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Sentencia T.S. (Sala 3) de 10 de diciembre de 2010


 RESUMEN:

Recurso conta la resolución del presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir desestimatoria del recurso de reposición deducido, que impugo una sanción de multa y la obligación de indemnizar por los daños al dominio público hidráulico, así como la de retirar todo elemento que haga suponer que continúa con la captación de aguas. No ha lugar.

En la Villa de Madrid, a diez de Diciembre de dos mil diez.

La Sala constituida por los Excmos. Sres. Magistrados relacionados al margen ha visto el recurso de casación para unificación de doctrina número 502/09 interpuesto por D. Adolfo, representado por el Procurador Don Jaime Blasco Rodríguez, contra la sentencia de la Sección 3.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de 21 de mayo de 2009 (recurso contencioso-administrativo 543/07).


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-La Sección 3.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, dictó sentencia con fecha 21 de mayo de 2009 (recurso contencioso-administrativo 543/07) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Adolfo contra la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de 1 de agosto de 2007 desestimatoria del recurso de reposición deducido contra la resolución que impuso al recurrente sanción de multa de 30.050,62 euros y la obligación de indemnizar los daños al dominio público hidráulico en la suma de 3.456 euros, así como la de retirar todo elemento que haga suponer que continúa con la captación de aguas, por la comisión de una infracción administrativa menos grave prevista en el artículo 116.3, apartados b/ y d/, del Texto Refundido de la Ley de Aguas aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, en relación con los artículos 316.c/ y d/ del Reglamento del Dominio Público Hidráulico.

Segundo.-La representación de D. Adolfo, mediante escrito presentado ante la Sala de instancia con fecha 8 de julio de 2009, interpuso contra dicha sentencia recurso de casación para unificación de doctrina aduciendo que la sentencia recurrida es contradictoria con lo resuelto en las sentencias de la misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 27 de febrero de 2002 y 15 de diciembre de 2005 y en sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 15 de julio de 1997. El escrito termina solicitando que, previos los trámites oportunos y con elevación de las actuaciones al Tribunal Supremo, se dicte sentencia en la que, con estimación del recurso, se case y anule la sentencia recurrida y en su lugar se dicte otra en la que se anulen la sanción de 30.050,62 euros y el pronunciamiento relativo a los daños al dominio público hidráulico.

Tercero.-La Sala de instancia admitió a trámite el recurso de casación para unificación de doctrina y acordó dar traslado a la representación procesal de la Administración demandada.

Cuarto.-El Abogado del Estado presentó escrito con fecha 20 de octubre de 2009 en el que señala la falta de los elementos de identidad entre la sentencia impugnada y las que se proponen como contraste y que, por tanto, falta un requisito clave para que pueda ser admitido y prosperar el recurso de casación para unificación de doctrina. Por ello solicita que se dicte resolución por la que se inadmita o, en su caso, se desestime el recurso.

Quinto.-Recibidas las actuaciones en esta Sala, y siendo turnadas a esta Sección 5.ª, quedaron pendientes de señalamiento para votación y fallo fijándose finalmente al efecto el día 7 de Diciembre de 2010, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas,


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-El presente recurso de casación para la unificación de doctrina n.º 295/2008 lo formula la representación de D. Adolfo contra la sentencia de la Sección 3.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de 21 de mayo de 2009 (recurso contencioso-administrativo 543/07)) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Adolfo contra la resolución del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de 1 de agosto de 2007 desestimatoria del recurso de reposición deducido contra la resolución que impuso al recurrente sanción de multa de 30.050,62 euros y la obligación de indemnizar los daños al dominio público hidráulico en la suma de 3.456 euros, así como la de retirar todo elemento que haga suponer que continúa con la captación de aguas, por la comisión de una infracción administrativa menos grave prevista en el artículo 116.3, apartados b/ y d/, del Texto Refundido de la Ley de Aguas aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, en relación con los artículos 316.c/ y d/ del Reglamento del Dominio Público Hidráulico.

El hecho por el que se impuso la sanción y demás medidas que la sentencia recurrida confirma consiste en la derivación de aguas del cauce del arroyo Mayo, así como a la construcción de una balsa en zona de policía de la margen izquierda de dicho cauce, en el sitio denominado "La Coscoja", del término municipal de La Campana (Sevilla), sin la debida autorización de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir.

Como hemos señalado en el antecedente segundo, el presente recurso de casación para unificación de doctrina pretende sustentarse en la contradicción que según el recurrente existe entre la sentencia aquí recurrida y las sentencias de la misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 27 de febrero de 2002 (recurso contencioso-administrativo 1587/98) y 15 de diciembre de 2005 (recurso contencioso-administrativo 229/04) y en sentencia de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 15 de julio de 1997 (recurso contencioso-administrativo 319/96).

Segundo.-La sentencia recurrida fundamenta la desestimación del recurso haciendo, en lo que aquí interesa, las siguientes consideraciones:

" (...) SEGUNDO.- Se alegan por la recurrente dos motivos de impugnación: vulneración del principio de proporcionalidad y falta de motivación tanto del importe de los daños causados al dominio público hidráulico, así como su concreta determinación, y el supuesto coste de reposición de las cosas a su estado original. Planteados así los términos del debate, resulta que no discute la recurrente la tipificación correcta de la infracción ni su calificación como menos grave, por lo que fijados los hechos, en cuanto la impugnación de la suma de 3.456 euros como daños al dominio público hidráulico se contrapone de un lado el informe al que antes hicimos referencia, el cual se efectúa conforme a datos técnicos (actualización del "Estudio del impacto socioeconómico de las inversiones en los regadíos de las zonas regables de la Cuenca de Guadalquivir") que impugna el actor al considerar que se establecen en una norma interior. No obstante y con carácter previo debe precisarse que la cuantificación de la sanción no se realiza con base en el coste de reposición, lo cual ya se reconoce en la resolución obrante al folio 71 y siguientes del expediente, sino por el valor de los daños al dominio público hidráulico atendido el volumen de aguas derivadas y la entidad de la construcción realizada. Sentado lo anterior, la citada Circular del Comisario de Aguas, como ya declaramos en Sentencias anteriores, viene a introducir criterios objetivos para la determinaciones de indemnizaciones y sanciones, por lo que la misma no merece reproche alguno en la medida en que introduce mayor certeza o seguridad en la fijación de estas, de ahí que no quepa acoger lo alegado por el recurrente en el sentido de que la indemnización fijada no es proporcional a los daños causados, y sobre la falta de concreción en relación con los criterios utilizados, pues, a tenor de lo expuesto, se halla debidamente motivada la valoración de los daños. Por otra parte, a juicio de esta Sala, se precisa evidenciar el error efectuado por la Administración o prueba pericial idónea por venir referida a una cuestión estrictamente técnica, lo cual no acontece en el caso presente ya que el informe aportado por el recurrente en vía administrativa se ciñe al cálculo del agua pluvial de escorrentía en la finca en cuestión no así a la concreta valoración. El Reglamento que desarrolla la Ley de Aguas, aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, en su art. 326 se limita a consignar que la valoración de los daños al dominio público hidráulico se realizará por el Organismo sancionador mediante la ponderación del menoscabo de los bienes afectados por la infracción. Esta valoración se aplicará, tanto a la tipificación de infracciones y a la fijación de las multas previstas en los correspondientes artículos de este capítulo como a la determinación de las indemnizaciones que procedan por dichos daños. Lo importante en todo caso es que el organismo sancionador efectúe una valoración objetiva y explique los criterios que ha utilizado para ello. Y esta lógica exigencia la cumple con creces la que fue realizada reglamentariamente y cuantificada mediante una sencilla operación aritmética teniendo en cuenta el volumen de aguas derivada y el valor del metro cúbico del agua, no de forma arbitraria sino teniendo en cuenta unos criterios preestablecidos en el estudio indicado. Por tanto, no existen motivos para considerar desvirtuada dicha valoración.

Tercero.-Entrando en la cuestión de la proporcionalidad de la sanción, en primer lugar debe precisarse que los hechos consisten en la derivación de agua de sus cauces y el alumbramiento de aguas subterráneas sin la correspondiente concesión o autorización cuando sea precisa (art. 116.3.b/) y la ejecución, sin la debida autorización administrativa, de otras obras, trabajos, siembras o plantaciones en los cauces públicos o en las zonas sujetas legalmente a algún tipo de limitación en su destino o uso (art. 116.3.d/). Alega el recurrente que se infringe lo dispuesto en el art. 117 de la Ley de Aguas pues a tenor de la propia resolución recurrida "solo se han producido daños al dominio público hidráulico en relación con el agua derivada no así por la ejecución de la balsa, pues ésta se encuentra en terrenos propiedad del denunciado". Pues bien, en principio hay que decir que la resolución recurrida impone la sanción prevista para las infracciones menos graves en su grado máximo "dado el volumen de los trabajos ejecutados y del agua derivada" que conlleva grave repercusión en el Dominio Público Hidráulico. Para la imposición de la sanción se debe realizar una graduación dentro de los márgenes del art. 117 de la Ley, con aplicación directa al caso de las circunstancias modificativas del artículo 117.1 párrafo primero...

En esencia, considera el recurrente que el volumen de los trabajos no constituye un criterio de graduación justificativo de la imposición de la sanción recurrida, que la superficie a que se contrae el expediente sancionador es de unas 8 has, el tipo de cultivo tiene un escaso beneficio económico, y el volumen de escorrentía en el período considerado podría encontrarse en torno a los 5.090 m3/año. Pues bien, debemos partir de la premisa fáctica no controvertida de que la balsa construida sin autorización y en zona de policía, a la que se conducía el agua tiene unos de 24.000 m3 de capacidad y que se encontraba llena en un 60%, constando en el expediente administrativo informe de valoración realizado por la técnica de control y vigilancia del DPH según el cual el volumen de aguas derivada asciende a 14.400 m3, valorando el metro cúbico de agua a 0,24 euros, cuantificación que se realiza conforme a la actualización del "Estudio del impacto socioeconómico de las inversiones en los regadíos de las zonas regables de la Cuenca de Guadalquivir". Por tanto, no puede decirse que la sanción no esté motivada; cuestión diferente es que no se esté de acuerdo con la motivación ofrecida o que incluso la motivación pueda ser considerada insuficiente, no obstante lo cual no puede desconocerse que por el volumen del agua derivada y por la entidad de la obra en zona de policía, nos parece que la motivación existente, resulta suficiente para imponer el grado máximo de la sanción. Procede en consecuencia, la desestimación del recurso";.

Tercero.-La fundamentación jurídica que acabamos de transcribir merece ciertamente algunas objeciones si se la examina a la luz de la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, pues la Sala de instancia da por buena la valoración de daños fijada en la resolución impugnada sin que en la sentencia quede de manifiesto que tal valoración se ajusta a unos criterios generales previamente establecidos, conforme a lo dispuesto en los artículos 28 j) del Texto Refundido de la Ley de Aguas (Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio) y 326.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico.

En relación con lo anterior, procede recordar aquí lo declarado en nuestras sentencias de 15 de octubre de 2009 (recurso contencioso-administrativo 272/05) y 1 de febrero de 2010 (recurso contencioso-administrativo 462/07) en las que, citando otro pronunciamiento anterior de esta misma Sala, señalábamos: " (...) Ni que decir tiene que la valoración de los daños al dominio público hidráulico no puede hacerse, como se declaró en la sentencia de la propia Sala Tercera del Tribunal Supremo de fecha 20 de junio de 2008 (recurso 144/2005 ), al margen de lo establecido en los artículos 28 j) del Texto Refundido de la Ley de Aguas (Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio ) y 326.1 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico, que requieren la fijación de unos criterios generales para la determinación de las indemnizaciones por daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráulico, pues, en contra de esta regla, han venido realizándose a partir de unos simples informes del Comisario de Aguas de las Confederaciones Hidrográficas, a lo que se dio solución también con la Orden 85/2008, de 16 de enero (BOE número 25, de 29 de enero de 2008), por la que se establecen criterios técnicos para la valoración de los daños al dominio público hidráulico...";.

En el caso examinado en la sentencia aquí recurrida, el informe que realizó la valoración y la propia resolución sancionadora impugnada son anteriores a la Orden de 16 de enero de 2008 que, de conformidad con lo previsto en el citado artículo 326.1 del Reglamento del Domino Público Hidráulico, vino a establecer los criterios técnicos para la valoración de los daños al dominio público hidráulico. Y, por otra parte, nada indica que la Confederación Hidrográfica actuante -en este caso la del Guadalquivir- hubiese aprobado unos criterios generales para la determinación de las indemnizaciones por daños y perjuicios ocasionados al dominio público hidráulico de conformidad con lo previsto en el artículo 28 j) en relación con el artículo 118, ambos del Texto Refundido de la Ley de Aguas aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio. Por tanto, la interpretación contenida en la sentencia recurrida no resulta ajustada a la jurisprudencia que acabamos de reseñar, pues la Sala de instancia da por buena la valoración de daños contenida en la resolución administrativa sin comprobar que tal valoración se acomoda a unos criterios generales previamente establecidos, en los términos que acabamos de sintetizar.

Sin embargo, la modalidad de recurso que nos ocupa -recurso de casación para la unificación de doctrina- es un estrecho cauce de impugnación en el que no cabe un enjuiciamiento general de la corrección jurídica de la sentencia sino únicamente su posible contradicción con las concretas sentencias que la parte recurrente propone como elementos de comparación. Y a esa tarea debemos ceñirnos, pues de otro modo estaríamos desbordando los límites propios de esta singular modalidad de recurso.

Cuarto.-Así delimitado el ámbito de nuestro examen, no cabe apreciar contradicción entre la fundamentación de la sentencia recurrida y la contenida en las sentencias de contraste.

Por lo pronto, debe quedar señalado que el escrito de interposición del recurso denota un defectuoso manejo de la técnica casacional, en particular de la referida al recurso de casación para la unificación de doctrina, pues la representación de la recurrente no hace ningún esfuerzo para poner de manifiesto las identidades subjetivas, objetivas y jurídicas a que se refiere el artículo 99.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, limitándose a extractar en su escrito algunos párrafos aislados de las sentencias que invoca como contraste, lo que resulta del todo insuficiente para justificar esos elementos de coincidencia que requiere el precepto legal citado. Esto es ya razón bastante para que el recurso de casación deba ser desestimado. Pero sucede, además, que las sentencias aportadas son de contenido diverso y no guardan la necesaria identidad o igualdad sustancial con la aquí recurrida.

La ausencia no ya de identidad sino incluso de similitud es palmaria en lo que se refiere a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 15 de julio de 1997 (recurso contencioso-administrativo 319/96), pues en ella se declara haber lugar al recurso interpuesto contra una resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadiana que había declarado la prescripción de una infracción menos grave que se imputaba al recurrente y la cuestión controvertida en el proceso se limitaba a determinar si procedía o no declarar la responsabilidad por los daños al dominio público habida cuenta que no había prueba sobre tales daños. Por tanto, las cuestiones examinadas en dicha sentencia son claramente distintas a las que se abordan en la sentencia que es objeto del presente recurso.

La sentencia de la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 27 de febrero de 2002 (recurso contencioso- administrativo 1587/98), anula la sanción que se había impuesto por haberse realizado y tener en explotación, sin autorización, cinco captaciones de aguas subterráneas para riego. En ese caso, la estimación del recurso y anulación de la sanción se producen por no estar justificadas las razones del cálculo de los daños por la Administración, toda vez que no constaban en las actuaciones los criterios de valoración; y esa falta de motivación causó indefensión al sancionado. Por su parte, la sentencia de 15 de diciembre de 2005 (recurso contencioso-administrativo 229/04), estimó parcialmente el recurso porque la remisión del cálculo a criterios establecidos por la Administración resultaba críptica, y se rebajó la gravedad de la sanción a una infracción menos grave, porque se desconocía el daño causado.

A diferencia de lo que sucedía en estas dos sentencias de contraste que acabamos de reseñar, la sentencia ahora recurrida deja expresamente señalado que "... consta en el expediente administrativo informe de valoración realizado por la técnica de control y vigilancia del DPH según el cual el volumen de aguas derivada asciende a 14.400 m3, valorando el metro cúbico de agua a 0,24 euros, cuantificación que se realiza conforme a la actualización del "Estudio del impacto socioeconómico de las inversiones en los regadíos de las zonas regables de la Cuenca de Guadalquivir";.

Por tanto, con independencia de las reservas que merece la fundamentación de la sentencia recurrida, por no ajustarse plenamente a la jurisprudencia de esta Sala, no cabe afirmar que dicha sentencia sea contradictoria con las concretas sentencias que la representación del recurrente propone como elementos de contraste, por lo que el recurso de casación para la unificación de doctrina no puede prosperar.

Quinto.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente.


FALLAMOS


 
NO HA LUGAR al recurso de casación para unificación de doctrina número 502/09 interpuesto en representación de D. Adolfo contra la sentencia de la Sección 3.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 21 de mayo de 2009 (recurso contencioso-administrativo 543/07), con imposición de las costas del recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia estando constituida la Sala en audiencia pública, lo que certifico.


Este documento reproduce el texto distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), en cumplimiento de las condiciones generales de reutilización establecidas por el artículo 3.6 del Reglamento 3/2010, sobre reutilización de sentencias y otras resoluciones judiciales.
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