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Sentencia A.P. Málaga 53/2007 de 24 de enero


 RESUMEN:

Matrimonial: Modificación de medidas. Vivienda familiar. Interés más necesitado de protección. Extinción de pensión de alimentos a hija mayor de edad. Mantenimiento provisional de la vivienda para la esposa hasta la liquidación del régimen económico. Matrimonial: Alimentos. Falta de legitimación pasiva de la hija mayor de edad. Matrimonial: Procedimiento. Modificación de medidas. Contestación por escrito a la demanda. Error judicial.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.º UNO DE COÌN

JUICIO MODIFICACION DE MEDIDAS N.º 155 DE 2006

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL N.º 1080 DE 2006

SENTENCIA N.º 53/07

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistrados:

D. JOSE JAVIER DÍEZ NÚÑEZ

DÑA. INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO

En Málaga a veinticuatro de Enero de dos mil siete.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Modificaciones de Medidas n.º 155 de 2006, procedentes del Juzgado de Primera Instancia n.º Uno de Coín, seguidos a instancia de D. Romeo, representado en el recurso por el Procurador D. Francisco José Martínez del Campo y defendido por el Letrado D. Diego Agüera San Martín contra Dña. Diana, representado en el recurso por la Procuradora Dña. Francisca Valderrama González y defendida por la Letrada Dña. Ana Isabel Méndez Madueño, y contra DÑA. Flora, representada en el recurso por el Procurador D. Santiago Suárez de Puga Bermejo, y defendida por el Letrado D. Marco A. García Ramos, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto dictado en el citado juicio.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-El Juzgado de Primera Instancia número Uno de Coín dictó Auto de fecha once de Julio de dos mil seis, en el juicio de Modificación de Medidas n.º 155 de 2006 del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: "ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador D. Salvador Enríquez Villalobos en nombre y representación de D. Romeo frente a D.ª Diana y D.ª Flora, con los siguientes pronunciamientos:

Primero.-SE DECLARA EXTINGUIDA la obligación alimenticia establecida por sentencia de divorcio de fecha 26 de mayo de 2000 a cargo de D. Romeo respecto de su hija D.ª Flora.

Segundo.-SE MANTIENE la atribución del uso y disfrute a D.ª Diana de la que fuera vivienda familiar, sita en la Avenida de DIRECCION000 número NUM000 de la localidad de Guaro, hasta el momento en que tras la liquidación del régimen económico de gananciales que rigió su matrimonio con el Sr. Flora y a resultas de tal liquidación se proceda a la adjudicación o a la venta del inmueble.

Tercero.-No procede hacer expresa imposición de costas."

Segundo.-Contra el expresado Auto interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el demandante, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 24 de Enero de 2007, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

Tercero.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO.

.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-Solicita la parte recurrente la revocación parcial de la resolución apelada y el dictado de otra que conceda el uso y disfrute de la vivienda familiar a favor del apelante, alegando que tiene la condición de bien privativo del marido y no existe razón que aconseje mantener en su uso y disfrute a las demandadas.

Segundo.-Previamente a entrar a conocer del fondo del recurso, la Sala debe hacer unas observaciones de naturaleza procesal al menos para que nadie crea que se le han pasado desapercibidas, aunque, como luego veremos, carecerá de relevancia para el fallo, pero el Derecho Procesal tiene la naturaleza de Derecho Público y, por tanto, no es disponible y sus normas han de ser observadas por todo el mundo, tanto por jueces y secretarios como por abogados y procuradores. La tramitación del procedimiento no ha sido la correcta, pues si bien existían dudas en la redacción del artículo 775.2, entendiendo la doctrina errónea la remisión que hacía al artículo 771 por considerar que debía ser al 770, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, tras la Ley 15/2005, que entró en vigor al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, lo que tuvo lugar al día 9 de Julio de 2005, se disipa la duda al reformarse el referido apartado 2 del artículo 775 y establecer la remisión al artículo 770 para la modificación de las medidas definitivas, por lo que la providencia de 13 de Marzo de 2006, por la que se admitió a trámite este procedimiento no es correcta cuando aplica el artículo 771 y convoca a las partes a una comparecencia, debiendo haber dado traslado a la parte demandada por veinte días para que contestase a la demanda, como establece el artículo 770 por remisión a las normas del capítulo I, concretamente al artículo 753, convocando luego a la vista del juicio verbal. No obstante este error del tribunal, no fue advertido por las partes que dejaron cobrase firmeza la providencia sin recurrirla en reposición, y no lo han hecho objeto de sus alegaciones en esta apelación, principalmente la parte demandada, a la que se le impidió contestar por escrito a la demanda, y que curiosamente no apela contra el fallo que estima prácticamente en todo la reclamación, por lo que, no habiéndose causado indefensión, no procede declarar la nulidad, bastando con que esta Sala dé a la resolución la forma correcta que debió adoptar si su tramitación hubiera sido la que procedía, la sentencia en lugar de la forma de auto que se utilizó.

Tercero.-Otro punto que merece una atención previa es la constitución de la relación jurídica procesal. En los procedimientos de divorcio, nulidad o separación, sólo pueden ser parte los cónyuges, y en las medidas que estos pronunciamientos conllevan se incluye como una de ellas el modo como se distribuirán la obligación alimenticia, no cuestionada, respecto a sus hijos menores. Al añadirle la reforma de la Ley 11/1999 un segundo párrafo al artículo 93 del Código Civil, no vino sino a dar consagración legislativa a una práctica común de los tribunales, que aunque los hijos sean mayores, esto es, hayan cumplido 18 años, si continúan en el domicilio familiar, también deberá contemplarse esa situación en las medidas entre los cónyuges pues habrá de proveer en que proporción la cubren, pero no les convierte en parte de estos procesos, ni pueden personarse en ellos, sin que esto les cause indefensión pues, llegado el caso, podrán formular su propia reclamación de alimentos, que sería contra ambos progenitores. No puede, por tanto, tenerse por parte a la hija, y muestra de ello es la situación absurda de que, declarada extinguida la obligación alimenticia que se estableció a su padre para con ella, aquietada al pronunciamiento, haga alegaciones al oponerse al recurso sobre qué cónyuge es el más necesitado de protección o si cabe o no cabe hacer liquidación de la sociedad de gananciales.

Cuarto.-Respecto al fondo del litigio es lo cierto que la resolución apelada otorga todo cuanto pide el demandante, pues da por terminada la obligación de la pensión alimenticia a la hija, motivándolo en que ésta es mayor de edad, ha dejado de estudiar y tiene un hijo con una persona con la convive, por lo que ya ha dejado de pertenecer a esa familia al formar la suya propia y pasar de hija a madre en su nueva situación. Consecuencia de ello es que, siendo el motivo de la asignación del domicilio a la madre, que fuese la custodia de la hija común, y habiéndose extinguido esa situación, no existe interés que sea más necesitado de protección, y así lo afirma el fundamento de derecho cuarto de la resolución apelada, por lo que el domicilio habrá de ser objeto de la liquidación de la sociedad conyugal, lo que el marido puede pedir ya, y el mantenimiento el uso de la vivienda a la esposa es sólo -mientras esto se produce, por lo que carece de sentido la petición del recurrente, que solo obedece a no haber leído con detenimiento el citado fundamento de derecho cuarto, y es en esa vía donde en la oportuna formación de inventario se puede debatir si el domicilio es en todo o en parte ganancial o si es absolutamente privativo del esposo, no siendo oportuno ahora hacer ningún pronunciamiento al respecto, ni siquiera una aproximación que pudiera entenderse como que se está prejuzgando el objeto de otro procedimiento posterior.

Quinto.-Dada la naturaleza del recurso y de la materia que se ha debatido, aunque se confirme la resolución, ha sido preciso hacer puntualizaciones de tipo procesal que ha implicado un cambio en la realidad, aunque haya sido adjetiva, por lo que será de aplicación el apartado 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para las costas.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.


FALLAMOS:


 
que, estimando el recurso de apelación que ante la Sala ha mantenido el Procurador D. Francisco José Martínez del Campo en nombre y representación de D. Romeo, debemos declarar y declaramos falta de legitimación pasiva de la hija codemandada, confirmando en cuanto al fondo el pronunciamiento del auto, que debió revestir la forma de sentencia, dictado el día once de Julio de dos mil seis por el Juzgado de Primera Instancia n.º UNO de Coín en el Juicio de Modificación de Medidas n.º 155 de 2006, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

Publicación.-Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por Ilm. Sr. Magistrad Ponente, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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