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Sentencia A.P. Orense de 28 de marzo de 2007


 RESUMEN:

Matrimonial: Divorcio. Reconvención. Atribución de la vivienda familiar a las hijas y esposa. Naturaleza temporal. Sentencias: Incongruencia omisiva. Concepto. Inexistencia porque pidiendo la actora la adjudicación del uso de la vivienda familiar sin limitación alguna, el Órgano "a quo" otorga menos de lo pedido en loable intento de evitar futuros incidentes por modificación de circunstancias.

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, don Fernando Alañón Olmedo, Presidente, doña

Ángela Irene Domínguez Viguera Fernández, y doña Josefa Otero Seivane, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El

Rey, la siguiente

SENTENCIA NÚM.

En la ciudad de Ourense a veintiocho de marzo de dos mil siete.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de divorcio contencioso procedentes del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Ourense, seguidos con el núm. 43/06, rollo de apelación núm. 394/06, entre partes, como apelante D.ª Olga, representado por el Procurador D. JOSÉ ANTONIO ROMA PÉREZ, bajo la dirección del Letrado D. ANTONIO VALENCIA FIDALGO y, como apelado, D. Ismael, representado por el procurador D. CAMILO ENRÍQUEZ NAHARRO, bajo la dirección de la Abogada D.ª BEGOÑA FERNÁNDEZ QUINTAIROS. Es ponente el Ilma. Sra. D.ª Josefa Otero Seivane.


I - ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 29 de septiembre de 2006, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el procurador D. José Antonio Roma Pérez, en nombre y representación de D.ª Olga, contra D. Ismael, debo declarar y declaro la disolución del matrimonio de los litigantes por causa de divorcio, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración, acordando las siguientes medidas: 1.- Atribuyo a las hijas y a la esposa en cuya compañía quedan el uso y disfrute del que fue el domicilio conyugal, sito en Ourense, Carretera DIRECCION000, NUM000, NUM001, así como el ajuar doméstico y mobiliario existente en el mismo, pudiendo el esposo retirar sus enseres y efectos estrictamente personales, y ello en tanto permanezcan las hijas en la vivienda o adquieran la suficiente independencia económica en los términos expuestos en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución, momento en el cual el uso y disfrute corresponderá al esposo, sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar las partes en otro sentido. 2.- Como contribución a las cargas del matrimonio la esposa abonará la cuota mensual del crédito hipotecario que grava la vivienda, así como aquellos otros gastos que recaigan sobre la propiedad de la vivienda. 3.- Dña. Olga deberá abonar a D. Ismael, en concepto de pensión compensatoria, dentro de los cinco primeros días de cada mes y en la cuenta que a tal efecto designe el esposo, la cantidad de 130 euros mensuales, la cual se actualizará anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el Índice de precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en el futuro lo sustituya, actualización que tendrá lugar desde el uno de enero del año 2007. Una vez firme la sentencia, comuníquese mediante remisión de testimonio al Registro Civil de Ourense para la práctica de la oportuna inscripción".

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de Olga recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-El artículo 770.2, apartado d), LEC permite la reconvención al contestar a la demanda en los procesos matrimoniales cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio, supuesto en el que debe incluirse la solicitud de pensión compensatoria, sometida a los principios dispositivo y de rogación, como cuida de precisar el Ilustre Juzgador de la Instancia. Ahora bien, la reconvención habrá de ser formulada de modo expreso, a continuación de la contestación, en la forma establecida en el artículo 406 LEC que prohíbe expresamente la reconvención implícita. Ello veda el análisis de la solicitud de pensión compensatoria deducida por el esposo en la contestación puesto que no va acompañada de la oportuna reconvención planteada en forma, de ahí que se convocase directamente a la vista, mediante providencia que, es de resaltar, fue consentida por la parte demandada, lo que aleja cualquier situación de indefensión.

La sentencia apelada, no obstante poner de relieve tal defecto, examina la cuestión basándose en que en el suplico del escrito rector se pide que no se fije pensión compensatoria para ninguno de los cónyuges. El criterio no puede admitirse ya que la petición en negativo equivale a no petición por lo que la concesión implica incongruencia, además de que obviamente la esposa no estaría legitimada para solicitar pensión a favor de su marido. Es por lo razonado que debe admitirse el recurso en este extremo.

Segundo.-La sentencia recurrida atribuye la vivienda familiar a las hijas y a la esposa en cuya compañía quedan en tanto permanezcan aquellas en la vivienda o adquieran independencia económica en los términos que precisa la misma resolución, momento en el que adjudica el uso y disfrute al esposo, sin perjuicio de los acuerdos a que puedan llegar las partes en otro sentido.

La recurrente pretende, y este es el otro objeto del recurso, la adjudicación de la vivienda a su favor sin limitación temporal o sujeción a condiciones, denunciando incongruencia de la sentencia de instancia por concesión de cosa distinta a la pedida ya que se pidió la atribución a la actora o al demandado sin mas precisiones.

La congruencia supone el ajuste entre la parte dispositiva de la sentencia y las pretensiones de las partes, lo que no significa identidad absoluta, siendo suficiente la decisión sobre el mismo objeto, concediéndole o denegándolo en todo o en parte pues lo que, en definitiva, se busca es evitar la indefensión que se produciría de resolver alterando los términos del debate, sin dar a las partes oportunidad de alegar y probar, con vulneración de los principios dispositivo y de contradicción. La incongruencia existirá cuando se otorgue mas de lo pedido, menos de lo admitido o cosa distinta a la interesada o no medie pronunciamiento sobre todas las cuestiones planteadas.

En el presente caso, no es de apreciar vicio de incongruencia puesto que, pidiendo la actora la adjudicación del uso de la vivienda familiar sin limitación alguna, el Órgano "a quo" otorga menos de lo pedido en loable intento de evitar futuros incidentes por modificación de circunstancias, con los consiguientes gastos para los litigantes, una vez las hijas del matrimonio obtengan su independencia económica, entendiendo acertadamente que en esa situación, el interés del esposo será el mas necesitado de protección (percibe una pensión de invalidez no contributiva de 301 euros mensuales mientras que los ingresos de la actora por la explotación de una tienda de alimentación rondan los 900 euros mensuales). En consecuencia, procede confirmar en este punto la sentencia apelada.

Tercero.-No ha lugar a expresa imposición de costas dada la especial naturaleza de los derechos en conflicto.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente


FALLO:


 
Se acoge en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Olga contra la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2006 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Ourense en el divorcio contencioso n.º 43/06, rollo de sala n.º 394/06, resolución que se modifica en el sentido de suprimir la pensión compensatoria a favor del demandado, manteniendo los demás pronunciamientos en ella contenidos, sin expresa imposición de las costas del recurso.

Al notificarse esta resolución a las partes, háganse las indicaciones a que se refiere el art. 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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