviembre de 2004".

Segundo.-- La sentencia contiene los siguientes FFDD:

"Primero. EI día 29 de octubre de 2000 la Sra. María Virtudes sufrió, durante el desarrollo de su jornada de trabajo, un accidente laboral, a consecuencia del que resultó con fractura del radio distal de su muñeca izquierda, también conocida por el extendido nombre de fractura tipo "Colles", de la que fue tratada, en sus diversas fases y según le pautaron, por las entidades, clínicas y profesionales médicos contra los que dirige su demanda. En concreto pretenden sean condenados al pago solidario de la suma total 250 603,70 € en concepto de indemnización por los perjuicios causados por la "nefasta praxis médica" de la que dice haber sido víctima: 138 234,20 € por el daño emergente que estima le han causado como consecuencia de los días que estuvo impedida, del daño moral causado y de la incapacidad permanente y total que padece para el desempeño de su profesión habitual y 112 369,53 € en concepto de lucro cesante para paliar la reducción de ingresos producida a consecuencia de la diferencia entre el salario que percibía y la pensión que percibe. Imputa a los profesionales y entidades que le atendieron un tratamiento médico inadecuado y negligente que con aplicación del art. 1902 CC, con más la doctrina jurisprudencial citada, invocados determina su obligación de pago por el resultado lesivo producido, motivo por el que son ajenos a este pleito las indemnizaciones que en el ámbito laboral le hubieren correspondido, y no vinculantes las resoluciones que en aquel orden se hubieren dictado.

"Segundo. Ante la oposición de los demandados se impone el análisis de los diferentes actos o comportamientos médicos que se tachan de incorrectos y que según la actora han motivado que haya tenido una mano en forma de garra durante cuatro meses, que haya padecido pérdida de fuerza y movimiento en la misma y que se atrofiaran sus músculos y tendones con aparición de la secuela denominada "distrofia simpático refleja", "algodistrofia", "síndrome doloroso regional complejo" o "sudeck", pues por todos esos nombres puede ser conocida. Corresponde analizar por lo tanto el tratamiento médico aplicado a la paciente, calificado de contrario como conservador y obsoleto, y tan duramente criticado por el especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología D. Alfonso (quien no ostenta el cargo colegial asesor exclusivo que se arroga), perito que emite el dictamen adjuntado con la demanda como documento cuarenta y ocho con radiografías de apoyo y en él la actora basa y fundamenta, exclusivamente, la razón de ser de su petición. Frente a este parecer constan igualmente adjuntados los pareceres de otros especialistas igualmente cualificados (D. Armando, especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica, jefe del servicio del Hospital Nuestra Señora de la Candelaria y autor del dictamen adjuntado por la demandada Asepeyo, con una experiencia de treinta años en la profesión), o el testimonio de su declaración prestada durante la vista oral (mención especial merece el testigo D. Braulio, Catedrático de Traumatología y Cirugía Ortopédica, miembro de las Academias Americana, Española y Británica de la especialidad, jefe del servicio de Hospital Universitario de Canarias y maestro del Dr. Alfonso, de quien dijo le extrañaban las conclusiones a las que había llegado), que, discrepando de lo dictaminado por Dr. Alfonso, sancionan y aprueban la idoneidad del tratamiento aplicado no obstante el resultado actual y califican de temerarias, falsarias y carentes de rigor científico gran parte de las conclusiones de aquel. Juegan por ello en este juicio, especialísimo por razón de la materia, un papel fundamental los peritos y técnicos, por cuanto que la idoneidad de la asistencia prestada a un paciente, o por el contrario, su inadecuación o insuficiencia, solo puede concluirse fundadamente tras unos informes razonados de unos peritos o técnicos con información adecuada y experiencia suficiente.

"Tercero. Partiendo de la base de que se ha ejercitado contra los diversos demandados una acción de responsabilidad civil por culpa extracontractual, derivada de sus actos u omisiones en las actuaciones y/o tratamiento aplicado a la actora, debe estarse a la propia naturaleza de la obligación y a la diligencia que correspondía según las circunstancias de personas, lugar y tiempo, en y desde cada revisión temporal, a los medios idóneos y al estado de la ciencia según cada supuesto, a los efectos de determinar si se actuó conforme a la " lex artis ad hoc ", expresión ésta que trata no de los criterios universales de actuación y si de los particulares, de lo que pueden y deben considerarse correctos en una situación concreta. La diversidad de situaciones y circunstancias concurrentes en la actividad médica ha generado eo ipso una multiplicidad de reglas técnicas en el ejercicio de la profesión, hasta el punto de que se ha hablado de que "para cada acto, una Ley" por las singularidades y particularidades que de cada supuesto influyen, pues, de manera decisiva en la determinación de la regla técnica aplicable al caso. De ahí que la doctrina y la jurisprudencia hablen de lex artis ad hoc como módulo o criterio valorativo de la corrección del concreto acto médico ejecutado por el profesional de la medicina que tiene en cuenta las especiales características de su autor, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del acto, y en su caso, de la influencia de otros factores endógenos - estado e intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria -, para calificar dicho acto de conforme o no con la técnica normal requerida, juicio valorativo que constituye el núcleo esencial de esta resolución.

"No es ocioso recordar la diferencia fundamental entre obligaciones de medio y obligaciones de resultado, siendo sólo en éstas últimas cuando el hecho de no lograrse el resultado prometido es suficiente para estimar la reclamación del perjudicado, lo que no es el caso de autos. Viene siendo doctrina constante y pacifica de la Sala Primera del Tribunal Supremo que la obligación del médico, más en general, del profesional sanitario, no es una obligación de resultado, sino una obligación de medios; está obligado, no a curar al enfermo, sino a proporcionarle todos los cuidados que requiera, según el estado de la ciencia y de la aludida lex artis ad hoc; en la conducta de los profesionales sanitarios queda, en general, descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva; y finalmente, tampoco en estos casos opera la inversión de la carga de la prueba, admitida para otros supuestos quedando, por tanto, a cargo del paciente la prueba de la relación o nexo causal, así como la de la culpa pues a la pura relación material o física ha de sumársele el reproche culpabilístico. Son explícitas en el acogimiento de la expuesta doctrina, entre muchas, las sentencias de 6 de noviembre de 1990 (RJ 1990, 8528), 20 de febrero (RJ 1992, 1326), 8 (RJ 1992, 7540) y 13 de octubre de 1992, 2 y 15 de febrero, 4 y 23 de marzo y 7 de julio de 1993, 1 de junio (RJ 1994, 4570) y 25 de abril, 12 (RJ 1994, 6730) y 29 de julio (RJ 1994, 6937) y 14 de noviembre de 1994 (RJ 1994, 8473). Corresponde en consecuencia examinar la actuación o tratamiento médico dado a la actora, siempre inspirado en la lex artis ad hoc y con referencia al caso concreto, dadas las variedades de supuestos en función de las circunstancias concurrentes a tener en cuenta tales como la titulación profesional del autor, su especialidad y práctica, el grado evolutivo de la ciencia médica en la cuestión de que se trate, diagnóstico del que se parta, estado y circunstancias del enfermo etc.

"Cuarto. Diagnóstico inicial. EI primer acto a valorar es el atinente al diagnóstico de la fractura que sufrió la actora, pues si bien se trata de fractura de radio distal de su muñeca izquierda se discute las características de la misma de orden a la adecuación del tratamiento posterior. Para el Dr. Alfonso se trata de una fractura intrarticular de radio con múltiples fragmentos o con minutas tipo VIII según la clasificación de Frykman o tipo C 1 según la Asociación Osteosinteis o AO. No se comparte ese inicial diagnóstico del perito de la actora, pues los restantes especialistas, todos sin distinción, la engloban como fractura tipo C1 o como tipo IV de Frykman, sostienen que la C1 y la tipo VIII de Frykman son incompatibles y niegan la conminución por ser los fragmentos apreciados en las radiografías examinadas muy simples, exigiéndose para ello tener múltiples y mezclados trozos como si de un hueso "estallado" o "escachado" se tratara, -vid declaraciones del Dr. Julio, Dr. Jenaro, Dr. Rosendo, Dr. Marino, Dra. Covadonga, Dr. Roque, Dr. Armando.

"Demora en la reducción. Se discute si la demora de más de veinticuatro horas entre la fecha en que la actora se fractura la muñeca y entre el momento en que se la reduce en la Clínica Parque, influye y/o perjudica las posibilidades de curación, a lo que debe responderse negativamente. Primeramente porque parece deducirse de la documentación adjuntada que el traslado tiene el carácter de voluntario y se produce a instancia de la propia paciente -vid documentos veintitrés y cuarenta y nueve de la demanda-. Además porque ninguno de los especialistas consultados ha incidido en esta cuestión atribuyendo a esa demora o lapso de tiempo causa eficiente alguna en la evolución de la fractura o en la aparición de la secuela. Cierto es que en ese centro hospitalario inicial era recomendado la intervención quirúrgica para la reducción de la fractura, pero dicha operación es desaconsejada por el resto de especialistas que han testimoniado con la excepción del Dr. Alfonso, como debidamente se analizara al llegar a dicho acto médico.

"Quinto. Reducción de la fractura en la clínica Parque. Ingresada en este centro médico se procede el 30 de octubre de 2000 a la reducción incruenta -sin intervención quirúrgica- de la fractura por el personal de urgencias, con anestesia local, y estabilización posterior mediante la colocación de una férula -con vendaje en la parte inferior- de yeso en flexión -objeto de análisis posterior practicado lo cual y constatada la bondad -restaurada la longitud del radio y cúbito la inclinación de la carilla articular palmar correctas- de lo hecho con una placa de RX (el propio médico de servicio de Asepeyo Dr. Jenaro -con diecisiete años de actividad en la especialidad abarcando tanto la medicina deportiva como el ámbito laboral- acudió a la clínica y consideró aceptable la reducción e inmovilización practicada según declaró en el acto del juicio) se la remite a planta para control por el traumatólogo pautándola ampolla intravenosa de nolotil si hubiere dolor y urbason para la posible inflamación, tratando de evitar o paliar esas dos posibles consecuencias, y además se recomienda elevación del miembro afectado y movilización precoz de los dedos. EI proceso descrito es el que se estima adecuado y correcto para el tipo de lesión descrita - vid manual de Mcgraw Hil manual de Macrae adjuntados-, no precisándose especialización en traumatología para su ejecución y siendo habitualmente realizada en los centros médicos por el personal de urgencias, según declararon el Dr. Jenaro (dijo que hubiera hecho lo mismo) o el Dr. Braulio que aun considerando que no es normal el ingreso se puede pautar cuando existan complicaciones o por simple precaución, cual estima fue la razón. En este caso se practicó por el demandado D. Marino médico del servicio de urgencias de la mencionada clínica con el auxilio del personal de urgencias de la citada clínica, entre los que se cuenta el también demandado D. Rosendo (quien dijo contar con amplia experiencia en este tipo de fracturas al haber hecho cientos de reducciones incruentas), conforme a un protocolo médico habitual que preconiza la evitación de la reducción cruenta, y esa praxis y no otra fue la "cosa" que según se relata en la demanda le hicieron tres personas. Ambos doctores de la Clínica Parque coincidieron el afirmar que no apreciaron osteoporosis en las radiografías que examinaron, como tampoco les consta se lo relatara la lesionada, a la que ni preguntaron por su movilidad de la mano derecha ni por sus ovarios. La paciente permaneció en observación durante veinticuatro horas (por precaución según el Dr. Rosendo o por un exceso de celo según el Dr. Marino) y fue dada de alta el 1 de noviembre de 2000 para acudir a control ambulatorio por los profesionales de la mutua demandada. También coincidieron la mayor parte de los especialistas en la no necesariedad de colocar agujas para evitar el colapso de la mano pues la fractura era estable y no aconsejaba la reducción quirúrgica -vid. declaraciones del Dr. Julio, Dr. Jenaro, Dr. Rosendo, Dr. Marino, Don. Roque, Dr. Braulio o Dr. Armando -, solo el Dr. Alfonso opino que era una fractura inestable y que se iba a colapsar. EI Dr. Braulio declaró que esta fractura de colles es de las más frecuentes (de seis a ocho en un día se pueden ver por urgencias y veintiuna examinó en su primer día de prácticas en Gran Bretaña), que lo que aconseja es la reducción incruenta con anestesia local dado los mayores riesgos de la general (analíticas, ayunas y pruebas), y que lo habitual es que se practique por los médicos del servicio de urgencias o, incluso, por los médicos de familia, considerando que, a la vista de las radiografías, la reducción practicada en la Clínica Parque es correcta pues cumple con los dos criterios ya dichos de la longitud del cúbito y del radio y de la inclinación palmar, siendo a su entender la actuación de los médicos de la clínica ajustada a la "lex artis". EI Dr. Armando consideró que era una reducción correcta, que él daría por buena y que pondría como ejemplo. Incluso el Dr. Alfonso consideró correcta la reducción practicada, si bien declaró que no lo fueron tanto la flexión aplicada a la mano y la colocación del yeso, cuestiones que se abordan seguidamente.

"Sexto. Inmovilización y flexión de la muñeca lesionada. En este punto el parecer del Dr. Alfonso choca una vez más con el del resto de expertos oídos. Sostiene aquel que la muñeca fue inmovilizada en una situación de hiperflexión (lo que declaró constituye ya una flexión superior a 40.º) a 55.º en la posición conocida como "Cotton Loder", técnica que califica de viciosa y obsoleta por los riesgos que conlleva (dolor, impotencia funcional y rigidez de la muñeca) ya que, a su entender, comprime el nervio mediano y es origen del dolor en la mano y rigidez de los dedos. La duda estriba en determinar si la muñeca de la paciente estuvo hiperflexionada y en posición de "Cotton Loder" (o flexión máxima de la muñeca al 90%) técnica que (aquí sí hubo coincidencia entre todos los expertos) se encuentra superada y proscrita. Revisada la documentación médica aportada, analizados los manuales adjuntados y oídas las explicaciones dadas por los numerosos y cualificados expertos se llega a la conclusión de que la posición en que se dejó la mano de la paciente, evidenciada por las radiografías examinadas, no era la de "cotton loder" y sí por le contrario se le aplico una normo flexión o flexión media de la muñeca con una oscilación de +/- 50°, lo que se considera recomendable para casos como el que debatido. Como viene siendo habitual en este caso todos los médicos discreparon del parecer del Dr. Alfonso y con divergencias en el grado de flexión todos estuvieron de acuerdo, sin albergar duda alguna, en que la mano flexionada de la lesionada no era un ejemplo de "Cotton Loder" (Dr. Julio, Dr. Jenaro, Dr. Rosendo, Dr. Marino, Don. Roque, Dr. Braulio)

"Séptimo. Colocación del yeso. Critica el Sr. Alfonso el que el yeso se colocara excesivamente apretado, y que no se utilizara el método de reducción de Beehler, imposibilitando la movilidad de los dedos pues a su criterio el yeso alcanzaba mas allá de las articulaciones metacarpofalángicas o nudillos, conclusión a la que llega tras oír el testimonio de la paciente tres años después de acontecidos los hechos, omitiendo cualquier referencia a datos que contiene la historia clínica de la paciente contrarios a lo que aquella le manifiesta. Revisada ésta se constata que el 2 de noviembre de 2000 (tres días después de la reducción) la paciente pasa consulta con la Dra. Covadonga quien refiere la buena coloración y movimiento de dedos que presentaba, reiterando en el acto del juicio esa opinión, que se considera más objetiva por quien la emite y más creíble por el momento en que se refleja. EI yeso de la férula que le fue colocado a la actora en la Clínica Parque fue cerrado por la doctora citada en esa consulta y cambiado el 23 de noviembre de 2000 por orden del Dr. Julio ante el dolor continuo que refería la paciente (hasta entonces solo cabe hablar de un dolor ocasional o "si dolor" para el que le fue prescrito diferentes analgésicos como "termalgin" al ser dada de alta hospitalaria, "nolotil" por la Dra. Covadonga el 2 de noviembre y "tacron" por el Dr. Julio el 15 de ese mismo mes-), recogiendo el citado la inexistencia de áreas de presión en la piel lo que es signo externo de ausencia de una excesiva compresión del yeso, y así lo declaró en el juicio. EI yeso le fue retirado el 7 de diciembre de 2000 comprobándose mediante RX que la fractura estaba consolidada, término que indica que la reducción fue correcta y cumplió con la finalidad terapéutica y curativa pretendida. Resulta cuando menos aventurado negar esas conclusiones a la vista de una fotografía tomada en un momento puntual del tratamiento cuya fecha se desconoce, y temerario acusar de faltar a la verdad a los especialistas médicos que declararon en el juicio y discreparon del Dr. Alfonso, pues si bien aquellos no visionaron la fotografía adjuntada que fue adjuntada ya concluida la vista, sí han analizado y estudiado la documentación médica suministrada, singularmente las radiografías tomadas a la paciente y que les fueron mostradas durante el acto del juicio; el Dr. Julio, el Dr. Jenaro, el Dr. Rosendo y el Dr. Braulio a la vista de las radiografías declaran que el yeso estaba bien colocado y que llegaba al final de los nudillos, matizando el Dr. Alfonso que no creía que limitase el movimiento de los dedos.

"Octavo. Aparición de la secuela. En este caso se tacha el tratamiento rehabilitador suministrado de tardío e inútil, caracterizado por la ausencia de maniobras que hubieran evitado la distrofia simpático refleja, algodistrofia o "Sudeck", medidas tales como antiedemas, analgésicos y fomento de la movilidad que según su criterio hubieran ayudado a evitar la aparición de la secuela por todos esos nombres conocida. La historia clínica de la lesionada demuestra que el seguimiento realizado por los profesionales de la Mutua Asepeyo, los también demandados D. Julio y D. Jenaro, fue constante, y que desde su fase inicial, el 2 de noviembre de 2000 mediante consulta con Doña. Covadonga (día siguiente al de el alta hospitalaria en la Clínica Parque), hasta su conclusión se arbitraron los mecanismos y medidas aconsejadas para la lesión padecida como lo evidencia el puntual seguimiento radiográfico de la lesión, el traslado a la Unidad de la Mano del Hospital de Coslada, las sesiones de rehabilitación y fisioterapia o lo ya expuesto anteriormente con respecto al cambio de yeso por ejemplo. Precisamente es el 7 de diciembre de 2000, fecha en que le fue retirado el yeso, cuando aparece la primera mención del Dr. Julio al inicio de Sudeck (entre otros síntomas apreció osteoporosis en el examen de las radiografías que le fueron tomadas), por lo que prescribe a la paciente la necesidad de mover los dedos y recomienda fisioterapia para evitar su aparición, recomendación que reitera el Dr. Jenaro tras la consulta del 12 de diciembre siguiente al no apreciar signos de actividad, recomendación que, para evitar su consolidación, hace incluso aun cuando resulte dolorosa, demandándose una colaboración de la paciente que al parecer no se produjo, y así lo declararon los fisioterapeutas que la atendieron D. Alonso y D. Baldomero. Es por ello que no se puede imputar negligencia a los doctores referidos cuando detectan el Sudeck en su fase inicial y arbitran las medidas necesarias para evitar consolide, patología que, discrepando del parecer del Dr. Alfonso, se considera fue diagnosticada puntualmente y tratada correctamente. Ha quedado acreditado que la etiología de la algodistrofia es un campo que la ciencia médica no conoce con precisión siendo muchos y muy variados los factores que influyen en su aparición, unos subjetivos (como por ejemplo la colaboración del paciente) y otros objetivos (como por ejemplo la existencia de fracturas previas), no existiendo una correlación entre diagnóstico inicial, duración del tratamiento y resultado conseguido, siendo lo cierto que hasta la fecha la ciencia médica no ha conseguido explicar por qué y cuando aparece, limitación que también es predicable a la hora de afrontar con éxito su tratamiento, pues como declaró el Dr. Julio fracasó la sinesoterapia y la fisioterapia posterior, a pesar de que los fisioterapeutas "machacaron " a la paciente, dicha esta expresión en sentido figurado y como sinónimo de aplicación del tratamiento con rigor. EI Dr. Braulio cuando fue preguntado sobre el tratamiento posible dijo que era complicado, y que lo recomendable era suprimir el dolor y una fisioterapia intensa para evitar la rigidez o invalidez de la articulación, terapias ambas aplicadas en este caso; pero fue claro también cuando dijo que la colaboración del paciente es fundamental pues sin ella nada sirve.

"Cabe concluir que los profesionales médicos demandados pusieron todos los medios de que disponían para evitar la consolidación del sudeck, cumpliendo con el contenido de la obligación que jurídicamente les es exigible, respecto a cuyo contenido señala con detalle la STS de veinticinco de abril de 1994 (RJ 1994, 3073), en su fundamento de derecho tercero que: "... la aludida obligación de medios a emplear por el médico, obligación que, sin ánimo de agotar la materia, puede condensarse en los siguientes deberes imputables al mismo: A) Utilizar cuantos remedios conozca la ciencia médica y estén a disposición del médico en el lugar en que se produce el tratamiento, de manera que, como recogen, entre otras, las SS. 7 de febrero (RJ 1990, 1668) y 26 junio 1990 (RJ 1990, 4945), 11 marzo 1991 (RJ 1991, 2209) y 23 marzo 1993 (RJ 1993, 2545), la actuación del médico se rija por la denominada " lex artis ad hoc ", es decir, en consideración al caso concreto en que se produce la actuación e intervención médica y las circunstancias en que la misma se desarrolle, así como las incidencias inseparables en el normal actuar profesional, teniendo en cuenta las especiales características del autor del acto médico, de la profesión, de la complejidad y trascendencia vital del paciente y, en su caso, la influencia de otros factores endógenos - estado e intervención del enfermo, de sus familiares, o de la misma organización sanitaria -, para calificar dicho acto como conforme o no a la técnica normal requerida, pero, en cualquier caso, debiendo de hacerse patente que dada la vital trascendencia que, en muchas de las ocasiones, reviste para el enfermo la intervención médica, debe ser exigida, al menos en estos supuestos, la diligencia que el derecho sajón califica como propia de las obligaciones del mayor esfuerzo...".

"Noveno. La recapitulación de todo lo dicho permite concluir que el tratamiento suministrado a la paciente fue correcto y adecuado a la patología que presentaba, adoptándose las medidas que en cada caso, y según su desarrollo, se estimaban las adecuados, sin que en ningún momento se aprecie dejadez, abandono o la mala praxis que de contrario se imputa. No se estima que dicho tratamiento fuere conservador, utilizando la terminología empleada por la parte actora, y sí responsable y aconsejado por la experiencia aquilatada a lo largo de los años, lo que no quita para respetar, que no compartir, el parecer discrepante y unilateral del Dr. Alfonso. Es a la vista de las circunstancias como el médico tiene que tomar decisiones que pueden resultar discutibles, pero que deberán ser aceptadas siempre que sean prudentes, sigan los estándares aceptados y sean aprobadas en el ejercicio de la profesión teniendo en cuenta las circunstancias y condiciones en que hubieron de efectuarse y la situación del paciente en cada caso; en definitiva, es hacer bien las cosas o realizar una actuación profesional correcta, cual se estima acontece en este desgraciado supuesto. Cierto es que no se produjo la curación pretendida (lo que en modo alguno supone ignorar la tragedia humana que en el fondo de este caso subyace), pero no lo es menos que resulta diabólico y gratuito garantizar que con el tratamiento más "agresivo" o "moderno" preconizado por el citado especialista se conseguiría tal curación, tratamiento que, no debe olvidarse, se recomienda tres años después, a la vista del resultado producido y en base a unas hipótesis médicas subjetivas y particulares tachadas de tendenciosas y temerarias por la mayor parte de sus colegas; en estas condiciones lo fácil es decir que se podía haber evitado el "sudeck", lo difícil haberlo intentado con todos los medios que la ciencia médica aconsejaba en ese momento y no haber podido hacerlo. En todo caso, el no alcanzar el resultado curativo deseado no es imputable ni a un inadecuado tratamiento prescrito, ni a un negligente trato médico dado por los muchos especialistas que la han atendido, y sí a circunstancias desconocidas que, sobre todo en lo relativo a la aparición y consolidación del "sudeck", ni los especialistas que han declarado, con años de contrastada experiencia, pueden explicar, aun cuando quepa considerar a la fractura como el hecho detonante de su aparición. Expresivo fue el Dr. Armando al ser preguntado por el origen o causa de la algodistrofia, lo que calificó como la pregunta del millón y a lo que respondió que no se sabe, declarando que incluso en algún caso se ha dado de forma espontánea sin fractura ni traumatismo previo.

"En cualquier caso no debemos olvidar que la medicina es una ciencia axiológica relativa, esto es, una ciencia inexacta, en la que inciden múltiples factores, endógenos y exógenos, que pueden hacer truncar el fin curativo que se persigue y que, precisamente por ello, jamás podrá ser garantizado precisamente por su notorio componente aleatorio. EI médico, en principio, asume una obligación de actividad, diligencia y prudencia, conforme al estado actual de la ciencia médica, siendo, por consiguiente, deudor de una obligación de medios, por cuanto en su actividad se halla siempre presente un elemento aleatorio, en el sentido de que el resultado buscado no depende exclusivamente de su proceder, sino también de otros factores, endógenos y exógenos a su actuación, que escapan a su control. EI médico no garantiza, por tanto, la curación, pero si el empleo de las técnicas adecuadas y así lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala 1.ª del TS al decir que el médico no queda obligado a curar al paciente, sino a suministrarle las atenciones requeridas según el estado actual de la ciencia (STS de 10 de diciembre de 1996 [RJ 1996, 8967]), por el componente aleatorio inherente a todo acto médico y por el simple factor reaccional de cada enfermo.

"Décimo. Entre la abundante bibliografía aportada por la partes merece resaltarse el manual titulado "Cirugía de la Mano" de J. Edward Flynn, en cuya página 648 se contiene un párrafo que evidencia la imposibilidad y frustración de la ciencia médica para tratar esta secuela; dice el citado autor que "Puesto que la distrofia simpático refleja puede aparecer en un paciente después de traumatismo o enfermedad, aun en el caso de que por éstos se hubiera aplicado un meticuloso tratamiento apropiado, su aparición no refleja desfavorablemente la competencia del médico que ha tratado el proceso", conclusión que se puede aplicar al caso enjuiciado en que a la paciente se le ha dado un tratamiento puntual e idóneo prestado por profesionales competentes. Con el rigor doctrinal y seriedad que caracterizó su declaración, el catedrático Sr. Braulio fue claro al decir que constituía una afirmación gratuita el decir que si se hubiera operado la fractura no hubiera aparecido el "sudeck", concluyendo que su aparición es compatible con una actuación médica impecable; en la misma línea el Dr. Armando respondió que el sudeck puede aparecer incluso cuando se ha dado un trato correcto y que en este caso sí se había hecho lo indicado con medidas tales como retirada de inmovilización, movilidad de dedos, medicamentos y tratamiento por fisioterapeutas, si bien dicho doctor también se refirió a "Dios", tal vez como reflejo de la impotencia de la ciencia médica para atajar y curar esta patología cuando es diagnosticada. Considera la mejor doctrina que la llamada ciencia médica no puede aspirar al estatuto de cierta o verdadera y si solo de verificable, lo que hace que sus conclusiones tengan que estar en continua revisión y dé lugar a un genero literario surgido hace relativamente poco tiempo y conocido con los nombres de Guidelines, Guías clínicas, Protocolos o Conferencias de consenso, etc., consenso que en este caso permite concluir que la actuación seguida ha sido conforme a lo que podríamos Ilamar esa lex scientiae.

"Invoca la defensa de la actora en su demanda la que podríamos llamar jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la doctrina del daño desproporcionado, en función de la cual si se genera un resultado dañoso que normalmente no se produce, responde el que ha ejecutado esta a no ser que pruebe cumplidamente que la causa ha estado fuera de su esfera de acción, doctrina recogida no solo en la Sentencia de 31 de enero de 2003, sino también en otras muchas anteriores (de 30 de enero de 2003, 23 de diciembre de 2002, 9 de diciembre de 1999, 29 de junio de 1999, 9 de diciembre de 1998 y 13 de diciembre de 1997). Esta doctrina, como señala dicha sentencia, no lleva a la objetivación de la responsabilidad sino a la demostración de la culpabilidad del autor del daño desproporcionado "a no ser, claro es, que tal autor, médico, pruebe que tal daño no deriva de su actuación", lo que se puede predicar de este supuesto en que el resultado que, en principio y en apariencia, se presenta como la consecuencia natural de una actuación negligente, no puede ser imputado a unas profesionales expertos que han demostrado la corrección del tratamiento aplicado.

"Undécimo. La complejidad de la materia objeto del litigio, y las dudas que su resolución suscita, incluso para profesionales médicos tan reconocidos y duchos en la especialidad como todos los referidos, impide que se haga condena en costas no obstante la desestimación de la demanda interpuesta -vid art. 394 LEC -."

Tercero.-- La Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia de 12 de junio de 2006 en el rollo de apelación n.º 647/2005, cuyo fallo dice:

"Fallo

"Se desestima el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Elena Rodríguez de Azero Machado, en nombre y representación de D.ª María Virtudes contra la sentencia dictada el día 30 de junio de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de esta Ciudad, en los autos de Juicio Ordinario n.º 1131/2003, que se confirma íntegramente. Y todo ello, sin hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada".

Cuarto.-- La sentencia contiene los siguientes FFDD:

"Primero. La sentencia de instancia desestimó la demanda ejercitada en exigencia de responsabilidad extracontractual, solicitando la correspondiente indemnización de daños y perjuicios derivada de la alegada negligencia médica por dejación de tratamiento quirúrgico, error en el tratamiento médico empleado y dejación de asistencia médica adecuada, resultante de todo lo cual sería la incapacidad permanente total de la actora para la profesión habitual. Frente a la misma se alza la parte actora, aduciendo error en la apreciación de la prueba, que desgrana en seis motivos concretos.

"Antes de entrar en cada uno de ellos ha de partirse de una doble consideración: en primer término, ha de señalarse que el artículo 1902 del CC configura un criterio de imputación de responsabilidad a partir de un daño causalmente vinculado a una acción u omisión negligente o culposa, que en el médico no se asocia al resultado sino al hecho de no haber puesto a disposición del paciente los medios adecuados al caso concreto, lo que se conoce como "lex artis ad hoc"; relación que se determina de una forma lógica, predecible y comprensible, dentro de la dificultad que normalmente supone establecer el nexo causal entre el comportamiento del agente y el daño acaecido, como uno de los presupuestos necesarios del que depende el nacimiento de la responsabilidad civil y, por tanto, la obligación de reparar el daño.

"Es lo que la doctrina jurisprudencial califica de causalidad adecuada o eficiente (SS 14 de julio y 6 de septiembre de 2005) que exige, para anudar una responsabilidad al suceso lesivo, que el resultado sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo o de objetivar absolutamente la responsabilidad extracontractual en la que se sustenta la acción, lo que no es posible en un sistema que descansa en un principio culpabilístico, como es el que sanciona el artículo 1902 del CC, que reclama la causación de un acto ilícito y la producción de un daño real que conecte con el desarrollo normal de las cosas, ni tan siquiera a través de la doctrina del resultado desproporcionado, con la que tampoco se objetiva la responsabilidad, sino que se atenúa la exigencia del elemento subjetivo para proteger de manera más efectiva la víctima, flexibilizando los criterios establecidos en materia de prueba, cuando éste no guarda proporción con la enfermedad o lesión que a una persona le lleva a requerir la asistencia médica y que no se produce normalmente si no es por la negligencia del facultativo. La lex artis entendida de esa forma, supone que la toma de decisiones clínicas está generalmente basada en el diagnóstico que se establece a través de una serie de pruebas encaminadas a demostrar o rechazar una sospecha o hipótesis de partida, pruebas que serán de mayor utilidad cuanto más precozmente puedan identificar o descartar la presencia de una alteración, sin que ninguna presente una seguridad plena. Implica por tanto un doble orden de cosas: en primer lugar, la obligación del médico de realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento, de tal forma que, realizadas las comprobaciones que el caso requiera, sólo el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, puede servir de base para declarar su responsabilidad, al igual que en el supuesto de que no se hubieran practicado todas las comprobaciones o exámenes exigidos o exigibles (STS 23 sep 2004).

"La segunda de las consideraciones a efectuar es la derivada de que, en esta clase de juicios es relevante la importancia probatoria de los informes periciales tendentes a valorar la acomodación de la actuación médica con lo prescrito por la lex artis ad hoc. Al respecto, cabe resaltar que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún supuesto al juzgador la facultad de valorar el informe pericial (Sentencias, entre otras, de 30 marzo 1984 y 6 febrero 1987), que ni los derogados artículos 1242 y 1243 del Código Civil, ni el 632 LEC de 1881, ni ahora el artículo 348 de la LEC de 2000, tienen el carácter de valorativos de prueba, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez (Sentencias, entre otras, de 17 junio, 17 julio y 12 noviembre 1988, 11 abril y 9 diciembre 1989, 9 abril 1990 y 7 enero 1991), siempre que el proceso deductivo no choque con el raciocinio humano, sus apreciaciones sean coherentes entre sí, y no vulneren la sana crítica, aunque no existen normas legales sobre ésta (Sentencias, entre otras muchas, de 10 junio 1992, y 10 de noviembre 1994).

"Segundo. Los hechos litigiosos se contraen a la caída sufrida por la ahora apelante en su lugar de trabajo, que conllevó una fractura de muñeca siendo trasladada a un Centro Hospitalario del sur de la Isla de Tenerife donde le comunicaron, en un primer momento que se procedería a la correspondiente intervención quirúrgica, si bien, posteriormente, se le puso de manifiesto que la entidad Asepeyo, demandada y ahora recurrida, había decidido trasladarla a la Clínica Parque en Santa Cruz de Tenerife, y, una vez allí, en el servicio de urgencias le redujeron la fractura y le pusieron un yeso.

"En primer término la parte actora recurrente discrepa con las consideraciones efectuadas por el Juzgado a "quo" en torno al diagnóstico inicial de la fractura. Para la apelante, apoyada en el dictamen médico aportado en su demanda se trata de una fractura intrarticular de radio con múltiples fragmentos o con minutas tipo VIII según la clasificación de Frykman o tipo C1.2 según a Asociación Osteosínteis o AO.

"La sentencia recurrida entiende, por el contrario, a la vista de la prueba practicada que se trató de una fractura tipo C1 o tipo IV de Frykmans y niega la conminución por ser los fragmentos apreciados en las radiografías examinadas muy simples. Tal conclusión ha de ser compartida por la Sala, a la vista de que a la misma se llegó en consideración a que la aseveración de la recurrente fue desvirtuada por los informes periciales de las partes y las declaraciones prestadas en el acto del juicio, por el Dr. Julio, Dr. Jenaro, Dr. Rosendo, Dr. Marino, Doña. Covadonga, Don. Roque, Dr. Armando.

"Así, el informe emitido por D. Armando, Médico especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica, y Jefe del Servicio correspondiente del Hospital Universitario Nuestra Sra. de la Candelaria, y tras el estudio del Historial Clínico de la actora, los informes de la Clínica Hospiten Sur -lugar donde acudió en primer término ésta-, de la Clínica Parque, de Asepeyo, las radiografías realizadas a la paciente y el propio informe pericial aportado junto con la demanda, concluye que "se aprecia que se trata de una fractura tipo IV de Frykman y no un Grado VIII... y en relación a la clasificación AO, se trata de un tipo C 1, esto es, una fractura de fragmentos simples y sin conminución (lo que significaría tener múltiples fragmentos, que convertiría la fractura en inestable). Por otro lado, en el acto del juicio ratificó íntegramente su informe y manifestó, una vez exhibidas las radiografías 1, 2 y 3, que las mismas no corresponden al grado VIII de Frikman, sino al grado IV, puesto que no se vio afectada la articulación radio cubital distal, que participa de los movimientos de pronosupinación, que es fundamental en los acontecimientos cotidianos (señalando, a título de ejemplo, la acción de coger una cuchara) insistiendo por ello, con rotundidad, que se trata del referido grado IV, así como que, al haber fragmentos grandes, delimitados y objetivables, no conminutados se correspondería con el tipo C1 de la clasificación AO, por lo que la reducción fue correctamente realizada. Por otro lado, manifestó a preguntas del Letrado de la actora referida a si era correcta la calificación de "desplazada" (folios 49 y 102) en el informe de Asepeyo, y tras ver la radiografía previa (número 1) manifestó que sí era desplazada, pero que no requeriría la intervención quirúrgica.

"Con ello, por otro lado, ha de desestimarse el segundo de los motivos del recurso, referido a la demora en la reducción, puesto que, en realidad se sustentaría, como se señala en el recurso, en que habría "incidido en las lesiones... porque venía pautada con tratamiento quirúrgico y se le instauró tratamiento incruento que le han causado las lesiones", siendo así que, como señalara la sentencia de instancia, si bien es cierto que en la Clínica Hospiten Sur se indicó la intervención quirúrgica, dicha operación se desaconsejó no sólo por el referido perito, el Dr. Sr. Armando (que llegó a manifestar que si hubiera atendido a la paciente se hubiera puesto en comunicación con dicho centro para mostrar su disconformidad con tal tratamiento), sino porque no existe indicio alguno que el transcurso del tiempo perjudicara las posibilidades de curación, o influyera en la evolución de la fractura o en la aparición de la secuela.

"Tercero. En el resto de los motivos, el recurrente alega, nuevamente, error en el Juzgador a "quo", al resolver las cuestiones derivadas de la reducción de la fractura en la Clínica Parque, la forma de inmovilización, flexión de la muñeca lesionada y la colocación del yeso, así como la aparición de la secuela, dado que, ingresada la paciente en el referido centro médico, se procede el 30 de octubre de 2000 a la reducción incruenta de la fractura a la que se ha hecho referencia por el personal de urgencias, con anestesia local, y estabilización posterior mediante la colocación de una férula -con vendaje en la parte inferior- de yeso en flexión, manteniendo la recurrente que la reducción no fue correcta, toda vez que la posición en la que colocaron la muñeca le produjo las lesiones que mantiene actualmente.

"Sin embargo, la Sala, tras un nuevo estudio del material obrante en autos no puede sino llegar a las mismas conclusiones alcanzadas en la sentencia recurrida: que el proceso referido es el que se estima adecuado y correcto para el tipo de lesión descrita no precisándose especialización en traumatología para su ejecución y siendo habitualmente realizada en los centros médicos por el personal de urgencias, así como que la posición en que se dejó la mano de la paciente, no era la de "cotton loder", (que sí esta totalmente contraindicada por las complicaciones que conlleva) sino que se le aplicó una normo flexión o flexión media de la muñeca con una oscilación de más menos 50.º, lo que se considera recomendable para casos como el que nos ocupa, así como que ha de descartarse que yeso se colocara excesivamente apretado, imposibilitando la movilidad de los dedos.

"Así se desprende no sólo de los manuales médicos aportados y obrantes en autos, sino de las propias manifestaciones, especialmente, del Dr. Braulio, quien manifestó que el tipo de fractura de colles como la que sufrió la ahora apelante es de las más comunes, aconsejándose su reducción incruenta con anestesia local, siendo habitual que se efectúe practique por los médicos del servicio de urgencias, siendo correcta la reducción practicada en la Clínica demandada, al cumplir con los dos criterios procedentes en materia de la longitud del cubito y del radio y de la inclinación palmar.

"Lo mismo cabe decir de la colocación del yeso, no habiéndose acreditado que éste se colocara excesivamente apretado, o con un método inadecuado que imposibilitara la movilidad de los dedos, pues en el historial clínico consta que la apelante, tres días después de la reducción fue revisada, dejándose constancia del movimiento de los dedos, cambiándose posteriormente el yeso al referir dolores, sin que conste signo alguno de compresión del mismo. El Doctor Braulio manifestó en el acto del juicio que el hecho de que la férula llegara a los nudillos (o un poco antes o un poco después) no implica la existencia de complicaciones, pues debe llegar hasta la articulación metacarpo falángica, no importando si la traspasa siempre que no llegue al pliegue distal de la palma de la mano.

"Como consecuencia de todo ello no cabe sino concluir que no se ha acreditado sino la correcta actuación médica, culminando con la fractura reducida y el hueso en su posición, y sin que el resultado pueda imputarse a infracción alguna de la lex artis, pues la secuela, tal como manifestara el referido testigo perito, puede aparecer a cualquier persona por distintas causas y si pudo evitarse lo hubiera sido en el ámbito de la rehabilitación, siendo importante en este sentido el comportamiento de la paciente, su estado psicológico y su colaboración.

"El recurso de apelación deducido, pues, debe ser desestimado.

"Cuarto. En cuanto a las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC, la Sala no puede por menos de apreciar en el presente caso la concurrencia de dudas de hecho a que se refieren los preceptos, dada la complejidad de las cuestiones fácticas discutidas, como fácilmente se deduce de cuanto antecede y queda expuesto, así como las posibles y lógicas dudas de la actora sobre la corrección del tratamiento que recibió, al ver que no remitía o mejoraba y pensar subjetivamente que era equivocado y que ello daba lugar a alguna indemnización por los daños y perjuicios sufridos, por lo que no procede hacer especial imposición de aquéllas".

Quinto.-- En el escrito de interposición de recurso de casación presentado por la representación procesal de D.ª María Virtudes se formula, en primer lugar, un recurso extraordinario por infracción procesal basado en los motivos siguientes:

Motivo primero. "Que se formula al amparo procesal del artículo 469 2.º de la LEC, Ley 1/00, infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia, por vulneración de lo estatuido en el artículo 217, en relación con los artículos 326.1, y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y artículo 24 de la Constitución Española, por error en la apreciación de la prueba".

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

En cuanto a la infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia, se da error de derecho en la apreciación de la prueba en la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife vulnerándose el artículo 217, en relación con los artículos 326.1 y 348, todos ellos de la LEC, por error en la apreciación de la prueba, en concreto, radiografías (documentos n.º 1 y 4), así como declaración de los peritos Dr. Braulio y Dr. Alfonso que obran en los CD 4, 5, y 6, e informe pericial de éste que han incidido en la carga probatoria en cuanto al tipo de fractura.

Del examen de las radiografías se constata de que se trata de una fractura minutada, al mantener varios fragmentos y así lo mantiene no solo, el perito de la recurrente sino Dr. D. Braulio, por lo que en este extremo, se da error en la apreciación de la prueba en cuanto a la calificación de la fractura, pues tanto para el Dr. D. Alfonso como para el catedrático Dr. Braulio se trata de fractura minutada, difiriendo ambos del informe aceptado por la Sala que es el emitido por el Dr. D. Armando.

Se aconseja evidentemente un tratamiento quirúrgico por la inestabilidad intrínseca de la fractura, la indicación principal en este caso en la C 1.2 es la fijación externa. Y la fijación con agujas percutáneas.

Los hechos son que la fractura tratada de la forma que se realizó, se colapsó a pesar de hacerla estable a partir de una posición viciosa en Cotton Loder con flexión de más de 45° grados y que esto indica que se trataba de una fractura inestable. Prueba del colapso o hundimiento de la fractura de radio y de su inestabilidad, son las radiografías comparadas de ambas extremidades que demuestran dicho colapso y la incongruencia de la articulación radio cubital distal que bloquea la pronosupinación.

Tanto la Sala como el Juzgador de instancia, recogen según que tipo de diagnóstico, el informe de un perito o de otro, obviando en cuanto a la reducción de la fractura, el emitido verbalmente por el Dr. D. Braulio, Catedrático de Traumatología y que fuera profesor de los que depusieron en la vista oral.

Motivo segundo. "Que se formula al amparo procesal del artículo 469.2 de la LEC, Ley 1/00, infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia, por vulneración de lo estatuido en el artículo 217 de la LEC, en relación con los artículos, 326.1, 270, y 348 del mismo texto legal y artículo 24 de la Constitución Española, por error en la apreciación de la prueba".

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

En cuanto a la infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia, se da error de derecho en la apreciación de la prueba en la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife vulnerándose el artículo 217 LEC, en relación con los artículos 326.1 y 348 LEC, por error en la apreciación de la prueba, en concreto, la radiografía n.º 4, en relación con el folio 53 de las actuaciones e informe pericial del Dr. D. Alfonso que han incidido en la carga probatoria e influido en el resultado del proceso, todo ello en cuanto a la demora en la reducción.

Según la sentencia recurrida en el extremo concerniente a si la demora en la reducción, influye o perjudica las posibilidades de curación debe responderse negativamente porque el traslado fue voluntario.

La demora en la reducción sí ha incidido en las lesiones que mantiene la recurrente porque venía pautada con tratamiento quirúrgico y se le instauró tratamiento incruento que le ha ocasionado todas las lesiones que actualmente mantiene.Se ha dado error en la valoración de la prueba, se ha acreditado que el tratamiento correcto era el pautado en Hospiten Sur y no el que se le efectuó en Clínica Parque que ha incidido irremediablemente en las lesiones invalidantes que actualmente mantiene la recurrente.

Además, el accidente fue 48 horas antes de que le realizaran la reducción incruenta, tiempo suficiente para analizar qué tipo de intervención era la correcta, por ello, se ha dado error en la apreciación de la prueba y se ha vulnerado el artículo 217 de la LEC.

Nunca debió Asepeyo remover a la recurrente de Hospiten Sur, que era donde se le habían realizado todos y cada uno de los análisis, donde conocían sus padecimientos, -doc. n.º 53- y tal hecho, removerla del centro hospitalario y cambiar el tratamiento después de llevar varios días con la lesión, ha incidido en las secuelas que presenta, por lo que, al no recoger la sentencia que se recurre este extremo, ha influido en el resultado del proceso, por lo que el motivo se ha de estimar.

Motivo tercero. "Que se formula al amparo procesal del artículo 469.2 de la LEC, Ley 1/00, infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia, por vulneración de lo estatuido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 326.1, 270, y 348 del mismo texto legal, y artículo 24 de la Constitución Española, por error de derecho en la apreciación de la prueba".

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

En cuanto a la infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia, se da error de derecho en la apreciación de la prueba en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, vulnerándose el artículo 217, en relación con los artículos 326.1, 270 y 348 LEC, por error en la apreciación de la prueba, en concreto el documento que obra en autos sin numerar, a continuación del folio 736, consistente en fotografía de la recurrente, en relación con la radiografía n.º 4 y declaración del Dr. D. Alfonso y el Dr. D. Braulio (CD 4, 5, y 6) e informe pericial del primero todo ello en cuanto a la inmovilización y flexión de la muñeca.

Según la sentencia que se recurre, la posición en la que se dejó la mano de la paciente no era de Cotton Loder, que sí está contraindicado por las complicaciones que conlleva y ello se desprende de las propias manifestaciones del Dr. D. Braulio, al igual que el hecho que la férula llegara a los nudillos (o un poco antes o un poco después), no implica la existencia de complicaciones, pues debe llegar a la articulación metacarpo falangita, no importando si la traspasa, siempre que no llegue al pliegue distal de la palma de la mano.

Si tenemos en cuenta que a consecuencia de la osteoporosis que presentaba la recurrente en el momento en que se produjo la fractura, la flexión máxima que podía soportar era de 70°, y la flexión que se le aplicó fue de 65° según el perito Dr. D. Alfonso, cuya medición obra en la radiografía n.º 3 y de 55° según el Dr. D. Braulio, ello supone necesariamente que la posición en que se coloca la muñeca de la actora después de la reducción, fue la de Cotton Loder, máxime, cuando también el Dr. D. Braulio manifestó que era necesario constatar la movilidad de la otra mano.

La sentencia que se recurre nada dice en relación con la fotografía aportada y colocada inmediatamente después del folio 736, en la que se observa como se le coloca el yeso y que coincide plenamente con las radiografías. Observándose en la fotografía que el yeso cubre el pliegue palmar, pues se extiende hasta los mismos dedos y éstos, están completamente amoratados y lo que es más importante, la imposibilidad de mover nudillos y dedos en esta posición.

Se da una doble negligencia en la colocación del yeso, la primera en cuanto a la inclinación de la muñeca que consta en las radiografías y que ningún perito midió en cuanto a los grados, todos dieron por buena la colocación sin concretar ni determinar la inclinación hasta la que podía llegar la recurrente, solo, el Dr. D. Braulio y el perito de la recurrente concretaron que como especialistas en traumatología hubieran realizado un análisis de la otra mano a fin de averiguar el grado de inclinación, porque parece deducirse de la sentencia que se recurre que todas las muñecas tienen la misma inclinación, cuando ello no se ajusta a la realidad y un grado de profesionalidad y especialización hubieran llevado a colocar la muñeca en una posición correcta.

La reducción de la fractura se realizó con anestesia local y con maniobras de tracción restauraron la longitud del radio, de una postura en flexión de más de 65 grados que fue la detonante de deformidades de las metacarpofalángicas y de la muñeca que ocasionan la incapacidad de la mano. Esta postura en flexión está proscrita y actualmente se aconseja la normoflexión.

Ninguno de los médicos que depusieron en el acto del plenario, en concreto, los peritos, reconocieron que estas lesiones eran normales o que a ellos le hubiera sucedido en alguna ocasión, todos reconocieron que nunca se les había dado una situación como ésta y que nunca, ningún paciente tratado por ellos, había quedado en tal situación.

Motivo cuarto. "Que se formula al amparo procesal del artículo 469.2.º de la LEC, Ley 1/00, infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia, por vulneración de lo estatuido en el artículo 217 de la LEC, en relación con los artículos 326.1, y 270, de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y artículo 24 de la Constitución Española, por error en la apreciación de la prueba".

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

En cuanto a la infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia se da error de derecho en la apreciación de la prueba en la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, vulnerándose el artículo 217 LEC, en relación con los artículos 326.1 y 270 LEC, por error en la apreciación de la prueba, en concreto el documento que obra en autos sin numerar, a continuación del folio 736, consistente en fotografía de la recurrente en relación con la radiografía n.º 4 y declaración de Dr. D. Alfonso y el Dr. D. Braulio (CD 4, 5, y 6), e informe pericial del primero, todo ello en cuanto a la inmovilización y flexión de la muñeca.

Mantiene la sentencia que se recurre que no se ha acreditado que el yeso se colocara excesivamente apretado o con un método inadecuado que imposibilitara la movilidad de los dedos, pues en el historial clínico consta que la recurrente 3 días después de la reducción, fue revisada, dejándose constancia del movimiento de los dedos cambiándose posteriormente el yeso al referir dolores sin que conste signo alguno de compresión.

La fotografía que obra en autos es contundente, pues de la misma solo se puede inferir que los dedos están amoratados que el yeso está apretado y que el pliegue palmar está cubierto por el yeso sin que se puedan mover los nudillos.

En cuanto a la aparición de la secuela, nada dice la sentencia que se recurre.

Termina solicitando a la Sala "que teniendo por presentado este escrito con sus copias, y documentos que lo acompañan, se digne admitirlo, y considerando cumplidos todos los requisitos exigidos para ello, tener por interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal contra la precitada sentencia por el motivo contemplado en los apartado 2 del artículo 469 de la LEC, y previos los trámites oportunos se remitan los autos a la Sala competente para la resolución del recurso, y tras los trámites legales de rigor, suplico se dicte por este Alto Tribunal Supremo, nueva resolución estimando el recurso interpuesto y revocando la resolución impugnada y en consecuencia, dándose error en la apreciación de la prueba, se han de estimar los motivos de infracción procesal, al quedar probado que el tratamiento pautado a mi representada fue incorrecto, así como la posterior inmovilización que se le efectuó, fue en posición de Cotton Loder, extendiéndose el yeso por encima del pliegue palmar, tratamientos éstos que han originado las graves lesiones invalidantes que actualmente mantiene con el carácter de definitivas, y cuya acreditación influye necesariamente en el resultado del proceso, pues acreditados los mentados extremos, se acredita el incorrecto tratamiento efectuado a la recurrente [...]".

Sexto.-- En el escrito de interposición presentado por la representación procesal de D.ª María Virtudes se formula a continuación un recurso de casación basado en los motivos siguientes:

Motivo primero. "Que se formula al amparo procesal del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso por vulneración de lo estatuido en el artículo 1101 del CC (si se aprecia la responsabilidad como contractual), y en el artículo 1902 y 1903 del Código Civil (si se aprecia responsabilidad extracontracual) y su interpretación jurisprudencial y por infracción de los artículos 25 y 26 de la Ley de consumidores y usuarios Ley 26/84, en relación con el artículo 28.2 del mismo texto legal, y artículo 24 de la Constitución Española".

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Cita la STS de 18 marzo de 2004, RC n.º 1339/1998, cuyos FFDD 2.º y 3.º se transcriben parcialmente a propósito de la responsabilidad sanitaria y la LCU.

Trasladada la indicada doctrina jurisprudencial al presente caso, se constata como ha quedado acreditado que una simple fractura de muñeca ha ocasionado a la recurrente una incapacidad permanente total para la profesión habitual, consecuencia de una mano en garra, lesión que según el general criterio de todos los médicos que comparecieron en el procedimiento como peritos, no sólo, era difícil de que aconteciera, sino que incluso desconocían el motivo por el cual, le había quedado una mano catastrófica, más aún, hablaron del Sudeck para justificar tal lesión, llegando incluso uno de ellos a referirse a "Dios" para hablar del desconocimiento del por qué se ha llegado a tal colapso. Sin embargo, ninguno de los peritos médicos reconoció que a pacientes por ellos tratados, les hubiera ocurrido lo mismo, ninguna de los peritos médicos reconoció, a excepción del Dr. D. Braulio y el perito de la recurrente que era necesario ver la movilidad de la otra mano y en ninguno de los peritajes se contempla que se tuvo en cuenta la movilidad de la otra mano para determinar el grado de inclinación que se le debía aplicar a la mano lesionada.

El perito de la recurrente analizó no sólo los padecimientos que mantenía sino también el grado de inclinación máxima al que se podía llegar con la muñeca, extremo que corroboró el catedrático Dr. Braulio, sin embargo, el médico que le instauró el yeso en las dos ocasiones no tuvo en cuenta dicho extremo y manifestó que no era necesario conocer el grado de inclinación para colocarle el yeso. Extremos que no tuvo en cuenta la sentencia recurrida que entendió que el yeso estaba correctamente colocado sin analizar el grado de inclinación al que podía llegar la recurrente con los padecimientos que mantenía y en la posición de Cotton Loders, aunada con la imposibilidad de mover los nudillos como se infiere sin dudas, de la fotografía que obra en autos de después del documento n.º 736, es decir, los médicos demandados que practicaron la reducción incruenta erraron en el inicial acto médico y los otros codemandados que le instauraron el yeso y efectuaron el tratamiento posterior también erraron en la posterior colocación y tratamiento de la fractura así como la inclinación que se le dio a la muñeca, por ello, el motivo ha de estimarse.

Motivo segundo. "Que se formula al amparo procesal del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, en relación a la doctrina jurisprudencial sobre el daño desproporcionado del que se desprende la culpabilidad del autor corresponde a la regla res ipsa loquitur (la cosa habla por sí misma) que se refiere a una evidencia que crea una deducción de negligencia y ha sido tratada profusamente por la doctrina angloamericana y la regla del Anscheinsbeweis (apariencia de prueba) de la doctrina alemana y, asimismo de la doctrina francesa de la faute virtuelle (culpa virtual), por lo requiere que se produzca un evento dañoso de los que normalmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, que dicho evento se origine por alguna conducta que entre en la esfera de la acción del demandado aunque no se conozca el detalle exacto, por infracción del artículo 1101 del CC (si se aprecia la responsabilidad como contractual) por infracción de los artículos 1902 y 1903 (si se aprecia responsabilidad extracontracual) y su interpretación jurisprudencial y por infracción de los artículos 25 y 26 de la Ley de consumidores y usuarios Ley 26/84, en relación con el artículo 28.2 del mismo texto legal, y 24 de la Constitución Española".

El motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

Cuando el mal resultado obtenido es desproporcionado a lo que comparativamente es usual, existe una presunción desfavorable al buen hacer exigible y esperado que ha de desvirtuar el interviniente y no el paciente, justificando su adecuada actividad en una impuesta inversión de la carga de la prueba y, en el presente caso, se constata un daño desproporcionado en relación con una simple fractura de muñeca de las que diariamente y en un número elevado se tratan en los hospitales de España, sin que exista o conste, un número elevado de pacientes que sufran una invalidez como consecuencia de ello, pues con un tratamiento inicial adecuado y un posterior seguimiento médico y rehabilitador adecuado, tales daños no se producen, al contrario, vuelven al poco tiempo a integrarse en la vida activa.

Sin embargo, a pesar de contemplar la sentencia que se recurre que todo se realizó correctamente, que la reducción de fractura fue adecuada, que la colocación del yeso también fue correcta y, en definitiva, que todo el tratamiento posterior fue correcto, no da respuesta a las graves y definitivas lesiones que presenta la recurrente, ni da respuesta a cómo es posible que haya quedado con una mano en garra que no se haya podido rehabilitar, en definitiva, nos encontramos ante un daño desproporcionado en relación con una simple fractura de muñeca.

Cita la STS de 8 mayo de 2003, RC n.º 2731/1997, cuyos FFDD 2.º y 3.º se transcriben parcialmente en relación a la responsabilidad sanitaria y la doctrina del daño desproporcionado.

Termina solicitando a la Sala "[...] conjuntamente y de no estimarse el anterior recurso, tenga por interpuesto en tiempo y forma recurso de casación contra la citada sentencia, y tras los trámites legales de rigor, se dicte por este Alto Tribunal Supremo nueva resolución estimando, casando y revocando la resolución impugnada, estimando en definitiva íntegramente la demanda y declarando haber lugar al recurso de casación, anulando la sentencia que se recurre de 12 de junio de 2006, y con estimación íntegra de la demanda interpuesta por D.ª María Virtudes, condenar solidariamente a los demandados a abonar a mi representada la cantidad de 33 403, 43 euros (treinta y tres mil cuatrocientos tres euros con cuarenta y tres céntimos de euros) por los días impedidos; más la cantidad de 34 325,731 euros (treinta y cuatro mil trescientos veinticinco euros con setecientos treinta y un [céntimos] euros) por los daños morales complementarios; más la cantidad de 70 505,044 euros (setenta mil quinientos cinco euros con cuarenta y cuatro céntimos de euros) por la incapacidad que mantiene; más la cantidad de 112 369,53 € (ciento doce mil trescientos sesenta y nueve euros con cincuenta y tres céntimos de euros) de lucro cesante, siendo el total reclamado el de doscientos cincuenta mil seiscientos tres euros con setenta y tres céntimos de euro más los intereses legales correspondientes, como consecuencia de los daños y perjuicios ocasionados tras el accidente del día 29 de octubre de 2000, por negligencia médica por dejación de tratamiento quirúrgico, error en el tratamiento médico empleado, dejación de asistencia médica adecuada, con el resultado de un daño desproporcionado, todo ello con resultado de una incapacidad permanente total para la profesión habitual en que se encuentra la demandante, con todos los pronunciamientos a que hubiere lugar en derecho, y todo ello con imposición de costas".

Séptimo.-- Por ATS de 18 de noviembre de 2008 se admiten los recursos interpuestos.

Octavo.-- En el escrito de oposición formulado por la representación procesal de D. Marino se formulan, en resumen las siguientes alegaciones:

Al recurso extraordinario por infracción procesal.

Analizados los motivos de inadmisibilidad del art. 473 LEC concurren ambos, pues no se ha producido la alegada infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia, siendo evidente la falta de fundamento del recurso.

Motivos de oposición al recurso extraordinario por infracción procesal.

Primero.-Se afirma en el correlativo motivo del recurso que la sentencia impugnada (al igual que la de primera instancia) yerra al calificar el tipo de fractura por acoger las conclusiones del informe pericial del Dr. Armando y rechazar las del perito de la recurrente, Dr. Alfonso. Tal error no existe.

En el FD 2.º de la sentencia impugnada, la Sala afirma que comparte la conclusión de la sentencia de instancia, pues la aseveración de la recurrente fue desvirtuada por los informes periciales de las partes y las declaraciones prestadas en el juicio por el Dr. Julio, Dr. Jenaro, Dr. Rosendo, Dr. Marino, Doña. Covadonga, Don. Roque y Dr. Armando. Y después de dicho razonamiento aclara que del informe del Dr. Armando se concluye con rotundidad y con correcta fundamentación técnica cuál es el tipo de fractura.

Por tercera vez, la recurrente trata de imponer la poca fundamentada opinión de su perito (que resultó desacreditado durante la vista por el resto de los peritos intervinientes y que reconoció, incluso, que él contradice todo lo afirmado en los manuales aportados) frente a toda la doctrina científica y a las conclusiones de los muchos y prestigiosos peritos médicos que han intervenido (incluido el Dr. Braulio que pese a lo que se dice en el recurso, discrepó de todo lo afirmado por el Dr. Alfonso), imputando un error en la valoración de la prueba que ya se ha dicho en primera y en segunda instancia que no existe sino que, además, está demostrado (mediante todo el material probatorio aportado), que el único que yerra en su informe es el perito de la recurrente Dr. Alfonso.

Segundo.-, tercero y cuarto. Con la misma carencia de fundamento jurídico denuncia la recurrente en los sucesivos motivos de su recurso, supuestos errores en la valoración de la prueba que conducen a que ni el Juzgador de instancia ni el Tribunal de apelación apreciarán conforme a sus particulares intereses, sus conclusiones acerca del tratamiento inicialmente aplicado (reducción incruenta de la fractura) como la subsiguiente colocación del yeso y, finalmente, la posición en que quedó inmovilizada la muñeca (según la recurrente en la proscrita posición Cotton-Loder y correctamente según la prueba aportada por las demás partes); posición ésta que en su opinión fue la génesis de la secuela cuando quedó demostrado que esta fue fruto no de la praxis médica sino de la propia actitud de la paciente durante el tratamiento rehabilitador que provocó el desarrollo del llamado síndrome de Sudeck o distrofia simpático-refleja.

En el desarrollo argumental de cada uno de sus motivos, la recurrente se basa en conclusiones fácticas diametralmente opuestas a las alcanzadas por el Tribunal de apelación y elude otras que son desfavorables a su tesis, trata de imponer su propia, parcial e interesada valoración probatoria con lo que incurre claramente en el defecto casacional de la petición de principio que consiste en partir de un supuesto fáctico contrario al proclamado por la sentencia recurrida (SSTS 20-02-92, 12-11-92, 29-12-98 y 05-07-00, entre otras muchas), o lo que es lo mismo, no respetar los hechos probados y las determinaciones de carácter eminentemente fáctico que pertenecen al ámbito sentenciador de la instancia (SSTS 15-11-95 y 24-03-95), o también, soslayar los hechos probados para a partir de una construcción propia y unilateral, extraer consecuencias jurídicas en oposición a lo resuelto de conformidad con aquéllos (SSTS 25-02-95, 30-05-95 y 14-07-97)

Oposición a la admisibilidad del recurso de casación.

Al motivo primero.

Incurre nuevamente en el vicio casacional de hacer supuesto de la cuestión y después de exponer una inaplicable doctrina jurisprudencial se inicia el correlativo motivo del recurso afirmando de modo insólito que "se constata como ha quedado acreditado (¿acreditado? ¿dónde?) que una simple fractura de muñeca ha ocasionado a la hoy recurrente una incapacidad permanente total...".

Al segundo motivo.

Alude el correlativo a la teoría del daño desproporcionado, cuya improcedencia viene dada ya desde el propio enunciado cuando resalta que dicho evento (el daño desproporcionado) se origine por alguna conducta que entre en la esfera de acción del demandado.

El Sudeck no fue consecuencia directa ni indirecta de la praxis de los demandados. Es una complicación surgida posteriormente y que puede aparecer a cualquier persona por distintas causas y si pudo evitarse lo hubiera sido en el ámbito de la rehabilitación, siendo importante el comportamiento de la paciente, su estado psicológico y su colaboración como se acredita en los hechos probados. Es, por tanto, un evento dañoso ajeno a la esfera de acción de los demandados, requisito que hace que sea totalmente inaplicable la alegada teoría del daño desproporcionado.

El motivo pues deberá también ser desestimado.

Termina solicitando de la Sala "que habiendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo y tener por evacuados en tiempo y forma los trámites de oposición a la admisibilidad de los recursos, y de oposición a las propios recursos, acordando en su momento la inadmisión de los mismos; o, subsidiariamente, dictando en su día sentencia por la que se desestimen íntegramente, con expresa imposición de las costas a la recurrente".

Noveno.-- En el escrito de oposición de Asepeyo se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

AI amparo del artículo 474.2 LEC en relación al artículo 470.2 LEC, el recurso por infracción procesal es inadmisible, pues no concreta en que motivo de los enumerados en el artículo 469.1 LEC se ampara. Efectivamente, el escrito de interposición del recurso se formaliza sin expresión de cuál es el fundamento con el que se invocan a la vista del artículo 469.1 LEC, sino que se limita a realizar una genérica y defectuosa invocación al punto 2 del referido artículo 469 LEC. Y es doctrina reiterada de este Tribunal Supremo la necesidad de concretar en qué motivo se ampara el recurso y realizar el razonamiento adecuado.

En segundo lugar, el recurso también debe ser inadmitido, pues en los 4 motivos bajo el soporte de denunciar supuestos errores en la valoración de la prueba, muestra la discrepancia con determinadas apreciaciones puramente jurídicas de la Audiencia Provincial, se aparta, por tanto, de los principios que inspiran la figura del recurso por infracción procesal que versa fundamentalmente sobre aspectos de carácter fáctico e, incluso, se han residenciado en este motivo infracciones sustantivas relativas a la responsabilidad civil. Además, la indefensión anunciada por la recurrente es una invocación carente de consistencia y prueba.

Sobre el fondo del recurso por infracción procesal.

El recurso de infracción procesal debe ser desestimado a limine, ya que basado sobre un supuesto error en la interpretación o valoración de las pruebas.

En este caso, el Tribunal "a quo" no ha negado ni desconocido la fuerza probatoria de ninguno de los documentos -radiografías, fotografías, informes médicos, historias clínicas, bibliografía médica, etc.- sino que ha interpretado su contenido y establece las consecuencias jurídicas y ello sin invocar como infringidas las normas reguladoras de la hermenéutica contractual (arts. 1281 a 1289 CC).

Y en orden a la valoración de las pruebas practicadas, es reiterada doctrina jurisprudencial (entre otras muchas, STS de 23 de septiembre de 1996), que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principios dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerla a los Juzgadores; y cabe añadir que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque no arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión pero queda reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma arbitraria o si, por el contrario, su apreciación conjunta es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Y en ese sentido, la valoración de la prueba que efectúa el Juzgador de instancia debe prevalecer sobre la que pretende la recurrente.

Al primer motivo de infracción procesal.

El motivo debe ser desestimado porque el error de derecho en la valoración de la prueba se da cuando el Juzgador no reconoce a un medio de prueba aportado a los autos la fuerza probatoria que le atribuye un precepto legal o cuando le da un valor probatorio que no tiene y que es una cuestión distinta la de la interpretación de un documento por las normas de la hermenéutica contractual y ésta distinta, a su vez, de la interpretación de la norma jurídica, pues no cabe confundir la fase procesal de fijación de los hechos pertenecientes a la actividad de apreciación de la prueba, de la tarea de indagación y alcance jurídico de tales hechos.

Además, la valoración de las pruebas periciales realizada en la sentencia ni está carente de la función crítica ni llega a conclusiones arbitrarias o erróneas y contrarias al razonamiento humano.

Al segundo motivo.

La recurrente alega infracción de normas procesales por error de derecho en la apreciación de la prueba consistente en la radiografía n.º 4 y el informe pericial del Dr. Alfonso, todo ello en cuanto al tratamiento correcto (que la recurrente dice que debió ser la intervención quirúrgica).

Este motivo debe ser desestimado igualmente por lo expuesto sobre el error de derecho en la valoración de la prueba y la interpretación de las pruebas periciales.

Al tercer motivo de infracción procesal.

La recurrente alega infracción de normas procesales por error de derecho en la apreciación de la prueba consistente en una fotografía aportada por la recurrente en la primera instancia de forma extemporánea e improcedente (ya se había celebrado el juicio) que fue impugnada por todas las partes por no constar fecha ni tener constancia de lo que se pretende acreditar.

EI motivo debe ser desestimado. Reitera lo ya expuesto sobre el error de derecho en la valoración de la prueba y la interpretación de las pruebas periciales.

Al cuarto motivo de infracción procesal.

La recurrente reitera infracción de normas procesales por error de derecho en la apreciación de la misma prueba del motivo 3.º en cuanto a la inmovilización y flexión de la muñeca aunque más adelante se refiere a la aparición de la secuela. Reitera todo lo expuesto en su contestación a la demanda, la bibliografía aportada y lo manifestado por todos los médicos intervinientes (ante todo los especialistas en traumatología), lo relacionado con la algodistrofia, su etiología y tratamiento.

Oposición al recurso de casación.

Primera. Inadmisibilidad del recurso de casación.

EI recurso de casación incurre en la causa de inadmisión del art. 483.2, en relación con los arts. 481.1 y 479.2 LEC, pues el escrito de interposición se fundamenta en unas infracciones legales diferentes a las indicadas en la preparación que no menciona los artículos 25 y 26 LCU sin que ninguna referencia se hiciera a la doctrina de la regla res ipsa loquitur, ahora alegada como infringida.

A ello se suma que los dos motivos incurren en la causa de inadmisión prevista en el art. 483.2. 2.º, en relación con el art. 477.1 LEC por interposición defectuosa al plantearse a través del recurso de casación cuestiones que exceden de su ámbito, pues aunque se citan como infringidas normas sustantivas, en su desarrollo se limita a plantear la valoración de la prueba siendo ello de naturaleza adjetiva con la consecuencia de que a través del recurso de casación se plantean cuestiones de naturaleza procesal que exceden del ámbito de dicho recurso y para cuya denuncia debe acudirse al recurso extraordinario por infracción procesal cuando ello sea posible.

Los aspectos atinentes a la distribución de la carga de la prueba y la aplicación de las reglas que la disciplinan, el juicio sobre los hechos, en cuanto resultante de la aplicación de esas reglas y principios jurídicos que rigen la valoración de la actividad probatoria, se encuadran dentro de la actividad procesal, cuya corrección debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal.

Además, los motivos del recurso de casación incurren en la causa de inadmisión del art. 483.2.2.º LEC, en relación con los arts. 481.1 y 477.1 LEC, de interposición defectuosa por falta de técnica casacional.

Una correcta técnica casacional implica plantear al Tribunal Supremo cuestiones jurídicas de un modo preciso y razonado sin apartarse de los hechos, en cuanto el recurso de casación por su función nomofiláctica tiene una clara finalidad de control en la aplicación de la norma, llevando a declarar la artificiosidad de los recursos en los que no se respeta la base fáctica de la sentencia impugnada.

Además, la defectuosa técnica casacional también concurre cuando la recurrente olvidando que no se halla ante una tercera instancia intenta reproducir la controversia desde su particular planteamiento.

Segunda. Sobre el fondo del recurso de casación.

Los dos motivos invocados, en primer lugar, vuelven a poner en tela de juicio el resultado probatorio, pues la determinación o resultado de las pruebas es una cuestión de hecho y como tal deberá ser respetado en casación (SSTS de 18-3-93, 25-3-96, 6-4-01 y 23-05-03) y reitera que el recurso de casación no es una tercera instancia (SSTS de 20 y 27-12- 2004).

En segundo lugar, como ya se advirtió hace supuesto de la cuestión, pues parte de la base de la existencia de una responsabilidad basada en una actuación médica negligente para denunciar la infracción de preceptos que la regulan pero el objeto de debate es previo: la existencia de la invocada actuación negligente de modo que sólo tras haberse declarado probado tal hecho podría alegarse la inaplicación de las normas que lo disciplinan.

En tercer lugar, la doctrina que se cita como infringida en los dos motivos es inaplicable dado el resultado (incontestable) del material probatorio obrante en las actuaciones donde no se evidencia ninguna responsabilidad.

Los motivos de casación deben ser por ello desestimados.

Termina solicitando de la Sala "que habiendo por presentado este escrito, lo admita, y tenga por formulada la oposición de esta parte al recurso extraordinario por infracción procesal y al de casación interpuesto por la representación de la recurrente, contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2006 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo de apelación núm. 647/2005 declarando la integra desestimación de los mismos, confirmando asimismo en su integridad la sentencia recurrida, e imponiendo por imperativo legal las costas a la mencionada parte recurrente".

DECIMO. - En el escrito de oposición formulado por la representación procesal de Clínica Parque, S. A., se formulan, en resumen, las siguientes alegaciones:

Primera. Desestimación de los recursos extraordinario por infracción procesal y casación.

La recurrente hace supuesto de la cuestión para suplantar interesadamente la valoración conjunta de la prueba efectuada por la sentencia objeto de los recursos.

Conforme a reiterada jurisprudencia, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que pueden aportar las pruebas que la Ley autoriza pero en modo alguno pueden tratar de imponerla al Juzgador.

Además, el Juzgador que recibe la prueba puede y debe valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, valoración que puede ser revisada por el Tribunal Superior pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez de la instancia de forma arbitraria o si, por el contrario, su apreciación conjunta es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 348 LEC, el Tribunal valorara los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, pues en ningún caso se le puede negar al Juez las facultades de valoración de los informes que recibe de modo que puede prescindir totalmente de los informes periciales; o bien aceptar el resultado de alguno de ellos (si son varios), y desechar los demás; y puede, incluso, sustituir al perito cuando se considere suficientemente informado por sí, para conocer y apreciar el objeto de la cuestión litigiosa que hubiera necesitado la intervención de otra persona que tenga los conocimientos científicos, artísticos o prácticos requeridos por las circunstancias del caso.

Cita la STS de 29 de julio de 2008, cuyo FD 3.º se transcribe parcialmente, a propósito de la valoración de la prueba y como la casación no es una tercera instancia.

Basta ojear los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal para constatar de manera inequívoca que lo que pretende la recurrente no es otra cosa que convertir este recurso en una tercera instancia, reproduce la demanda inicial, pretende suplir y sustituir la valoración de la prueba efectuada por el Juzgador y por la Audiencia Provincial irreprochable e impecable por sus propias y subjetivas valoraciones, lo que está vedado por la jurisprudencia, pues excede y extralimita el objeto de los recursos interpuestos por la recurrente de forma acumulada.

Sobre el alcance de la revisión de la valoración de la prueba pericial realizada en la instancia cita la STS de 5 de junio de 2008, cuyo FD 2.º, se transcribe.

De forma interesada, la recurrente pretende alzar un informe pericial practicado a su instancia sobre el resto, no obstante, existir en el procedimiento diversas pericias y aportado distinto material doctrinal y científico con resultado contrario al querido por la recurrente que acreditan la correcta actuación profesional médica y la observancia de la lex artis exigible en este caso, que excluyen cualquier responsabilidad de la entidad recurrida.

Olvida, la recurrente una premisa fundamental: el material probatorio debe ser apreciado en su conjunto y no como pretende la recurrente con total desprecio de las normas que rigen la interpretación y la carga de la prueba. En este sentido, cita la STS de 25 de junio de 2008.

Cita la STS de 10 de junio de 2008, cuyo FD 3.º se transcribe parcialmente que declara la imposibilidad de revisión de los dictámenes periciales valorados conjuntamente en la instancia.

Segunda. Desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal. La intachable valoración conjunta de la prueba practicada en el presente proceso por la sentencia recurrida.

La recurrente sustenta el recurso extraordinario por infracción procesal en la vulneración de normas relativas a la prueba de indudable carácter genérico, sobre las que soportar una nueva valoración partidista de la prueba practicada, acudiendo en exclusiva a aquella parte de la prueba que pudiera ser más favorable a sus intereses y desautoriza y suplanta el criterio del Juzgador o silencia el resto de la prueba que le es contraria. Así, su recurso parece más un escrito de medicina como si el redactor de la demanda fuera un técnico en la materia que un escrito jurídico.

En definitiva, la valoración conjunta de la prueba realizada por la sentencia impugnada especialmente cuidadosa y ampliamente detallada dando por acreditada de forma rigurosa la correcta actuación conforme a la lex artis del personal de la clínica está plenamente ajustada a Derecho y debe ser confirmada en todos sus extremos.

Tercera. Desestimación del recurso de casación. La sentencia recurrida aprecia de forma intachable jurídicamente la ausencia de responsabilidad de Clínica Parque, S. A.

Como ya se ha señalado, la recurrente a través de una nueva, parcial e interesada revisión de la valoración de la prueba, cambia el sustrato fáctico al que llega la sentencia para dar por acreditada la negligente actuación profesional del personal de la clínica, aplicar a este nuevo escenario fáctico, genéricamente, los artículos 1101, 1902 y 1903 CC, según se aprecie responsabilidad contractual o extracontractual (clase o naturaleza de la responsabilidad sobre la que no efectúa valoración alguna).

No existe razón para considerar que la sentencia impugnada ha violado alguna norma sobre valoración de la prueba, no puede apreciarse, consecuentemente, incumplimiento contractual, acto u omisión doloso o negligente que sea contrario a la lex artis realizada por la clínica y de la que se pueda derivar responsabilidad alguna sea ésta de la clase que sea (contractual o extracontractual).

Finalmente, alude la recurrente a la teoría de resultado desproporcionado para justificar la responsabilidad objetiva médica para sustentar la procedencia del recurso de casación lo que no puede admitirse, por cuanto ese Alto Tribunal ya ha señalado que la responsabilidad médica no es de tipo objetivo.

En este sentido, se transcribe el FD 4.º de la STS de 10 de junio de 2008.

En el presente caso no queda acreditada la concurrencia de un resultado desproporcionado derivado de la intervención de la clínica sino que, además, la actuación de la entidad recurrida fue intermedia en el tratamiento, limitándose a una atención de urgencia a la recurrente para la reducción incruenta de la fractura y la inmediata remisión de la paciente al médico especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología para la revisión, control y seguimiento de la patología, cuya incidencia en el resultado desproporcionado que sugiere la recurrente no está acreditado.

Además, como reconoce la sentencia recurrida, la intervención y técnicas médicas seguidas por el servicio de urgencias de la Clínica Parque son correctas y ajustadas a la lex artis como ha quedado acreditado por la prueba practicada.

Termina solicitando de la Sala, "que teniendo por presentado este escrito, se sirva admitirlo, teniendo por formalizada oposición al recurso de casación e infracción procesal interpuesto de contrario y, previos los trámites oportunos, en su día se dicte sentencia por la que se desestime expresamente el mismo, confirmando la sentencia de la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 12 de junio de 2006, dictada en el rollo de apelación 647/05, con expresa condena en costas".

Undécimo.-- Para la deliberación y fallo del recurso de fijó el día 14 de julio de 2010, en que tuvo lugar, no habiéndose cumplido el plazo para dictar sentencia debido a la elevada carga de trabajo que pesa sobre el Ponente.

Duodécimo.-- En esta resolución se han utilizado las siguientes siglas:

CC, Código Civil.

CE, Constitución Española.

DF, disposición final.

LCU, Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

RC, recurso de casación.

RCIP, recurso extraordinario por infracción procesal.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, quien expresa el parecer de la Sala.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-- Resumen de antecedentes.

1. EI 29 de octubre de 2000 la demandante sufrió, durante el desarrollo de su jornada de trabajo, un accidente laboral, a consecuencia del que resultó con fractura del radio distal de su muñeca izquierda, conocida como fractura tipo "Colles", de la que fue tratada en sus diversas fases por las entidades, clínicas y profesionales médicos contra los que dirigió una demanda de reclamación de daños y perjuicios por dejación de tratamiento quirúrgico, error en el tratamiento médico empleado y dejación de asistencia médica adecuada. Alegaba que la incapacidad permanente total para la profesión habitual que padecía era producto de aquellas deficiencias.

2. El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda por entender, tras un detenido análisis de la prueba, que el tratamiento suministrado a la paciente fue correcto y adecuado a la patología que presentaba; que se adoptaron las medidas que en cada caso, y según su desarrollo, debían considerarse adecuadas; y que en ningún momento se apreció dejadez, abandono o mala praxis.

3. La Audiencia Provincial confirmó esta sentencia fundándose, en síntesis, en que (a) la afirmación de la recurrente sobre el error en el diagnóstico inicial quedaba desvirtuada por los informes periciales; (b) no existía indicio de que el transcurso del tiempo hubiera perjudicado las posibilidades de curación o influido en la evolución de la fractura o en la aparición de la secuela; (c) el proceso terapéutico fue adecuado y correcto, no precisaba especialización en traumatología, no se colocó la mano de la paciente en una posición contraindicada, y debía descartarse que el yeso se colocara excesivamente apretado; (d) debía concluirse que no existió infracción de la lex artis [reglas del oficio], pues la secuela padecida puede aparecer por distintas causas y solo podía evitarse mediante rehabilitación, en la que resulta importante la colaboración de la paciente, que no se produjo.

4. Contra esta sentencia la parte actora interpuso recurso extraordinario de infracción procesal y recurso de casación, los cuales han sido admitidos al amparo del artículo 477.2.2.º LEC, por razón de la cuantía.

Segundo.-- Admisibilidad de los recursos.

Las partes recurridas han alegado diversas causas de inadmisibilidad de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos. Dado que estas causas están estrechamente relacionados con el fundamento de los expresados motivos, serán examinados junto con este.

Recurso extraordinario por infracción procesal

Tercero.-- Enunciación del motivo primero.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

"Que se formula al amparo procesal del artículo 469 2.º de la LEC, Ley 1/2000, infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia, por vulneración de lo estatuido en el artículo 217, en relación con los artículos 326.1, y 348 LEC, y artículo 24 CE, por error en la apreciación de la prueba".

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia incurre en errores de derecho en la apreciación de la prueba al calificar el tipo de fractura, pues así se desprende de determinadas radiografías que obran en autos y de la declaración de determinados peritos, que especifica y analiza detalladamente.

El motivo debe ser desestimado.

Cuarto.-- El error en la valoración de la prueba.

A) Los errores en la valoración de la prueba no pueden ser canalizados por la vía del artículo 469.1.2.º LEC. Este motivo de infracción procesal está reservado, en lo que aquí interesa, al examen del cumplimiento de "las normas procesales reguladoras de la sentencia". Estas normas comprenden el procedimiento para dictarla, la forma y el contenido de la sentencia y los requisitos internos de ella, pero no, con carácter general, las reglas y principios que deben observarse en la valoración de los distintos medios de prueba, los cuales constituyen premisas de carácter epistemológico o jurídico-institucional a las que debe ajustarse la operación lógica de enjuiciamiento necesaria para la resolución del asunto planteado.

La invocación del artículo 469.1.2.º LEC no puede determinar la inadmisión del motivo cuando es clara la infracción en que se fundamenta, como ocurre en el caso examinado. Sin embargo, debe ser tenida en cuenta cuál es la vía adecuada para plantear ante esta Sala errores en la valoración de la prueba, con el fin de determinar el alcance con que esta infracción puede ser invocada y examinada por este Tribunal.

La valoración probatoria solo puede excepcionalmente tener acceso al tribunal de casación cuando se funda, bien en un error patente (SSTS de 20 de junio de 2006, 17 de julio de 2006), bien en la infracción de una norma que tenga por objeto tasar un medio de prueba o establecer su régimen (SSTS de 16 de marzo de 2001, 10 de julio de 2000, 21 de abril de 2005, 9 de mayo de 2005, entre otras). En estos casos, el error en la valoración de la prueba debe plantearse al amparo del artículo 469.1.4.º LEC, por la vía del recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que pueda demostrarse que, siendo manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración efectuada, no supera, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE (SSTS 28 de noviembre de 2008, RC n.º 1789/2003, 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006, 6 de noviembre de 2009, RCIP n.º 1051/2005). En defecto de esta premisa la valoración de la prueba es función de la instancia y es ajena a las potestades de casación (SSTS de 27 de mayo de 2007, RC n.º 2613/2000, 15 de abril de 2008, RC n.º 424/2001).

Este conjunto de reglas impide, si no se demuestra de modo patente la existencia de una infracción de las reglas del discurso lógico aplicables al proceso, (i) tratar de desvirtuar una apreciación probatoria de la sentencia recurrida mediante una valoración conjunta efectuada por el propio recurrente para sustituir el criterio del tribunal por el suyo propio, por acertado que pueda parecer; (ii) postular como más adecuada la valoración de la prueba efectuada por el Juzgado de Primera Instancia frente a la llevada a cabo por el tribunal de apelación (SSTS de 9 de mayo de 2007, RC n.º 2097/2000, 27 de mayo de 2007, RC n.º 2613/2000, 15 de abril de 2008, RC n.º 424/2001, 30 de junio de 2009, RC n.º 1889/2006, 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005), lo que convertiría el recurso en una tercera instancia contraria a su naturaleza y función (STS de 29 de septiembre de 2009, RC n.º 1417/2005); (iii) imputar a la sentencia recurrida falta de motivación por desacuerdo con la valoración efectuada o por no expresar el resultado de la actividad probatoria de manera completa y separada, pues basta que haga referencia a los datos fácticos que considera relevantes para extraer las pertinentes consecuencias jurídicas (SSTS de 31 de enero de 1992, 9 de octubre de 1992, 7 de septiembre de 1992, 18 de octubre de 2006, 16 de noviembre de 2006, 28 de diciembre de 2006, 11 de enero de 2007, 9 de febrero de 2007 y 21 de febrero de 2007); (iv) imputar a la sentencia recurrida no reconocer a determinados elementos de prueba la fuerza de convicción que la parte recurrente considera que debe atribuírseles.

B) La aplicación de esta doctrina al caso examinado conduce a la desestimación este motivo en virtud de las siguientes premisas:

(i) La sentencia recurrida expresa de modo suficiente los razonamientos a través de los cuales llega a la conclusión de que la afirmación de la recurrente sobre el error en el diagnóstico inicial quedaba desvirtuada por los informes periciales.

(ii) En consecuencia, la parte recurrente trata de que se atribuya a determinados medios probatorios, especialmente un dictamen pericial, una fuerza de convicción que la sentencia recurrida, analizando dicha prueba en conjunto con los restantes dictámenes periciales y demás elementos probatorios, no le ha reconocido.

Quinto.-- Desestimación del motivo segundo.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

"Que se formula al amparo procesal del artículo 469.2 de la LEC, Ley 1/2000, infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia, por vulneración de lo estatuido en el artículo 217 LEC, en relación con los artículos, 326.1, 270, y 348 del mismo texto legal y artículo 24 CE, porerror en la apreciación de la prueba".

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia recurrida incurre en error de Derecho en la apreciación de la prueba en relación con determinada radiografía y determinado informe pericial, que analiza detalladamente, de los cuales a su juicio se desprende que la demora en la reducción de la fractura, en contra de lo que afirma la sentencia, incidió en las lesiones que mantiene la recurrente.

El motivo debe ser desestimado, aplicando la doctrina expuesta al examinar el motivo primero, en virtud de los siguientes razonamientos:

(i) La sentencia recurrida expresa de modo suficiente los razonamientos a través de los cuales llega a la conclusión de que no existía indicio de que el transcurso del tiempo hubiera perjudicado las posibilidades de curación o influido en la evolución de la fractura o en la aparición de la secuela.

(ii) La parte recurrente trata de que se atribuya a determinados medios probatorios, especialmente una determinada radiografía y un determinado dictamen pericial, una fuerza de convicción que la sentencia recurrida, analizando dicha prueba en conjunto con los restantes dictámenes periciales y demás elementos probatorios, no le ha reconocido.

Sexto.-- Desestimación del motivo tercero.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

"Que se formula al amparo procesal del artículo 469.2 de la LEC, Ley 1/2000, infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia, por vulneración de lo estatuido en el artículo 217 LEC, en relación con los artículos 326.1, 270, y 348 del mismo texto legal, y artículo 24 CE, por error de Derecho en la apreciación de la prueba".

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia recurrida incurre en error de Derecho en la apreciación de la prueba en relación con determinada fotografía de la recurrente y determinadas pruebas periciales, que analiza detalladamente, de las que a su juicio se desprende que la mano de la paciente se colocó en una posición inadecuada, en contra de lo que afirma la sentencia.

El motivo debe ser desestimado, aplicando la doctrina expuesta al examinar el motivo primero, en virtud de los siguientes razonamientos:

(i) La sentencia recurrida expresa de modo suficiente los razonamientos a través de los cuales llega a la conclusión de que no se colocó la mano de la paciente en una posición contraindicada.

(ii) La parte recurrente trata de que se atribuya a determinados medios probatorios, especialmente una determinada fotografía de la recurrente y determinadas pruebas periciales, una fuerza de convicción que la sentencia recurrida, analizando dicha prueba en conjunto con los restantes dictámenes periciales y demás elementos probatorios, no le ha reconocido.

Séptimo.-- Desestimación del motivo cuarto.

El motivo cuarto se introduce con la siguiente fórmula:

"Que se formula al amparo procesal del artículo 469.2.º de la LEC, Ley 1/2000, infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia, por vulneración de lo estatuido en el artículo 217 LEC, en relación con los artículos 326.1, y 270 LEC, y artículo 24 de la Constitución Española, por error en la apreciación de la prueba".

El motivo se funda, en síntesis, en que la sentencia recurrida incurre en error de Derecho en la apreciación de la prueba en relación con determinada fotografía de la recurrente y determinadas pruebas periciales, que analiza detalladamente, de las cuales, a su juicio, se desprende que el yeso, en contra de lo que afirma la sentencia, se colocó excesivamente apretado o con un método inadecuado que imposibilitaba la movilidad de los dedos.

El motivo debe ser desestimado, aplicando la doctrina expuesta al examinar el motivo primero, en virtud de los siguientes razonamientos:

(i) La sentencia recurrida expresa de modo suficiente los razonamientos a través de los cuales llega a la conclusión de que debía descartarse que el yeso se colocara excesivamente apretado.

(ii) La parte recurrente trata de que se atribuya a determinados medios probatorios, especialmente una determinada fotografía de la recurrente y determinadas pruebas periciales, una fuerza de convicción que la sentencia recurrida, analizando dicha prueba en conjunto con los restantes dictámenes periciales y demás elementos probatorios, no le ha reconocido.

Octavo.-- Desestimación del recurso.

No considerándose procedente el motivo en que se funda el recurso extraordinario por infracción procesal, procede entrar en el examen del recurso de casación, con arreglo a la DF decimosexta, 6.ª, LEC, pero no se imponen las costas a la parte recurrente por concurrir los presupuestos que contempla el artículo 394, en relación con el 398 LEC.

Recurso de casación

Noveno.-- Enunciación del motivo primero.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

"Que se formula al amparo procesal del artículo 477.1 LEC, infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso por vulneración de lo estatuido en el artículo 1101 CC (si se aprecia la responsabilidad como contractual), y en el artículo 1902 y 1903 CC (si se aprecia responsabilidad extracontracual) y su interpretación jurisprudencial y por infracción de los artículos 25 y 26 de la Ley de consumidores y usuarios, Ley 26/1984, en relación con el artículo 28.2 del mismo texto legal, y artículo 24 CE ".

El motivo se funda, en síntesis, en que la doctrina jurisprudencial sobre responsabilidad sanitaria en relación con la aplicación de la legislación de consumidores conduce a la conclusión de que existe responsabilidad en los demandados, pues una simple fractura de muñeca ocasionó a la recurrente una incapacidad permanente total para la profesión habitual sin justificación alguna.

El motivo debe ser desestimado.

DECIMO. - No-aplicación de la legislación de consumidores a los actos médicos.

En la fundamentación de este motivo se contienen argumentaciones heterogéneas que dificultan su examen. Descartados aquellos aspectos que comportan una revisión implícita de la valoración de la prueba efectuada por la sentencia recurrida, la Sala considera que el núcleo de la fundamentación de este motivo se refiere a la no-aplicación de los criterios de responsabilidad objetiva establecidos en la LCU para la apreciación de responsabilidad médica. Será esta, en consecuencia, la única cuestión examinada.

La responsabilidad por productos y servicios defectuosos fundada en la LCU, según la más reciente jurisprudencia, no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc [reglas del oficio adecuadas al caso]. Por esta razón la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios (SSTS de 5 de febrero de 2001; 26 de marzo de 2004; 17 de noviembre de 2004; 5 de enero y 26 de 2007; 4 de junio y 20 de noviembre 2009).

La aplicación de esta doctrina conduce a la desestimación del motivo, pues la parte demandante ha fundado sus pretensiones atribuyendo los daños padecidos básicamente a determinados actos u omisiones en el tratamiento y la asistencia médica y quirúrgica, respecto de las cuales se ha declarado que no ha existido incumplimiento alguno de la buena praxis médica.

Undécimo.-- Enunciación del motivo segundo.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

"Que se formula al amparo procesal del artículo 477.1 LEC, infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, en relación a la doctrina jurisprudencial sobre el daño desproporcionado del que se desprende la culpabilidad del autor corresponde a la regla res ipsa loquitur [la cosa habla por sí misma] que se refiere a una evidencia que crea una deducción de negligencia y ha sido tratada profusamente por la doctrina angloamericana y la regla del Anscheinsbeweis [apariencia de prueba] de la doctrina alemana y, asimismo de la doctrina francesa de la faute virtuelle [culpa virtual], por lo requiere que se produzca un evento dañoso de los que normalmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, que dicho evento se origine por alguna conducta que entre en la esfera de la acción del demandado aunque no se conozca el detalle exacto, por infracción del artículo 1101 CC (si se aprecia la responsabilidad como contractual) por infracción de los artículos 1902 y 1903 (si se aprecia responsabilidad extracontracual) y su interpretación jurisprudencial y por infracción de los artículos 25 y 26 de la Ley de consumidores y usuarios, Ley 26/1984, en relación con el artículo 28.2 del mismo texto legal, y 24 CE ".

El motivo se funda, en síntesis, en que existió un daño desproporcionado, en relación con una simple fractura de muñeca, pues con un tratamiento inicial adecuado y un posterior seguimiento médico tales daños no se producen.

El motivo debe ser desestimado.

Duodécimo.-- La responsabilidad médica y la doctrina del daño desproporcionado.

En general, la obligación del médico y, en general, del personal sanitario, no es la de obtener en todo caso la curación del paciente, sino la de proporcionarle todos los cuidados que requiera, según el estado de la ciencia y de la lex artis ad hoc [reglas del oficio adecuadas al caso] (STS de 24 de marzo de 2005, RC n.º 4088/1998).

En el terreno del diagnóstico, la obligación del médico es la de realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento. Sólo la omisión de las pruebas exigibles en atención a las circunstancias del paciente, y el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas, pueden servir de base para declarar su responsabilidad (STS de 15 de febrero de 2006).

En el ámbito de la responsabilidad del profesional médico debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para los supuestos tasados (art. 217.5 LEC). El criterio de imputación del artículo 1902 CC se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles (STS 24 de noviembre de 2005).

La efectividad del derecho al resarcimiento del perjudicado y el efecto indirecto de prevención, que constituyen principios propios del Derecho de daños, exige que se module en determinados casos, bien la imputación objetiva de los daños al profesional sanitario, bien la valoración del elemento subjetivo de la culpa o negligencia, como ocurre en los casos en los que se aprecia la producción de un resultado de daño desproporcionado. En virtud del principio de facilidad y proximidad probatoria, el profesional médico puede estar obligado a probar las circunstancias en que se produjo el daño si se presenta un resultado de daños generado en la esfera de acción del demandado de los que habitualmente no se producen sino por razón de una conducta negligente, dado que entonces el enjuiciamiento de la conducta del agente debe realizarse teniendo en cuenta, como máxima de experiencia, la necesidad de dar una explicación que recae sobre el que causa un daño no previsto ni explicable en su esfera de actuación profesional (SSTS de 23 de mayo de 2007, y 8 de noviembre 2007, RC n.º 3976/2000).

Con arreglo a la anterior doctrina no son aceptables las argumentaciones de este motivo del recurso que parecen defender una concepción objetiva de la responsabilidad médica fundada en la existencia de un resultado de daños, o a sostener que los médicos actuantes estaban obligados a demostrar que la secuela padecida no fue debida a su negligencia, puesto que la sentencia destaca, entre otros extremos, que el tratamiento fue adecuado, que la secuela padecida puede aparecer por distintas causas y que solo podía evitarse mediante rehabilitación, en la que resulta importante la colaboración de la paciente, que no se produjo.

Decimotercero.-- Desestimación del recurso.

La desestimación del recurso de casación comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el art. 487 LEC, pero no se imponen las costas a la parte recurrente por concurrir los presupuestos que contempla el artículo 394, en relación con el 398 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.


FALLAMOS


 
1. Se desestiman los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D.ª María Virtudes contra la sentencia de 12 de junio de 2006 dictada por la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife en el rollo de apelación n.º 647/2005, cuyo fallo dice:

"Fallo

"Se desestima el recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Elena Rodríguez de Azero Machado, en nombre y representación de D.ª María Virtudes contra la sentencia dictada el día 30 de junio de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de esta Ciudad, en los autos de Juicio Ordinario n.º 1131/2003, que se confirma íntegramente. Y todo ello, sin hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada".

2. No ha lugar a casar por los motivos formulados la sentencia recurrida, que resulta confirmada con este alcance.

3. No se imponen las costas del recurso extraordinario por infracción procesal y del recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Firmado y rubricado.- Juan Antonio Xiol Rios.-Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.-Encarnacion Roca Trias.-Rafael Gimeno-Bayon Cobos

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Juan Antonio Xiol Rios, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.


Este documento reproduce el texto distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), en cumplimiento de las condiciones generales de reutilización establecidas por el artículo 3.6 del Reglamento 3/2010, sobre reutilización de sentencias y otras resoluciones judiciales.
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