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Sentencia A.P. Oviedo 347/2000 de 7 de diciembre


 RESUMEN:

Matrimonial: Separación contenciosa. Atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar al esposo. Hijos menores. Escasos igresos de la esposa que vive en casa de sus padres en donde adquirió mobiliario para su hijo menor. Matrimonial: Régimen económico-matrimonial de gananciales. Medidas de administración y disposición de bienes. Dinero procedente de fondo de inversión. Improcedencia. Duda del carácter ganancial o privativo del bien.

SECCION SEPTIMA

GIJON

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE:

D. JOSE LUIS CASERO ALONSO

MAGISTRADOS:

D. JULIAN PAVESIO FERNÁNDEZ

D. VICTOR COVIAN REGALES

Rollo núm. 597/2000

SENTENCIA N° 347/2000

En Gijón, a siete de Diciembre de dos mil.

VISTOS, por la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Juicio de separación contenciosa núm. 637/98, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Gijón, que dieron lugar al Rollo núm. 597/2000; entre partes, como apelante, Diana, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Fole López, bajo la dirección letrada de Dña. Isabel Nuño Rivero, en sustitución de Ana García Boto, interesando la revocación de la Sentencia; y como apelado, Alberto, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ucha Tomé, bajo la dirección letrada de D. Ernesto Tuñón Noyón.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-El Juzgado de Primera Instancia núm. 4, de Gijón, dictó Sentencia de fecha 24 de Abril de 2.000, en los autos de Juicio de separación contenciosa Núm 637/98, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Manuel Fole López, en nombre y representación de DOÑA Diana, contra DON Alberto, que fue representado por la Procuradora Doña Inés Ucha Tomé, y también parcialmente la reconvención de ésta contra aquélla, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro haber lugar a lo siguiente: 1.º) A la separación definitiva de los cónyuges. 2°) Una vez fume la presente resolución, quedará disuelto el régimen económico matrimonial, que se liquidará en fase de ejecución de sentencia. 3.º) Se atribuye a Doña Diana la guarda y custodia del hijo común menor de edad. 4.º) Don Alberto podrá disfrutar de visitas y vacaciones con su hijo menor en la forma prevista en el auto de medidas dictado el día dos de julio de 1999, el cual se da por reproducido en este aspecto. 5.º) Se atribuye a D. Alberto el uso exclusivo del que fue hogar conyugal. 6.º) D. Alberto contribuirá a la atención de las cargas comunes integradas por las necesidades del hijo menor, satisfaciendo mensualmente la cantidad que suponga el veinte por ciento de sus percepciones salariales o de pensión netas por todos los conceptos, practicándose, para su aseguramiento, las oportunas retenciones de haberes en la entidad pagadora de los mismos, quien las ingresará, directamente, en la cuenta bancaria que la destinataria designe. 7.º) En lo que se refiere a la pretensión reconvencional referida al fondo de inversión existente en Mapfre, estarán las partes a lo acordado en el auto de medidas provisionales y a lo que se decida en fase de ejecución de sentencia, en expediente de liquidación de gananciales. 8.º) No ha lugar a hacer especial pronunciamiento referente a las cotas."

Segundo.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación procesal de Diana, se interpuso recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, remitiéndose los autos a esta Sección, formándose Rollo de apelación núm. 597/2000, y previos los trámites legales, quedaron vistos para sentencia.

Tercero.-En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE LUIS CASERO ALONSO.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-Decretada la separación judicial de los cónyuges Dña. Diana y D. Alberto en proceso matrimonial promovido por la primera de los citados, esta parte se alza frente a la sentencia que así decide planteando, con carácter principal, la nulidad del proceso por infracción del derecho de defensa y, con carácter subsidiario y para el caso de que dicha petición fuere desestimada, muestra su desacuerdo con las medidas relativas a la atribución del uso y disfrute del domicilio que fuera conyugal; régimen de comunicación y visita del recurrido con el menor y administración y disposición de ciertos bienes por la recurrida reputados gananciales. De todos y cada uno de los motivos de recurso pasamos a dar cuenta.

Segundo.-Funda la recurrente la petición de nulidad de todo lo actuado desde el auto de 18-10-99 (folio 69), que acuerda la conversión del expediente en contencioso, en que la Ley no prevé tal posibilidad y que al así decidir el Juzgador a quo le privó de la posibilidad de promover incidente de oposición frente al auto de fecha 2 de Julio de 1999 recaído en expediente de medidas provisionales n° 696/98 del Juzgado.

Ciertamente el caso de autos es singular. Iniciado el expediente matrimonial como contencioso, al amparo de la D.A 5 de la Ley de 7 de Julio de 1981, se transforma, a petición de los interesados, en uno de mutuo acuerdo (Regla 5, letra K de la dicha Disposición) pero acontece que uno de los cónyuges no ratifica el Convenio decidiendo, entonces, el Juzgador a quo, su conversión, de nuevo, en contencioso y tramitándose de esta guisa, como si nunca se hubiera producido quiebra alguna en su desarrollo.

Ciertamente, también que la Ley no contempla tal situación, pero de ello no cabe seguir como única conclusión posible que la niega.

Claro es, presidida la materia relativa a las crisis matrimoniales por el principio de la voluntad consensuada entre los cónyuges con el límite derivado de lo indisponible, no pudo menos que prever la posibilidad de la transformación del inicial expediente contencioso en consensuado (D.A. 5 de la Ley citada regla 5 letra K); lo que no alcanzo a concebir es la posibilidad de que los cónyuges ya consensuados se desdijesen y abandonasen la inicial postura de concordia.

Naturalmente, para el supuesto de iniciarse el proceso de mutuo acuerdo (D.A. 6 de la Ley) esto significaría la crisis definitiva e irrevisible del mismo pues, cabalmente, desaparece el objeto del proceso sometido a examen cual es el convenio propuesto.

Por el contrario, cuando el procedimiento se inicia en forma contenciosa, se transmuta, luego, en consensuado y, sin embargo, sí, al fin, el consenso falla o se frustra, salvo la concurrencia de especiales o sobrevenidas circunstancias que así lo justifiquen, y que puestas en evidencia habrán de ser debidamente ponderadas, ningún perjuicio se causa a las partes, firmes en su propósito de separación o divorcio, si el proceso se continúa en forma contenciosa retrotrayendo lo actuado a aquel punto que deje incólumes los derechos de defensa de una y otra parte.

Y esto es lo que aconteció en el caso de autos. Tan es así, que, contestada la demanda contradictoria inicial por el demandado, apreció el Juzgador la posibilidad de una reconvención implícita, y de ella dio traslado a la recurrente quién se defendio al efecto sin, para nada, alegar nulidad o indefensión.

Pero es que, como bien advierte el recurrido, esta petición es cuestión nueva introducida en la alzada pues, debidamente oída la recurrente sobre la situación procesal creada por la negativa del recurrido a ratificarse, el Juzgador a quo decidio la transformación del expediente, de nuevo, en contencioso y frente a lo así resuelto la recurrida se aquietó continuando el procedimiento por sus trámites.

Tercero.-Pasando al análisis de la petición subsidiaria relativa a diversas medidas, procede su análisis por separado.

El Juzgador a quo atribuyó el domicilio conyugal al esposo y recurrida. La esposa recurrente muestra su disconformidad y, sin embargo, tal motivo de recurso debe ser rechazado.

Los contendientes tienen un hijo común, Tomás, nacido el 8 de Febrero de 1998, cuya guarda y custodia se otorga a la recurrente. Esta vive, con el menor en el domicilio de sus padres y en compañía de estos. La recurrente desarrolla ocupación laboral remunerada en horario de mañana y tarde incluidos sábados por la mañana; durante ese tiempo son sus padres los que se encargan de la atención del menor.

Por último, su escaso salario no le permite, de momento, sufragar los gastos de un domicilio independiente. Así se sigue de la propia confesión de la recurrente en expediente de medidas provisionales (folios 143 y 144), de las manifestaciones como testigo de su padre en dicho proceso (folios 146 y 147) o del propio escrito de alegaciones finales de la parte a modo de minuta para la vista (apartado III, folio 281). Tan es así que en el dicho expediente de medidas reconoció había adquirido para el menor un mobiliario que se instaló en casa de sus padres.

Esto así, si es el interés del menor el que debe presidir la decisión de las medidas a adoptar y, también, claro es, la relativa al uso y disfrute del domicilio conyugal, claro es que lo más conveniente para el menor no es ir a vivir al que fuera domicilio conyugal.

Por tanto, en esto, se desestima el recurso.

Cuarto.-En lo que sí lleva razón la recurrente es en cuanto al régimen de visitas dispuesto en beneficio del recurrido.

Se entiende que el motivo de discrepancia se refiere exclusivamente al régimen dispuesto hasta que el menor alcanza la edad de 3 años, pues se queja de la recurrente que, al decretarse las visitas durante todos los fines de semana (Sábados y Domingos), se le priva de estar en su compañía, precisamente, en las horas de ocio y cuando puede dedicar mayor atención a su hijo.

El reproche a la recurrida es justificado y lógico. Ya se ha expuesto con motivo del tratamiento de la medida relativa al domicilio conyugal, que la recurrente trabaja durante toda la semana, mañana y tarde, encargándose, en ese tiempo, del menor sus padres. Lógico es, entonces, que durante el fin de semana sea cuando este pueda dedicar a su hijo una mayor atención; lógico también que se posibilite tal contacto.

Por tanto, el régimen de visitas del recurrido con el menor será de fines de semana alternos. En los fines de semana que al recurrido no corresponda la visita podrá comunicar con el menor martes y jueves de las 17 a las 20 horas en verano y primavera, y de las 17 a las 19 en invierno.

Quinto.-Queda por abordar lo relativo a la administración y disposición de determinados bienes. Estos son la cuantía de 3.000.000 de pesetas procedentes de un fondo de inversión y respecto de la que la recurrida decretó su retención, pudiendo disponer con la parte de la mitad.

La recurrente no entiende posible ni procedente la medida. Pondera la inexistencia de norma que ampare tal pronunciamiento, pues el Art. 95 del C.C. se limita a disponer que la sentencia firme recaída en el proceso matrimonial produce la disolución del régimen económico matrimonial, pero sin prever la adopción de medida alguna de administración o garantía.

Sin embargo, tal posibilidad encontraría acomodo en el Art. 91 del mismo cuerpo legal que expresamente se refiere, entre otras medidas, a la relativa a la liquidación del régimen económico y a la adopción de las cautelas y garantías respectivas y precepto que debe ponerse en relación con el Art. 103.4 del C.C. y también en los artículos 1388, 1384 y 1394, todos del C.C., pues de todos ellos se extrae el criterio de la posibilidad de la adopción de garantías y cautelas cuando las circunstancias lo aconsejen y todo ello, claro es, con carácter provisional, en tanto no se proceda, en ejecución de sentencia, a la liquidación del haber lo que, si se desarrolla en vía jurisdiccional, determinará la aplicación de las cautelas específicas que la Ley rituaria en tal caso prevé (Art. 1068 y sgtes. LEC.).

Por tanto, cupiendo duda sobre el carácter ganancial o privativo de todo o parte del dinero a quo se refiere el extremo del recurso, la orden de retención entendida como regla de administración, puede y debe compartirse, pero de lo que no puede estarse de acuerdo es con la facultad concedida a cada parte de disponer de la mitad. Tal decisión ataca la razón de la propia medida cual es la conservación de un patrimonio que se presume ganancial hasta su ordenada liquidación, y puede producir perjuicios innecesarios si, como se debate, se concluye que no todo el montante es ganancial y, sobre todo, siendo que su destino debiera ser la satisfacción de las cargas propias del matrimonio, ninguna circunstancia se conoce que justifique otorgar a cualquiera de los cónyuges la posibilidad de su disposición para aquellos fines.

Esto así, debe decaer la facultad concedida de disposición.

Sexto.-La estimación parcial del recurso conlleva no se haga expreso pronunciamiento en costas.


FALLAMOS:


 
Que debemos de ESTIMAR y estimamos parcialmente el recurso formulado por Diana, contra la sentencia de fecha 24 de Abril de 2.000, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Gijón, en los autos de juicio de separación contenciosa núm. 637/98, y revocamos la recurrida parcialmente y solo en lo que a continuación sigue, confirmándola en lo demás:

A)Que hasta que el hijo común alcance la edad de tres años, el padre podrá visitarlo y tenerlo en su compañía fines de semana alternos (sábados y domingos) desde las 12 a las 20 horas y martes y jueves desde las 17 a las 20 horas, en verano y primavera, y de las 17 a las 19 horas en invierno en los fines de semana que no le corresponda la visita, permaneciendo, en todo lo demás, el régimen de visitas dispuesto por la recurrida.

B)Se retira la facultad de disposición hasta la mitad concedida a los cónyuges sobre la cantidad ordenada de retención por el Auto de fecha 2 de Julio de 1.999, recaído en expediente de medidas provisionales núm. 696/98 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de los de esta Villa.

No se hace expreso pronunciamiento en costas respecto de las de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificado al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado- Ponente que la ha dictado en Audiencia Pública. Doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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