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Sentencia A.P. Orense de 28 de marzo de 2007


 RESUMEN:

Matrimonial: Divorcio. Reconvención. Efectos comunes. Atribución de la vivienda familiar con carácter retroactivo. Improcedencia. Se señala que el el derecho de uso del domicilio conyugal se caracteriza por su provisionalidad y temporalidad. Matrimonio: Contribución a la cargas familiares. Hijos mayores. Cuantificación. Mayores ingresos del marido que de la mujer a la que, por ese motivo, se le atribuye el uso de la vivienda.

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la

siguiente

SENTENCIA NÚM.

En la ciudad de Ourense a veintiocho de marzo de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio de Divorcio procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Ourense, seguidos con el n.º 601/05, rollo de apelación núm. 387/06, entre partes, como apelante D.ª Emilia, representada por la Procuradora D.ª INÉS FERNÁNDEZ RAMOS, bajo la dirección del Letrado D. JOSÉ ANOTONIO SOMOZA BLANCO y, como apelado, D. Eduardo, representado por el procurador D.ª ANTONIO PÉREZ FUERTES, bajo la dirección del Abogado D. JAVIER PUERTAS GARCÍA. Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Ángela Domínguez Viguera Fernández.


I - ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 8 de julio de 2006, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Antonio Pérez Fuertes, en nombre y representación de d. Eduardo contra D.ª Emilia, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio de los litigantes por causa de divorcio, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, acordando las siguientes medidas: 1.- Se atribuye a la esposa y a su hijo Rubén el uso y disfrute del domicilio familiar hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales. 2.- D. Eduardo deberá contribuir por mitad al abono del préstamo personal concertado por los esposos con la entidad Caixanova, así como al pago por mitad de todas aquellas cargas e impuestos que se hallen pendientes y que en lo sucesivo recaigan sobre la propiedad de la vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales.".

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de D.ª Emilia recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Se acepta la fundamentación jurídica en tanto no contradiga lo expuesto a continuación

Primero.-Impugna la parte apelante las medidas de orden económico establecidas en la sentencia apelada, como son, la atribución del uso de la vivienda familiar a la esposa, establecido únicamente con carácter temporal y hasta la liquidación de la sociedad ganancial. En segundo término, se impugna la desestimación de la cantidad interesada por concepto de contribución a las cargas del matrimonio (150€ mensuales). Y finalmente la denegación de la pensión compensatoria también deducida en el escrito de contestación a la demanda, que se materializaba, según lo alegado en el escrito de contestación, en la atribución vitalicia del uso de la vivienda familiar o en el derecho de uso también vitalicio, interesado por el mismo concepto. La razón judicial de la denegación de esta última pretensión, vino determinada por consideraciones de orden procesal, mas que de derecho material, puesto que se dedujo sin formular reconvención en la forma establecida en el art. 770-2.º Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el 406-3.º del mismo texto legal. De forma que, tampoco se le dio traslado al demandado, ni, consiguientemente, pudo oponerse, ni articular prueba al respecto. En efecto, la nueva Ley procesal civil suprimió la llamada reconvención implícita, y así conforme a los art. 406.3.º Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el art. 770-2.º, sólo será admisible si se articula conforme a lo dispuesto en el art. 399 del mismo texto legal.

Este régimen procesal rige también en los procesos de separación o divorcio respecto de aquellas pretensiones en las que impera el principio dispositivo, y de rogación, que no pueden establecerse de oficio, sin que el titular del derecho las formule, como sucede respecto de la pensión compensatoria de naturaleza jurídico privada sin interferencia de intereses de orden público, ni de intereses que no sean los puramente particulares de los cónyuges supuestamente acreedor y deudor de la pensión, y como tal, disponible y aún renunciable (art. 6.2 Cc), según tiene reconocido reiterada jurisprudencia. De forma que, según el principio de congruencia no puede establecerse sin que medie petición expresa de la parte deducida en legal forma y sin que se demuestre la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el art. 97 del Cc. Y en el presente caso, resultando que la parte demandada apelante instó la pensión compensatoria en el escrito de contestación a la demanda, sin formular reconvención expresa y sin acomodarse a la forma prevista en los preceptos precedentemente citados, ha de concluirse que el juez de instancia actuó congruentemente, acatando las normas procesales y atendiendo al derecho a la tutela judicial efectiva de la parte contraria, a la que no se oyó sobre la procedencia de tal derecho.

Por otra parte, la pretensión deducida "ex novo" en la alzada de nulidad de actuaciones, por no haberse dado traslado de la "pretendida" reconvención al actor, devienen extemporánea, al no haber recurrido la parte apelante la providencia dictada por el juzgado en 27 de marzo de 2006 mediante la cual se tenía por contestada la demanda y se convocaba a las partes a la celebración de vista. Y tampoco resultaría procedente puesto que no se vulneró ninguna norma de procedimiento y la indefensión que se hubiere podido producir a la demandada fue imputable a su propia actuación procesal.

Segundo.-El segundo motivo de recurso viene constituido por atribución que interesa del uso de la vivienda familiar con carácter vitalicio al amparo de lo dispuesto en el art. 96 Cc, pretensión que también devienen improcedente, en tanto que el derecho de uso de la vivienda familiar regulado en dicho precepto se caracteriza por su "provisionalidad y temporalidad",como expresamente indica la STS de 10 de febrero de 2006, sujeta a los presupuestos que establece el párrafo primero del citado precepto, cual es la protección de los hijos y del cónyuge en cuya compañía queden, en tanto subsistan tales circunstancias. Por lo que en el caso, la atribución hasta la fecha de la liquidación de la sociedad de gananciales, habida cuenta que el único hijo que convive en el domicilio es mayor de edad y ha entrado en el mercado laboral, se estima ponderada y ha de mantenerse. En cuanto a la contribución del esposo al sostenimiento de las cargas familiares, el pronunciamiento del juzgador de instancia también es acertado, pues la diferencia de ingresos del marido que supera en 300 euros el salario de la esposa, se ve compensada con el uso atribuido de la vivienda familiar a esta última, mientras que el actor habrá de procurarse otro alojamiento con los gastos que ello conlleva. Y habida cuenta, además, que el hijo que reside con la madre en el domicilio común, es mayor de dad, como antes se expuso, cobrando actualmente subsidio de desempleo, tampoco resulta acreedor de la prestación alimenticia, regulada en el art. 93 Cc, que en su caso habría de actuar como derecho propio y a tenor de lo dispuesto en los arts. 142 y ss Cc.

Tercero.-Dada la especial naturaleza de la pretensión no se efectúa una expresa imposición de las costas de la alzada.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente


FALLO:


 
Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.ª Emilia contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Ourense en Juicio de Divoricio n.º 601/05, Rollo de Apelación núm. 387/06, cuya resolución se confirma, sin efectuar una expresa imposición de las costas de la alzada..

Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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