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Sentencia T.S. (Sala 3) de 16 de noviembre de 2010


 RESUMEN:

Estimación recurso contencioso-administrativo porque el acuerdo de asignación gratuita de gases de efecto invernadero (C02) carece de motivación suficiente que permita conocer los criterios de la asignación llevada a cabo, dado que sólo contiene razones o argumentos genéricos sin referencia alguna a la actividad y datos concretos de la empresa solicitante.

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Noviembre de dos mil diez.

Visto por la Sala Tercera (Sección Quinta) del Tribunal Supremo, constituída por los Magistrados Excmos. Sres. anotados al margen, el presente recurso contencioso-administrativo que, con el número 490 de 2008, pende ante ella de resolución, interpuesto por el Procurador Don Aníbal Bordallo Huidobro, en nombre y representación de la entidad Neoelectra Aran, S.L., contra el acuerdo del Consejo de Ministros, de fecha 2 de noviembre de 2007, por el que se aprobó definitivamente la asignación individual de derechos de emisión de gases de efecto invernadero a la instalación, situada en Les (Lérida), de la entidad Neoelectra Aran S.L., antes Garona Verda S.C.P.A., en las siguientes cantidades: 46.917 derechos para 2008; 46.917 derechos para 2009; 46.917 derechos para 2010; 46.917 derechos para 2011 y 46.917 derechos para 2012, habiendo comparecido, en calidad demandado, el Abogado del Estado, en la representación que le es propia.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-Con fecha 30 de julio de 2008, el Procurador Don Aníbal Bordallo Huidobro, en nombre y representación de la entidad Neoelectra Aran S.L., presentó ante esta Sala del Tribunal Supremo escrito de interposición de recurso contencioso- administrativo contra el acuerdo del Consejo de Ministros, de fecha 2 de noviembre de 2007, por el que se aprobó la asignación individual de derechos de emisión de gases de efecto invernadero a la instalación de la entidad recurrente en la cantidad de 46.917 de derechos para cada uno de los años 2008 a 2012, ambos inclusive, al que se adjuntaba copia de la escritura de poder a favor del Procurador, copia de la notificación y de la resolución impugnada y copia del escrito de interposición de recurso de reposición contra la referida resolución.

Segundo.-Esta Sala, mediante providencia de 25 de septiembre de 2008, tuvo por presentado el referido escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo y, previamente a resolver sobre su admisión, ordenó requerir a la recurrente para que, en el término de diez días, presentase certificación del acuerdo por el que se decidió la interposición del presente recurso, ya que el poder acompañado era insuficiente para acreditar la voluntad social de iniciar el pleito, lo que aquélla llevó a cabo con fecha 9 de octubre de 2008, en que se certifica que en el Libro de Actas de la Sociedad figura un acuerdo adoptado en la Junta General Extraordinaria y Universal el día 6 de octubre de 2008, por el que se decidió por unanimidad la interposición del presente recurso contencioso-administrativo, por lo que, mediante providencia de 11 de noviembre de 2008, se admitió a trámite el indicado recurso contencioso-administrativo y se ordenó requerir a la Administración demandada para que remitiese el expediente administrativo en el plazo señalado en la Ley Jurisdiccional y practicase los emplazamientos previstos en la misma, lo que ésta llevó a cabo con fecha 9 de marzo de 2009, después del oportuno recuerdo, publicándose el anuncio para emplazamiento en el Boletín Oficial del Estado el 10 de marzo de 2009, por lo que, mediante providencia de fecha 5 de junio de 2009, se ordenó entregar el expediente a la representación procesal de la entidad recurrente para que, en el plazo de veinte días, presentase la correspondiente demanda.

Tercero.-Con fecha 10 de julio de 2009, la representación procesal de la entidad Neoelectra Aran S.L. presentó escrito, al que adjuntaba el expediente administrativo, a fín de que fuese requerida la Administración para que lo completase con copia de las alegaciones que presentó con fecha 21 de agosto de 2007, dirigidas al Secretario General para la prevención de la Contaminación y del Cambio Climático del Ministerio de Medio Ambiente, lo que se acordó practicar mediante providencia de 16 de julio de 2009 para que la Administración demandada, en el plazo de diez días, completase el expediente administrativo, a lo que la Administración demandada dio cumplimiento con fecha 2 de septiembre de 2009, por lo que, mediante providencia de 11 de septiembre de 2009, se ordenó entregar copia al representante procesal de la demandante, junto con el expediente, para que, en el plazo que le restaba, formalizase la demanda, lo que efectuó con fecha 23 de septiembre de 2009, mediante escrito en el que adujo que la inadmisión propuesta del recurso de reposición se basaba en la interposición extemporánea del mismo por haberse computado la fecha de interposición incorrectamente, ya que el escrito de recurso de reposición fue remitido por correo administrativo el día 31 de diciembre de 2007, día en que la propia Administración reconoce que finalizaba el mes para su presentación, por lo que fue presentado dentro de plazo, al mismo tiempo que da por reproducidas todas las alegaciones hechas en dicho escrito que no fueron examinadas por la Administración, para seguidamente alegar también que el acuerdo del Consejo de Ministros impugnado adolece de falta de motivación por no atender a lo alegado por la entidad solicitante de la asignación sino limitarse a realizar una respuesta genérica para la totalidad de los afectados por la asignación, en contra de lo dispuesto en el artículo 54.1 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aduciendo también que el Plan Nacional de Asignación de Derechos de Emisión de gases de efecto invernadero 2008- 2012 no respeta el criterio fijado en el artículo 17.2 a) de la Ley 1/2005, por la que se regula el régimen del comercio de emisión de gases de efecto invernadero, al generar diferencias injustificadas entre instalaciones incluidas en el sector de la cogeneración, al que pertenecen las instalaciones de Neoelectra Aran S.L., por no haber sido aplicada la reducción sectorial de las emisiones proporcionalmente a todas las instalaciones del sector de la cogeneración, pues, mientras que puede estimarse que la reducción media de las cogeneraciones que han sufrido dicha reducción ha sido del 13,95%, la instalación de Neoelectra Aran S.L. ha sufrido una reducción superior a la media, pues ha ascendido a un 20, 96%, y, comparado con la asignación para el periodo 2005-2007, la reducción ha sido del 17%, muy superior a la experimentada por otras instalaciones de cogeneración que han sufrido reducción, que ha sido del 13,95%, mientras que, computado todo el sector de la cogeneración, éste ha experimentado un incremento del 4,14%, lo que evidencia una diferencia injustificada proscrita por el referido artículo 17.2. a) de la Ley 1/2005, habiendo vulnerado también el acuerdo impugnado el principio general de primar la cogeneración de alta eficiencia, según dispone el propio Plan de Asignación y recoge el Real Decreto 161/2007, de 11 de mayo, y otro tanto la exposición de motivos del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, si se tiene en cuenta que la cogeneración de Neoelectra Aran S.L. es de alta eficiencia, como lo demuestra el documento que se adjunta sobre ahorro de energía primaria de su instalación, sin que se haya tenido en cuenta, al llevar a cabo la asignación de gases de efecto invernadero a la entidad demandante, lo dispuesto en el artículo 17.2 d) de la Ley 1/2005 y en el apartado 4.A. b) del Plan Nacional de Asignación 2008-2012, aprobado por Real Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre, acerca de tenerse en cuenta para la asignación las previsiones de evolución de la producción, que la entidad solicitante expresó y justificó en la petición de asignación, con lo que se coarta el crecimiento de su actividad no sólo hacía el futuro sino porque se reduce la asignación del periodo 2008-2012 respecto de la que tuvo en el periodo 2005-2007, por lo que se verá obligada a adquirir en el mercado las cuotas que deberían serle asignadas gratuitamente de haberse tenido en cuenta las previsiones de evolución, según establecen los citados preceptos, y finalmente se ha vulnerado por el acuerdo recurrido la metodología de asignación individual para las instalaciones del epígrafe 1 B) de la Ley 1/2005, establecida en el apartado 5. C.a del Plan Nacional de Asignación de Derechos de Emisión 2008 -2012, al haberse tenido en cuenta para llevar a cabo la asignación la intensidad de emisiones del año 2005, que no es representativa, por lo que deberían haberse tenido en cuenta las emisiones de años posteriores, terminando con la súplica de que se dicte sentencia por la que se estime íntegramente el recurso contencioso-administrativo y se deje sin efecto el acto recurrido, solicitando en otrosí el recibimiento del proceso a prueba, adjuntando a la demanda copias de los documentos que aparecen unidos a la misma.

Cuarto.-Mediante providencia de 5 de octubre de 2009, se dio traslado de la demanda y documentos presentados al Abogado del Estado para que, en la representación que le es propia, la contestase, lo que efectuó con fecha 25 de enero de 2010, en la que realizó un relato de hechos con alusión al Protocolo de Kioto, a la normativa comunitaria, a la regulación en España, al Plan Nacional de Asignación de Derechos de Emisión 2005-2007, a su modificación y finalmente al Real Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre, por el que se aprueba el Plan Nacional de Asignación de Derechos de Emisión de Gases de Efecto Invernadero para el periodo 2008-2012, para aludir al recurso reposición interpuesto por la entidad demandante frente a la resolución de asignación individual de dichos derechos, que no fue resuelto expresamente sin que el acto administrativo impugnado hubiese ganado firmeza al haber sido aquél deducido en plazo, para, después, hacer un breve relato del procedimiento de solicitud individual de asignación y de sus diversas fases, basándose la asignación realizada en las emisiones históricas de cada instalación durante el periodo 2000-2005, para oponerse seguidamente a las infracciones de fondo alegadas en segundo lugar en la demanda, relativas a la prima de la cogeneración de alta eficacia, recogida en el apartado 4.A.b del Plan Nacional de Asignación 2008-2012, precepto sólo aplicable a la asignación sectorial pero no a la individual a cada instalación, de modo que la asignación del cien por cien lo es para las emisiones del sector, pero no para las de cada una de las instalaciones, y para el sector lo es en virtud de precisiones a partir de los datos históricos, pero cabe que las emisiones reales del sector no resulten coincidentes con las previstas y, por tanto, con el volumen asignado, como tampoco se ha vulnerado el criterio recogido en el artículo 17.2 d. de la Ley 5/2005, por cuanto las previsiones de evolución de la producción han sido tenidas en cuenta como una variable para el cálculo de la asignación sectorial, y, por consiguiente, quedan indirectamente incluidas en la asignación individual, sin que la asignación individual represente un límite para las emisiones de cada instalación, ya que pueden emitir por encima de los derechos asignados, adquiriéndolos en el mercado, y en ello se basa el sistema de comercio de derechos de emisión y, por consiguiente, en el caso enjuiciado, la asignación se ajusta a los criterios establecidos en el Plan Nacional de Asignación 2008-2012, y finalmente, en cuanto al primero de los motivos de impugnación del acuerdo recurrido, que es su falta de motivación específica y expresa, tampoco concurre porque dicho acuerdo cumple tal exigencia conforme a los criterios jurisprudenciales y doctrina constitucional relativos al deber de motivación y a la inexistencia de indefensión del interesado, recogidos en las sentencias que se citan y transcriben, por lo que terminó con la súplica de que se desestime la demanda por ser conforme a Derecho la resolución del Consejo de Ministros impugnada con imposición de costas a la entidad demandante.

Quinto.-Por auto de fecha 17 de febrero de 2010, se recibió el proceso a prueba y la demandante se limitó a pedir que se tuviese por aportada la documental ya presentada, a lo que se accedió por providencia de 15 de abril de 2010, declarándose terminado y concluso el periodo de proposición y práctica de prueba por providencia de 6 de marzo de 2010, en la se concedió a la representación de la actora el plazo de diez días para que presentase escrito de conclusiones sucintas, quien dejó transcurrir dicho plazo sin haberlo presentado, por lo se declaró caducado el trámite mediante providencia de 15 de julio de 2010, dándose traslado al Abogado del Estado para el mismo fín con fecha 9 de septiembre de 2010, quien presentó escrito con fecha 15 de septiembre de 2010, en el que dió por reproducidas las alegaciones efectuadas en su escrito de contestación a la demanda, y así quedaron las actuaciones pendientes en Secretaría de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 2 de noviembre de 2010, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-Es evidente, como lo admite el propio Abogado del Estado al contestar la demanda, que el acuerdo de asignación individual impugnado en esta sede no había devenido consentido y firme porque fue recurrido en reposición dentro de plazo, sin que este recurso haya sido expresamente resuelto.

Segundo.-La representación procesal de la entidad demandante reitera en su escrito de demanda los motivos de impugnación del acuerdo de asignación individual que ya adujo en su escrito de interposición del recurso de reposición, si bien altera su orden, al invocar ahora, en primer lugar, el defecto de motivación de dicho acuerdo del Consejo de Ministros, por no darse en él respuesta a las alegaciones efectuadas y datos suministrados por la solicitante de la asignación, para limitarse a ofrecer una respuesta genérica a los planteamientos de los afectados por el Plan Nacional de Asignación 2008-2012.

Tercero.-Examinado el expediente administrativo remitido por la Administración y el documento que, como complemento, envió después a instancia de la representación procesal de la entidad demandante, se observa que, en el inicialmente remitido a esta Sala, se contiene el acuerdo de asignación individual a la instalación de Garona Verda S. C.P.A., perteneciente al sector "Combustión (1.b-1.c), situada en Les (Lérida), de fecha 2 de noviembre de 2007 junto a la notificación de éste a la entidad referida, el escrito de interposición del recurso de reposición contra el mencionado acuerdo presentado por la demandante Neoelectra Aran S.L., antes denominada Garona Verda, y una propuesta de resolución al indicado recurso de reposición en el sentido de ser inadmisible por deducido fuera de plazo, con el informe favorable de la Abogacía del Estado a dicha propuesta.

Después se recibió en esta Sala, a petición de la demandante, copia del escrito de alegaciones que el 22 de agosto de 2007 envió a la Secretaría General para la Prevención de la Contaminación y del Cambio Climático del Ministerio de Medio Ambiente en respuesta a la propuesta de asignación.

La representación procesal de la entidad recurrente presentó, junto al escrito de interposición del recurso contencioso- administrativo, copias del indicado acuerdo de asignación individual de 2 de noviembre de 2007, de la notificación y del escrito de interposición de recurso de reposición, coincidentes con los documentos obrantes en el expediente administrativo.

Con el escrito de demanda, la representación procesal de la entidad recurrente aportó las copias de la autorización de emisiones de gases de efecto invernadero concedida por la Generalidad de Cataluña, del escrito de alegaciones, ya mencionado, a la propuesta de asignación individual, de la solicitud de asignación individual para el periodo 2008-2012 presentada por Garona Verda S.L. y de los documentos adjuntados a ella, relativos a las instalaciones de cogeneración.

No hay otros documentos ni medios de prueba aportados al proceso.

Cuarto.-De los documentos de prueba se deduce que el acuerdo del Consejo de Ministros, de fecha 2 de noviembre de 2007, por el que se lleva a cabo la asignación individual de derechos de emisión de gases de efecto invernadero para el periodo 2008-2012 a la instalación de la entidad Garona Verda S.L., hoy Neoelectra Aran S.L., situada en Les (Lérida), incorpora la siguiente motivación: "1. INSTALACIÓN. La instalación "Garona Verda, S. C.P.A. (ES082501000499)" perteneciente al sector "Combustión (1.b-1.c)" está situada en Les (Lleida) (Cataluña). 2. SOLICITUD DE DERECHOS DE EMISIÓN. El titular de la instalación "Garona Verda S. C.P.A. (ES082501000499)" ha presentado solicitud de asignación de derechos de emisión como instalación incluida en el Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, 2008-2012. 3. METODOLOGÍA GENERAL. La metodología empleada para el cálculo de las asignaciones es la contenida en la sección "5.C Metodología de asignación: instalaciones del epígrafe 1 b) de la ley 1/2005" del Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, aprobado a través del Real Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre. La asignación individual de derechos de emisión para cada instalación de cogeneración se basa en las emisiones y producciones históricas de cada instalación durante el período 2000-2005 y en la asignación para el sector ya determinada. Utilizando la intensidad de emisiones y la producción de referencia representativa de la instalación se determinan sus emisiones de referencia. El último paso en la determinación de la asignación individual tiene por objeto que no se sobrepase el techo de asignación sectorial que establece el Plan, por lo que se hace necesario prorratear la cantidad sectorial total entre los solicitantes. 4. PROPUESTA DE ASIGNACIÓN INDIVIDUALIZADA. En la propuesta de asignación individualizada a las instalaciones incluidas en el Plan Nacional de Asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, 2008-2012, que se sometió a información pública de 24 de julio a 25 de agosto de 2007, la asignación propuesta a esta instalación era de 46917 derechos para 2008, 46917 derechos para 2009, 46917 derechos para 2010, 46917 derechos para 2011 y 46917 derechos para 2012. 5. INFORMACIÓN PÚBLICA. El trámite de información pública tuvo lugar entre el 24 de julio y el 25 de agosto de 2007. Las alegaciones fueron valoradas y tenidas en cuenta en la elaboración de la asignación definitiva. 6. LÍMITE DE UTILIZACIÓN DE CRÉDITOS PROCEDENTES DE MECANISMOS BASADOS EN PROYECTOS. El titular de la instalación "Garona Verda, S. C.P.A. (ES082501000499)" podrá utilizar reducciones certificadas de emisión (RCE) y unidades de reducción de emisiones (URE) para el cumplimiento de sus obligaciones de entrega hasta un porcentaje del 7,9% sobre su asignación individualizada anual. 7. ASIGNACIÓN DEFINITIVA. La asignación definitiva asciende a 46917 derechos para 2008, 46917 derechos para 2009, 46917 derechos para 2010, 46917 derechos para 2011 y 46917 derechos para 2012 ".

Quinto.-Como hemos expresado, la demandante, tanto en la vía previa como en esta sede, ha alegado que el acuerdo del Consejo de Ministros impugnado, por el que se adjudican a su instalación los derechos de emisión de gases de efecto invernadero para el periodo 2008-2012, carece de motivación específica y expresa, al no exponer los criterios seguidos para efectuar la asignación individual en atención a los datos suministrados y a las alegaciones de la propia entidad demandante.

El Abogado del Estado, al contestar a tal causa de impugnación, se limita a recordar la doctrina jurisprudencial y constitucional relativa a la motivación y a la indefensión del destinatario de la resolución, sin aludir al concreto motivo de impugnación por defecto de expresión en el acuerdo de asignación combatido de las razones de la asignación concreta.

Sexto.-En el supuesto enjuiciado, al igual que en otros ya resueltos por esta Sala del Tribunal Supremo, entre otras, en nuestras sentencias de 1 de octubre de 2008 (recurso contencioso-administrativo número 264/2005), 2 de diciembre de 2008 (recurso contencioso-administrativo número 259/2005), 6 de julio de 2009 (recurso contencioso-administrativo número 98/2005), 9 de julio de 2010 (recurso contencioso-administrativo número 1/2008), 14 de julio de 2010 (recurso contencioso-administrativo número 27/2008) y 8 de octubre de 2010 (recurso contencioso-administrativo número 5/2008), que revisan otras asignaciones individuales de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, nos encontramos ante una flagrante falta de motivación del acuerdo impugnado, que impide absolutamente conocer los criterios singulares aplicados para la concreta asignación individual de tales derechos de emisión, por lo que, al igual que hemos procedido en esos precedentes, debemos en este caso anular el acuerdo del Consejo de Ministros impugnado.

Como hemos declarado en nuestras referidas sentencias, esta forma de proceder la Administración no viene amparada por lo dispuesto en el artículo 89.5 de la Ley 30/1992, ni constituye la admisible motivación in aliunde, sino, por el contrario, evidencia una total y absoluta falta de motivación del acuerdo de asignación impugnado, proscrita por los artículos 54 y 89.3 de esa misma Ley, que ha causado, como sostiene la representación procesal de la entidad demandante, la indefensión de ésta, por lo que dicho acuerdo debe ser anulado, según lo establecido en el artículo 63.2 de dicha Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Séptimo.-De lo hasta aquí expresado se deduce que el recurso contencioso-administrativo interpuesto debe ser estimado conforme a lo establecido concordadamente por los artículos 68.1 b), 70.2 y 71.1 a), b) y c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y, por consiguiente, procede la anulación del acuerdo del Consejo de Ministros impugnado con retroacción del expediente para que la Administración demandada realice de nuevo, en el plazo de sesenta días, el cálculo, suficientemente explicado, de la asignación individual de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero para el periodo 2008 - 2012 a la entidad demandante Neoelectra Aran S.L.

Octavo.-Al no apreciarse mala fe ni temeridad en las partes litigantes, no procede hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas, según establece el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Vistos los preceptos citados y los artículos 25 a 64 de la Ley de esta Jurisdicción.


FALLAMOS


 
Que, con estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don Aníbal Bordallo Huidobro, en nombre y representación de la entidad Neoelectra Aran, S.L., contra el acuerdo del Consejo de Ministros, de fecha 2 de noviembre de 2007, por el que se asignaron a la referida entidad Neoelectra Aran, S.L. los derechos de emisión de gases de efecto invernadero del Plan Nacional de Asignaciones 2008-2012, debemos anular y anulamos dicho acuerdo impugnado por carecer de motivación suficiente con retroacción del expediente para que la Administración demandada proceda de nuevo, en el plazo de sesenta días, a la asignación de los indicados derechos a la entidad Neoelectra Aran, S.L., con expresión de las razones que justifiquen tal asignación individual, sin hacer expresa condena al pago de las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, debiéndose hacer saber a las partes, al notificársela, que contra ella no cabe recurso ordinario alguno.

Publicación.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate, Magistrado Ponente en estos autos, de lo que como Secretario certifico.


Este documento reproduce el texto distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), en cumplimiento de las condiciones generales de reutilización establecidas por el artículo 3.6 del Reglamento 3/2010, sobre reutilización de sentencias y otras resoluciones judiciales.
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