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Sentencia T.S. (Sala 3) de 15 de diciembre de 2010


 RESUMEN:

Responsabilidad patrimonial por daños derivados de vibraciones producidas en un edificio por voladuras para construcción de Autovía CN II. La Sala de instancia considera que se tuvo en cuenta una prueba adecuada y no hubo valoración arbitraria de la prueba.

En la Villa de Madrid, a quince de Diciembre de dos mil diez.

La Sala Tercera de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, Sección Cuarta, ha visto el recurso de casación número 324 de 2009, interpuesto por la Procuradora Doña Rosa Sorribes Calle, en nombre y representación de Don Laureano, contra la Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha diez de noviembre de dos mil ocho, en el recurso contencioso-administrativo número 1165 de 2004


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Cuarta, dictó Sentencia, el diez de noviembre de dos mil ocho, en el Recurso número 1165 de 2004, en cuya parte dispositiva se establecía: "Estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Laureano contra la Resolución arriba indicada, la cual anulamos por no ser conforme a Derecho.

Condenar a la Administración demandada a que abone a D. Laureano la cantidad de 55.284,71 euros (CINCUENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS Y SETENTA CÉNTIMOS DE EURO), cantidad que en ejecución de sentencia será actualizada en los términos que establece el último fundamento de derecho de esta Sentencia, más los intereses legales que procedan.

Desestimar el resto de las pretensiones contenidas en la demanda".

Segundo.-En escrito de diecisiete de diciembre de dos mil ocho, el Procurador Don Francisco Javier Manjarín Albert, en nombre y representación de D. Laureano, interesó se tuviera por presentado el recurso de casación contra la Sentencia mencionada de esa Sala de fecha diez de noviembre de dos mil ocho.

La Sala de Instancia, por Providencia de veintidós de diciembre de dos mil ocho, procedió a tener por preparado el Recurso de Casación, con emplazamiento de las partes ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo, en el plazo de treinta días.

Tercero.-En escrito de veinte de febrero de dos mil nueve, la Procuradora Doña Rosa Sorribes Calle, en nombre y representación de D. Laureano, procedió a formalizar el Recurso de Casación, interesando la revocación de la Sentencia dictada por la Sala de instancia, y que se dicte en su día nueva resolución ajustada a Derecho, admitiéndose el mismo por Auto de veinticinco de junio de dos mil nueve.

Cuarto.-En escrito de doce de noviembre de dos mil nueve, la Abogada de la Generalidad de Cataluña que suscribe, en su representación y defensa, manifiesta su oposición al Recurso de Casación y solicita se dicte sentencia por la que se declare no haber lugar al recurso y se impongan las costas al recurrente.

Quinto.-Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día nueve de diciembre de dos mil diez, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado de la Sala que expresa la decisión de la misma


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-La representación procesal de D. Laureano recurre la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, del Tribunal Superior de Justicia en Cataluña de diez de noviembre de dos mil ocho, pronunciada en el recurso n.º 1165/2004, que estimó en parte el mismo, deducido frente a la desestimación presunta por la Dirección General de Energía y Minas del Departamento de Trabajo e Industria de la Generalidad de Cataluña presentada en diecinueve de marzo de dos mil cuatro de la reclamación de responsabilidad patrimonial planteada por los daños y perjuicios ocasionados en su propiedad por las vibraciones producidas por las voladuras llevadas a cabo mediante uso de explosivos, efectuadas por la empresa Sonama S.A., en las inmediaciones de la finca del demandante " CASA000 ", debido a los trabajos de desdoblamiento de la Nacional II y autorizadas por la Administración Autonómica demandada.

Segundo.-La Sentencia de instancia en el primero de sus fundamentos de Derecho expresa las razones que en la demanda expuso el recurrente y así manifiesta que: "La Administración ha de responder por cuanto estamos ante una responsabilidad derivada de una autorización para la realización de trabajos por el sistema de voladuras en la ejecución de obras de acondicionamiento y desdoblamiento de la carretera N-II, a su paso por la finca propiedad del demandante. A la vista de los hechos y circunstancias que se dan en este caso considera que concurren todos los requisitos para que pueda declararse la responsabilidad de la Administración demandada, con independencia de que ésta pueda repercutir contra la empresa SONAMA S.A., como empresa que realizó las obras de rotura mediante el sistema de voladuras. Además, al tramitar el expediente, que terminó por silencio, la Administración no se ha pronunciado sobre si la responsabilidad por dichos daños podría corresponder a otro organismo de la Administración, al contratista o a un tercero, por lo que se dirige frente a la Administración demandada por ser ella la competente para autorizar el proyecto necesario para conceder el permiso de los explosivos en la ejecución de las obras, lo cual viene amparado en el art. 140.1 de la Ley 30/1992, que atribuye responsabilidad solidaria en caso de responsabilidad por gestión dimanante de fórmulas conjuntas de actuación entre varias Administraciones públicas.

Sostiene que resulta acreditada la existencia de un daño real y efectivo a la vista de las pruebas periciales aportadas al expediente y junto a la demanda, daño que es económicamente valuable y antijurídico. Además, el informe del Ingeniero Técnico Industrial aportado evidencia que el edificio continúa moviéndose y que el proceso de reparación debe devolver el subsuelo del asentamiento a sus características iniciales, para poder comprobar si la obra de asentamiento es correcta. También el dictamen del Ingeniero Técnico de Minas aportado reconoce que la edificación había de ser catalogada como del Grupo III, según la Norma UNE 22.381-93 mientras que en el proyecto de voladura solo consideraba la presencia de estructuras del tipo I y II, lo cual no fue considerado por la Administración en la ejecución de la obra, aunque, al amparo de la normativa aplicable, la responsabilidad administrativa es de carácter objetivo.

Por lo que se refiere al nexo causal, considera que los informes aportados evidencian la relación de causa-efecto entre la actividad que se imputa a la Administración en la producción del daño y éste, siendo así que los daños se han producido aquí por la realización de una obra pública, en la que se han utilizado explosivos en zonas cercanas a la edificación del demandante (75 metros) por lo que debían adoptarse las precauciones necesarias para evitar situaciones de riesgo como las que se han producido.

Respecto a la valoración de los daños, se muestra disconforme con los valorados por un informe que acompañó el reclamante junto a su solicitud administrativa, suscrita por arquitecto designado por el Colegio de Arquitectos, dado que el informe del Ingeniero Técnico Industrial que acompaña a la demanda ya prevé que aumentarán en el futuro, de modo que no cuantifica la indemnización en lo que a daños materiales se refiere, si bien sí cuantifica los daños morales, en 60.000 euros, que resultan de las molestias causadas por una situación como la que gráfica y pericialmente se prueba, de forma prolongada y con la aparición de graves daños que constatan que la casa está en movimiento, agrietada y húmeda.

Al amparo de los hechos y fundamentos que expone la demanda solicita que se estime el recurso de reclamación patrimonial interpuesto contra la Dirección General de Energía, Minas y Seguridad Industrial de la Generalidad de Cataluña por violación de sus bienes y derechos, al resultar lesionados por ésta, como consecuencia de la autorización para realizar trabajos por el sistema de voladuras en la ejecución de las obras de acondicionamiento y desdoblamiento de la carretera N-II, a su paso por la finca propiedad del demandante, y declare la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración demandada y el derecho del demandante a ser indemnizado por dicha Administración según la valoración que corresponda de acuerdo con la descripción de los daños del informe del perito Ingeniero Técnico Industrial, Sr. Sardá Roig, a determinar en el momento procesal oportuno, más 60.000 euros en concepto de daños morales, actualizada y con intereses legales que procedan, al amparo del art. 141.3 de la Ley 30/1992 ".

La Sentencia recoge en el segundo de sus fundamentos los argumentos de la Administración que opone "en primer lugar la falta de legitimación pasiva de la Dirección General de Energía y Minas, por entender que la intervención de la Dirección General en la tramitación del expediente de ejecución de las voladuras en las obras de una carretera se limita a aprobar el proyecto que redacta un técnico competente. Esta resolución de aprobación se remite a la Administración Central para la autorización del uso de explosivos. La aprobación del proyecto consiste en supervisar que las condiciones de las vibraciones producidas por voladuras con explosivos cumplan la norma UNE 22-381 de la Asociación Española de Normalización y Certificación, de abril de 1993. Considera que la autorización a la empresa Sonama, S.A, de uso eventual de explosivos (en el expediente núm. 25/2001) y la realización de trabajos con voladuras en la obra de desdoblamiento de la carretera N-II, fue aprobada por resolución de 22 de agosto de 2001, y cumplía los requisitos de la UNE 22- 381-93, para las estructuras de tipo II. Por ello la única actuación por parte de la DGMIE era la de aprobar el proyecto técnico en relación a la autorización de uso presentado por la empresa titular de los explosivos (UTE).

En este caso, el técnico que realizó el proyecto consideró que la estructura confrontante a la obra podía considerarse del Grupo II, conclusión a la que también llegaron los inspectores actuantes en su informe de 28 de abril de 2003. También las mediciones sismográficas que se hicieron estaban por debajo de los máximos permitidos por la norma UNE para el grupo II.

En cuanto al fondo del asunto, considera que no existe responsabilidad de la Administración autonómica por cuanto el demandante no concreta en qué consiste la omisión de medidas oportunas previas a la realización de voladuras que se imputa. Tampoco acredita, ni siquiera determina, la causa concreta de los daños por los que reclama. En cuanto a la catalogación de la edificación (como grupo III), se trata de una alegación que falta al rigor técnico, pues resulta del expediente que se tenía que calificar dentro del grupo II, tal como resolvió el director de la obra que tiene la posibilidad de exigir las medidas de seguridad que crea más oportunas y puede, incluso, variar las previsiones hechas en el proyecto sobre la carga utilizada en cada voladura, de modo que, aunque en este caso, se consideró la estructura del grupo II, también se tuvieron en cuenta las especiales características de la edificación del demandante. Por lo demás, la medición de las cargas se efectuó desde el edificio más cercano a las voladuras que, en este caso, era el cementerio municipal y no el edificio del demandante.

Niega la existencia de nexo causal entre el daño y la actuación de la Administración, pues considera que no resulta acreditada la relación causa-efecto exigida por la norma en la medida en que no se ha demostrado en ningún momento que la actuación de la demandada fuera contraria a la norma y/o al procedimiento legalmente previsto, de la misma manera que tampoco se ha demostrado que los daños sufridos en las edificaciones del demandante no se hubieran producido de haberse calificado en el grupo III.

Por lo demás, el artículo 87.1 de la Ley 13/1989, de 14 de diciembre, de organización, procedimiento y régimen jurídico de la Administración de la Generalidad de Cataluña, que se remite a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, aunque recoge una responsabilidad objetiva no comporta que ésta opere automáticamente, puesto que es preciso que concurran todos los presupuestos o requisitos establecidos en la normativa aplicable antes citada y el art. 106.2 de la CE.

Respecto a la indemnización solicitada, y aun cuando niega cualquier responsabilidad, manifiesta su oposición así como que no se ajusta a Derecho por considerarlo excesivo y desproporcionado, máxime cuando habría de tenerse en cuenta para valorar los daños materiales causados en el inmueble propiedad del recurrente, el estado de conservación de la vivienda con anterioridad a las voladuras. Por todo ello, solicita que se desestime el recurso".

El tercero de los fundamentos rechaza la excepción de falta de legitimación pasiva de la Administración demandada y en el cuarto se detiene en el modo con que se desarrolló el actuar del recurrente cuando solicitó vista del expediente y procedió a aportar determinados informes en los autos. Así mantiene ese fundamento que: "Consta en el expediente que el perjudicado, mediante escrito de 1 de abril de 2003, solicitó a la Dirección General de Minas vista del expediente instruido en la ejecución de las obras de construcción de la autovía de Barcelona-Lérida (N-II, Km. 539 a 540), al haberse producido diversos deterioros en las edificaciones existentes en la finca propiedad del demandante, denominada " CASA000 " situada en el término municipal de Santa María del Camí-Veciana, provincia de Barcelona, como consecuencia de la demolición del terreno mediante el sistema de voladura en las proximidades de la finca citada. Se fundaba la pretensión en un posible incumplimiento de lo establecido en el Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera aprobado por RD 863/1985, de 2 de abril, así como las normas complementarias aprobadas por Orden de 29 de julio de 1994, del Ministerio de Industria y Energía que modificó especialmente las establecidas en el apartado 3 de la ITC 10.3.01, aprobadas por la Orden del Ministerio de Industria, de 20 de marzo de 1986, con los anexos correspondientes y la Norma española UNE 22- 381-93, sobre control de vibraciones producidas por voladuras. Se hacía especial hincapié en la posibilidad de que, al autorizar las voladuras, no se hubiera garantizado la aplicación del contenido de la norma UNE 22-381-93 relativa a "control de vibraciones producidas por voladuras", especialmente en los apartados relativos a mediciones de control y requerimiento de equipos de sismógrafos. Tras tener vista del expediente, del escrito del Jefe de Sección de Seguridad de Concesiones Mineras, resultaba que el expediente había sido aprobado el 22 de agosto de 2001 y se constataba que las voladuras más cercanas al tramo de dicha edificación se encontraban dentro de los límites expresados en la Norma UNE 22-381-93, para las estructuras de tipo II. A este escrito se acompañó como prueba acta de presencia levantada por Notario, que protocolizó diversas fotografías de los daños sufridos en las edificaciones.

Tras la vista del expediente, el actor encargó un dictamen pericial del que resultaba, entre otros extremos, que la edificación " CASA000 " tenía que ser catalogada como de tipo/grupo III, por lo que los criterios en la utilización de explosivos habían de ser más restrictivos. Por otra parte, constataba que del análisis de los 92 registros de vibraciones que contenía el expediente no se podía conocer el emplazamiento del sismógrafo, el lugar dónde se habían realizado las voladuras, la distancia entre el sismógrafo y las voladuras y las características de las mismas.

Tampoco se constataba el nombre del responsable de colocar el sismógrafo ni la empresa.

Seguidamente, el actor presentó, en fecha 10 de marzo de 2004, un escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial "por violación de sus bienes y derechos", al resultar lesionados por la Administración, como consecuencia de la autorización de realización de trabajos por el sistema de voladuras para la ejecución de las obras de acondicionamiento y desdoblamiento de la Ctra. N-II, a su paso por la finca de su propiedad. Entonces ya alegaba que la responsabilidad que planteaba era concurrente, por haber participado la Dirección General de Energía y Minas del Departamento de Industria y Energía de la Generalidad de Cataluña; la Delegación del Gobierno en Cataluña, Área de Industria y Energía; las Compañías aseguradoras de ambas Administraciones; la empresa SONAMA, S.A., y la Compañía aseguradora de la misma, si bien, entendía que podía dirigir la acción solo contra una de ellas -la Administración autonómica, dada la participación directa y determinante de la Dirección General de Energía y Minas del Departamento de Trabajo e Industria de la Generalidad de Cataluña al autorizar el expediente. A este escrito acompañó un informe - valoración de los daños que había sufrido la finca, cuantificados en su conjunto en 31.622,81 euros, si bien precisaba no estar conforme con dicha valoración -ni con la descripción de los daños- y solicitaba que en la tramitación del expediente se abriera un trámite de prueba para acreditar los daños y su valoración, trámite que no se llevó a cabo, dado que el actor acudió a esta jurisdicción transcurrido el plazo de seis meses previsto en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo por el que se aprueba el Reglamento de Procedimientos en materia de responsabilidad patrimonial. No obstante, sí que se había solicitado por parte de la Administración un informe pericial a la Compañía aseguradora que no se había emitido al tiempo de interponer el recurso contencioso-administrativo, razón por la que no figuraba en el expediente administrativo. Es más, consta en el expediente que el retraso en la emisión del informe era, en parte, imputable al perjudicado que no suministraba la documentación necesaria para ello. Dicho informe, al que más adelante haremos referencia, se evacuó el 19 de enero de 2005 y fue aportado al proceso después del periodo de conclusiones.

Y, fue en la demanda, cuando el actor manifestó que los daños se habían agravado por el transcurso del tiempo siendo cada vez más notorios y que habían aparecido otros daños que no recogió el dictamen del arquitecto aportado al expediente, acompañando un informe pericial suscrito por Ingeniero Técnico Industrial y otro, consistente en estudio geofísico por un Ingeniero Técnico de Minas, que son los que, a juicio del actor, sustentan una nueva descripción de los daños y una valoración final muy superior a la inicial (en total 251.956,23 euros, a los que habría que añadir los 60.000 euros por daños morales)".

El fundamento quinto comienza tras referir cuantos antecedentes la Sentencia estimó necesario precisar, a examinar el fondo de la cuestión y entra en la consideración de la existencia del daño. Mantiene en ese fundamento que: "Se ejercita una pretensión indemnizatoria por los daños y perjuicios derivados de una actuación de la Administración autonómica. El artículo 106.2 de la CE reconoce el derecho de los particulares a ser indemnizados en los términos que establezca la ley, por cualquier lesión que padezcan en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Estamos pues ante una responsabilidad objetiva, es decir, que no resulta necesariamente vinculada a una actividad dolosa o culposa de la Administración la cual, aunque no suponga una responsabilidad automática, sí permite declarar la responsabilidad de la Administración con independencia, como se ha dicho, del elemento subjetivo en la actividad de la Administración, siempre que concurran los presupuestos establecidos en la Ley para ello, esto es, la existencia del daño; la relación de causalidad y la antijuridicidad del daño, requisitos cuya acreditación corresponde al perjudicado.

En primer lugar hemos de examinar la existencia del daño. Pero antes hemos de recordar que los tribunales ejercen una función revisora de la actividad administrativa impugnada, de modo que nuestra revisión viene marcada por la vía administrativa previa. En este caso, hemos visto que en la vía previa se reclamaba una indemnización por diversos daños (acta notarial y pericial suscrita por arquitecto) cuya causa se atribuía a la Administración autonómica por su participación en el expediente de autorización del uso de explosivos. En este proceso, no obstante, se amplía el objeto del proceso, ya que no solo se imputan estos daños sino otros también que resultan, en hipótesis, es decir, sin entrar en la existencia o no de relación de causalidad, de la ejecución de las obras pero no de la aprobación del proyecto de voladuras.

Incluso se admite que los daños puedan seguirse produciendo (daños futuros y, por lo tanto no ciertos en este momento). Así se desprende cuando se hace referencia en los informes a que la hidrología de la zona ha variado por las voladuras, puesto que los cambios topográficos de la zona han convertido el vial de acceso al edificio en un auténtico torrente, sin estar convenientemente canalizada el agua que circula y con el firme en muy mal estado, por lo que se producen importantes filtraciones hacia los cimientos del edificio o a que los accesos a la finca están profundamente deteriorados por el paso de maquinaria y camiones de gran tonelaje durante el decurso de las obras de construcción de la autovía y que no han sido reparados. Pero una cosa es que la aprobación del proyecto para efectuar las voladuras adoleciera de defectos -por la catalogación del edificio, o la falta de medidas de comprobación sismográfica de las voladuras o, incluso, que no se dejara constancia de las voladuras, del lugar desde el que se hacían o que se observara una falta de control por personal competente, que es la actividad administrativa a la que se imputan los daños y, otra distinta, que la utilización de voladuras como medio para realizar las trincheras por las que había de transcurrir la nueva carretera así como el paso de maquinaria y camiones de gran tonelaje para la ejecución de las obras de la autovía sean consecuencia directa de esa actividad administrativa de autorización en la que intervino la Dirección General de Energía y Minas del Departamento de Industria y Energía de la Generalidad de Cataluña.

Es más, en relación a estos nuevos daños que según el dictamen del Ingeniero Técnico Industrial podrían tener su causa en una modificación de la orografía e hidrología de la zona consecuencia de las voladuras, además de lo ya dicho, hemos de concluir que estamos ante una mera hipótesis, puesto que, aunque se constató la existencia de las humedades, en modo alguno prueba el hecho de que estas fueran consecuencia directa de las voladuras efectuadas para construir la autovía sin que sea suficiente prueba de ello la mera afirmación del perjudicado (folio 4); por otra parte, tampoco resulta acreditada la afirmación del perjudicado sobre el hecho de que afloró un manantial en terrenos existentes entre la autovía y el edificio el cual fue inmediatamente taponado con hormigón (folio 5), hecho éste último de fácil acreditación por informe de la Administración titular de las obras.

Por lo que se refiere al estudio hidrológico y geofísico, efectuado por Ingeniero Técnico de Minas, tenía por objeto intentar detectar el emplazamiento de posibles filtraciones de aguas subterráneas fuera de la edificación y que aparecían en forma de humedades en los cimientos. Pero en modo alguno acredita que estas humedades no existieran antes de las voladuras ni su posible relación de causa a efecto con la actividad administrativa impugnada (que no olvidemos que fue la autorización de un proyecto de para efectuar voladuras). Al contrario, el perito se limita a dictaminar que ya a primera vista se trata de un terreno apto para incluir acuíferos para su posterior explotación mediante sus correspondientes obras de captación de aguas subterráneas (p. 10) resultando del estudio geofísico partes del terreno permeables, en mayor o menor grado, y partes impermeables pero sin que se llegue a relacionar -ni se plantee- esa permeabilidad ni la existencia de humedades con la actividad administrativa impugnada, según las conclusiones generales del estudio (folio 18).

En orden pues a la determinación o descripción de los daños que resultan acreditados en este recurso el Tribunal entiende que debe partir tan solo de aquellos por los que se reclamó en vía administrativa y que se pusieron de relieve tanto por el acta levantada por Notario y el informe pericial aportado por el reclamante, realizado por arquitecto como los que resultan del informe de 19 de enero de 2005, aportado a los autos después de la fase de conclusiones. Ciertamente la parte actora no admite dicha valoración y pretende hacer valer una valoración aportada en periodo probatorio, elaborada por el mismo Ingeniero Técnico Industrial (de 125.956,23 euros) y un presupuesto elaborado por un Arquitecto (de 131.000 euros). Ahora bien, el primero contiene una descripción de unas obras de mayor envergadura de las que han de ser objeto de este proceso y, el segundo, solo contiene un presupuesto no detallado (refuerzo estructural de la planta subterráneo + zona de calderas + zona de bóvedas + arreglo de grietas - 114.000 euros/muro de contención - 17.000 euros), desde luego insuficiente a los efectos de este proceso.

Por el contrario el informe pericial de 19 de enero de 2005, elaborado en vía administrativa a instancia de la Administración, destaca en la descripción general del edificio la antigüedad del mismo, de varios siglos (S. XIV y XV), siendo su construcción más antigua de muros de piedra en sus cerramientos, con estructura de pilares del mismo material y también de ladrillo en zona inferior y bóvedas con arcos de ladrillo en alguna zona de la planta semisótano. La estructura de planta baja y planta piso son de reciente construcción, utilizando los muros de carga y algunos pilares interiores, añadiendo algunos pilares metálicos y con estructura horizontal de viguetas de hormigón apoyadas sobre vigas de hierro y sobre los muros. Junto a esta edificación existen otros cuerpos auxiliares construidos con muros de bloques y forjado horizontal similar al descrito en el edificio principal, entre ellos el que se utiliza como almacén en la zona inferior de la finca.

Constata también el informe la cronología de las voladuras, con su correspondiente distancia de la finca, que no es preciso detallar, siendo a primeros de marzo de 2003 cuando se produjo la caída de la cornisa sobre la cubierta de la fábrica, que son los daños más importantes de los entonces reclamados. También resultó dañada la cubierta metálica de la fábrica. Unos y otros habían sido reparados en el momento de la visita (pero existía constancia de los mismos en las fotografías que acompañaron al acta notarial y en el informe del arquitecto que se aportó en vía administrativa). Al tiempo de la visita se observó la existencia de todos los demás daños descritos en el informe aportado en vía administrativa: grietas en las bóvedas del techo de la planta semisótano (corral) y desplome del muro de la fachada sur (se veían las vigas de hierro de refuerzo colocadas en el patio entre el edificio principal y el edificio inferior); grietas en un muro exterior del cuerpo principal (fachada Este); grietas en tabiques de la planta baja en la zona de tienda y de almacén y de las dos viviendas; fisuras en falsos techos de las dos viviendas y fisuras en el alicatado de la vivienda de planta baja. También constató, en dicha fecha, la existencia de filtraciones de agua en una habitación de la vivienda de la planta baja y en el almacén existente en el cuerpo auxiliar, aunque ni las valoró ni las relacionó con el objeto de la reclamación.

En orden a la cuantificación de estos daños, detalla el perito las labores de reparación y su valoración, tomando como guía el informe del arquitecto que obraba en el expediente, incorporando un presupuesto, del que resulta una suma de 63.781,99 IVA incluido. Ahora bien, ante una posible indemnización, dado que afecta en parte a elementos afectos a actividades económicas (sujetas al régimen general de IVA y, por lo tanto, deducibles) y en parte a elementos ajenos a las mismas (IVA no deducible), calcula también el importe de la deducción (8.497,71 euros), por lo que resulta una cantidad a indemnizar de 55.284,71 euros.

No consideró daño indemnizable el lucro cesante por pérdidas de beneficios, en la medida en que no estaba justificada la reclamación, puesto que no disponía de ningún dato fiable. En realidad el perito manifiesta que la actividad de fabricación de zapatos, que es la que supuestamente se desarrollaba en la fábrica, no estaba declarada administrativamente y por ello no existían declaraciones oficiales en que basarse. Ciertamente esta circunstancia no impediría que el Tribunal examinara su indemnización, sin perjuicio de las responsabilidades tributarias procedentes, siempre que se acreditara como daño cierto y así se hubiera solicitado. Pero es que en este caso, la demanda solo reclama por daños materiales y morales y, además, manifiesta el perito que el propietario le comunicó que no existía ningún tipo de contabilidad interna.

En lo que se refiere al daño moral que se alega y cuya indemnización se solicita ni resulta acreditado ni es independiente a los daños materiales que se han constado en la prueba pericial, por lo que tampoco procede su indemnización".

El sexto de los fundamentos lo dedica el Tribunal a examinar si concurre el nexo causal entre la actividad administrativa impugnada y el daño causado. Para ello afirma que "La prueba pericial de 19 de enero de 2005, permite tener por acreditado que una comprobación de las 4 voladuras que se llevaron a cabo desde el 4 de febrero al 23 de mayo, indican una intensidad superior a la que normativamente es admisible ante la presencia de edificios de "especial sensibilidad y valor arqueológico, arquitectónico o histórico" (grupo III, según la UNE 22-381- 93), aunque están por debajo de la admisible para construcciones de normal constitución (grupo II), que son las que se recogían en el proyecto de voladuras. Es cierto que el proyecto clasificó la edificación como del grupo II, pero el perito deja claro que el delicado estado del edificio explicaría el hecho de que se hubieran producido los daños observados con motivo de las voladuras realizadas así como que un examen más detallado del edificio del que se supone que se hizo en la redacción del proyecto de voladuras (pues desde su exterior no puede apreciarse su delicado estado interior) habría comportado una calificación como edificio de "especial sensibilidad" así como la limitación de la intensidad de las vibraciones a las admisibles para el grupo III. La incorrecta calificación resulta también del informe emitido por el Ingeniero Técnico Industrial, que aportado por la parte y notificado (sic) en autos sin que se solicitara aclaración alguna, que entiende que debería haberse calificado como del grupo III.

Luego estamos en presencia de una actividad administrativa irregular o anormal, dado que la Administración se limitó a aprobar el proyecto sin comprobar que éste respondía a la situación fáctica descrita, con el consiguiente error técnico que dicha aceptación comportaba. Pero es que el comportamiento irregular prosiguió al no adoptar y controlar el cumplimiento de las medidas tendentes a evitar riesgos a personas y bienes, pues en estos casos de voladuras especiales, que comportan vibraciones y ondas de choques hidráulicas, debe prestarse especial atención a los posibles efectos que se puedan producir por vibraciones terrestres y ondas de choque hidráulico o de marea, empleando los procedimientos adecuados para combatirlos (norma 5.2.3) ya que, en caso de proximidad a construcciones o instalaciones que pudieran ser afectadas por las vibraciones producidas por la voladura, la autoridad minera competente puede exigir la aplicación del contenido de la norma UNE 22.382 Control de vibraciones producidas por voladuras (norma 3.1.e). Por otra parte, en la ejecución de las voladuras, se prevé que una vez que el consumo de explosivos y las voladuras hayan sido autorizados, la ejecución de cada una de ellas debe estar dirigida a pie de obra por un técnico titulado de Minas, responsable de la misma (extremo éste que no se constata). Y, de acuerdo con la importancia de la operación, la autoridad minera competente debe determinar la cuantía de la póliza de responsabilidad civil especificada en el apartado 6.b) (norma 4).

La Administración demandada en su escrito de conclusiones cuestiona la relación causal acogiendo la afirmación suscrita por el perito en el informe de 19 de enero de 2005, al afirmar que probablemente los daños se habrían producido igualmente o de manera similar, ya que las patologías estaban latentes realmente en el propio edificio y solo les faltaba algo de tiempo para que acabaran manifestándose como lo han hecho con motivo de las voladuras. Ahora bien, esta simple afirmación no invalida la conclusión a la que llega el mismo perito al admitir que fueron las voladuras las que incidieron directamente en la aparición de los daños constatados en el informe, por lo que es indudable la relación de causa a efecto entre las voladuras realizadas conforme a la autorización administrativa y los daños constatados, sin que la Administración, a quien corresponde la carga de la prueba en este caso, haya practicado prueba alguna tendente a graduar dicha responsabilidad por circunstancias, vicios o defectos preexistentes en el edificio, máxime cuando la responsabilidad de la Administración tiene carácter objetivo.

En efecto, el interés público puede demandar la ejecución de una obra pública así como que se utilice el sistema de voladuras, pero es indudable que el riesgo que esta actividad comporta, caso de producir daños por el efecto expansivo de los explosivos, ha de ser soportado por la comunidad, aun en el caso de que las voladuras se hubieran desarrollado correctamente -que no es el caso. En definitiva estamos también ante unos daños antijurídicos que el perjudicado no tiene el deber de soportar".

Por último el fundamento séptimo declara que "procede la estimación en parte de la demanda y, por consiguiente, la condena de la Administración demandada a abonar a la parte demandante la cantidad de 55.284,71 euros, cantidad que será actualizada conforme al IPC en los términos que establece el artículo 141.3 de la Ley 30/1992 a la fecha de esta sentencia, más los intereses legales que procedan".

Tercero.-El recurso formula un único motivo de casación al amparo del apartado d) del núm. 1 del Art. 88 de la Ley de la Jurisdicción por "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate" e imputa a la Sentencia infracción del Art.348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre valoración de los informes periciales con arreglo a las reglas de la sana crítica, y ello en relación a los artículos 60 y 61 de la Ley de la Jurisdicción y 335 a 352 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y Sentencias que cita sobre dicha norma valorativa, conculcando con ello el Art. 24.2 de la Constitución. Solicita la integración de hechos de conformidad con lo dispuesto en el Art. 88.3 de la Ley de la Jurisdicción.

Acepta el contenido de la Sentencia tanto en cuanto a la existencia de un daño real y efectivo así como en cuanto a la existencia de nexo causal.

Sin embargo en cuanto a la determinación de los daños la Sentencia se atiene al informe de Asefa que no tiene valor y dice que carece del mismo porque fue aportado extemporáneamente al proceso porque no fue ratificado y que no fue ratificado ante el Tribunal ni se pudieron pedir aclaraciones al mismo.

Afirma que conoce que la posibilidad de revisar en casación la valoración de la prueba es limitada y sólo cuando el resultado de la valoración resulta arbitrario, falto de razonabilidad, o incurra en error patente o contravenga las reglas de la sana crítica pero asegura que esto lo que ocurre en este supuesto.

Frente a ello sostiene que la Sentencia incurre en un error manifiesto, notorio y patente, al otorgar carácter y valor de prueba pericial a un documento que no tiene valor de tal ni puede tenerlo al carecer de firma y no ser ratificado por la compañía aseguradora.

Como consecuencia de lo expuesto considera que debe casarse la Sentencia y entrando en juego el apartado 2.d) del Art. 95 de la Ley de la Jurisdicción la Sala deberá dictar Sentencia en la que atendiendo a la pretensión de la parte y tomando en consideración los elementos de prueba existentes deberá otorgar una indemnización de 251.956,23 euros, más la suma de 60.000 euros en concepto de daños morales.

A lo anterior la Administración demandada opone que no es cierto que se aportase como tal un informe pericial sino que se trataba de un documento unido en fase de conclusiones, y que se valoró de igual modo que los demás existentes en el expediente y en el proceso. Que de la ponderación de los mismos el Tribunal otorgó mayor o más valor a uno sobre otros, y que la valoración de la prueba es potestad del tribunal de instancia que sólo puede revisar el de casación como expresa el recurrente en los supuestos excepcionales que el mismo menciona y que no concurren en este supuesto.

El motivo no puede prosperar. Como mantiene la oposición de la Administración demandada el informe de 19 de enero de 2005 que se unió a los autos y que fue realizado por un técnico a instancia de la aseguradora de la empresa autorizada para llevar a cabo las voladuras que se realizaron en las inmediaciones de la finca del recurrente para efectuar las obras de la Autovía N-II, lo fue a instancia del recurrente que solicitó su aportación a los autos en su escrito de proposición de prueba como documental pública. Como la parte recurrente reconocía en ese escrito el informe no aparecía en el expediente y se incorporó a los autos cuidando el tribunal de darle traslado para su conocimiento como prueba documental.

Como además puso de manifiesto la Sentencia en el fundamento de Derecho cuarto, el retraso en la emisión del informe fue imputable, en parte, a la actitud del recurrente que no suministraba la documentación precisa para su elaboración, y, por otra parte, así consta en el dictamen emitido en el que en el número 1.2 quien lo redacta afirma que "después de varios meses de solicitar la visita del edificio afectado (desde el mes de abril) tuvo lugar una reunión el 29 de junio de 2004". Ese informe valoró los daños producidos por las voladuras y concluyó afirmando que los daños producidos en el edificio fueron consecuencia de la concurrencia de un estado deficiente del propio edificio (y por ello previo a las obras) que contenía de modo latente los daños, y las vibraciones producidas por las obras de la carretera. Eso fue lo que consideró digno de valoración sin tomar en consideración otros daños hipotéticos como los reclamados sobre filtraciones y otros que no consideró acreditados en tanto que su origen no fueran las obras realizadas y las voladuras efectuadas para llevarlas a cabo.

Y a eso se atuvo la Sentencia sin que esa valoración pueda estimarse arbitraria, errónea o carente de lógica.

Quinto.-Al desestimarse el recurso de conformidad con lo prevenido por el Art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede hacer expresa condena en costas a la recurrente, si bien la Sala haciendo uso de la facultad que le otorga el núm. 3 del artículo citado señala como cifra máxima que en concepto de honorarios de abogado podrá hacerse constar en la tasación de costas la suma de tres mil euros. (3.000 €).

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD

EL REY

Y POR LA POTESTAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN


FALLAMOS


 
No ha lugar al recurso de casación núm. 324/2009, interpuesto por la representación procesal de D. Laureano, frente a la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, del Tribunal Superior de Justicia en Cataluña de diez de noviembre de dos mil ocho, pronunciada en el recurso n.º 1165/2004, que estimó en parte el mismo, deducido frente a la desestimación presunta por la Dirección General de Energía y Minas del Departamento de Trabajo e Industria de la Generalidad de Cataluña presentada en diecinueve de marzo de dos mil cuatro de la reclamación de responsabilidad patrimonial planteada por los daños y perjuicios ocasionados en su propiedad por las vibraciones producidas por las voladuras llevadas a cabo mediante uso de explosivos, efectuadas por la empresa Sonama S.A., en las inmediaciones de la finca del demandante " CASA000, debido a los trabajos de desdoblamiento de la Nacional II y autorizadas por la Administración Autonómica demandada, que confirmamos, y todo ello con expresa condena en costas al recurrente con el límite fijado en el fundamento de Derecho quinto de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Don Santiago Martinez-Vares Garcia, Magistrado Ponente en estos autos, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal Supremo el mismo día de la fecha, de lo que como Secretario doy fe.


Este documento reproduce el texto distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), en cumplimiento de las condiciones generales de reutilización establecidas por el artículo 3.6 del Reglamento 3/2010, sobre reutilización de sentencias y otras resoluciones judiciales.
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