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Sentencia T.S. (Sala 3) de 20 de diciembre de 2010


 RESUMEN:

Revocación de la concesión de emisoras de radiodifusión sonora. Se refiere a determinados hechos que de ser ciertos podrían corresponder a las obligaciones inherentes a una concesión de servicio público. Estimación.

En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de dos mil diez.

Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, constituida en su Sección Tercera por los Magistrados indicados al margen, el recurso de casación número 1178/2008 interpuesto por "PROPULSORA MONTAÑESA, S.A.", representada por el Procurador D. Pablo Hornedo Muguiro; "SOCIEDAD ESPAÑOLA DE RADIODIFUSIÓN, S.A." y "ANTENA 3 DE RADIO, S.A.", representadas por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén; el GOBIERNO DE CANTABRIA, representado por el Procurador D. Argimiro Argos Linares; "RADIO POPULAR, S.A. - CADENA COPE", representada por el Procurador D. Domingo Lago Pato; y la "ASOCIACIÓN DE PRENSA DE CANTABRIA", representada por el Procurador D. Roberto Granizo Palomeque, contra la sentencia dictada con fecha 14 de enero de 2008 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en el recurso número 734/2004, sobre concesión de emisoras de radiodifusión; es parte recurrida D. Juan Ignacio y D. Casiano, representados por el Procurador D. Isidro Orquín Cedenillas, y la "EDITORIAL CÁNTABRA DE RADIODIFUSIÓN, S.L.", representada por el Procurador D. Francisco Javier Cereceda Fernández-Oruña.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-D. Juan Ignacio y D. Casiano interpusieron ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria el recurso contencioso-administrativo número 734/2004 contra la resolución del Consejero de Industria, Trabajo y Desarrollo Tecnológico de fecha 1 de diciembre de 2003, confirmada tácitamente en alzada por silencio administrativo, "por la que se renuevan por un periodo de diez años las concesiones de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia".

Segundo.-En su escrito de demanda, de 8 de marzo de 2005, Don Juan Ignacio alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "por la que se declare la nulidad o anulabilidad subsidiaria, ex. art. 62 y 63 de la Ley 30/1992, de la resolución del Excmo. Consejero de Industria, Trabajo y Desarrollo Tecnológico, de 1 de diciembre de 2003, por el que se renuevan las concesiones mencionadas en el cuerpo de este escrito, recurrido en por mi mandante, y desestimada por silencio administrativo, por la manifiesta vulneración de la legalidad, ordenando a la Administración actuante, la que resuelva motivadamente el concurso mencionado con sujeción a la Ley y al Derecho, con expresa imposición de las costas de este procedimiento a la Administración recurrida por su temeridad y mala fe y aquellos que emplazados se opongan en iguales circunstancias". Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

Tercero.-El Gobierno de Cantabria contestó a la demanda por escrito de 4 de mayo de 2005, en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia que acuerde "la desestimación del recurso interpuesto por la causa de inadmisión alegada y, subsidiariamente, la desestimación de la demanda interpuesta y la íntegra confirmación del acto recurrido, por ser ajustado a Derecho".

Cuarto.-Por providencia de 6 de octubre de 2006 la Sala de instancia acordó oír "a las partes por término de cinco días, a fin de que formulen las alegaciones que crean oportunas sobre la posible nulidad de las presentes actuaciones, al no haber sido emplazadas las emisoras radiofónicas cuya relación se detalla en la resolución impugnada y beneficiarias de la renovación de la concesión".

Quinto.-Evacuado dicho trámite, por auto de 30 de octubre de 2006 la Sala decretó "la nulidad de las presentes actuaciones retrotrayendo el procedimiento al momento en que aquéllas debieron ser emplazadas por la Administración, fin de que pudieran personarse en estos autos librando oficio a dicha Administración a tal efecto".

Sexto.-"Radio Popular, S.A. - Cadena Cope" contestó a la demanda el 26 de marzo de 2007 y suplicó a la Sala que "con estimación de la excepción planteada, se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda con expresa imposición de costas a la parte actora y subsidiariamente y para el supuesto de que no prospere la excepción planteada y entre a conocer del fondo del asunto, dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, con imposición expresa a la actora de todas las costas causadas y que se causen en la tramitación de este procedimiento". Por otrosí interesó igualmente el recibimiento a prueba.

Séptimo.-"Propulsora Montañesa, S.A." contestó a la demanda por escrito de 27 de marzo de 2007 y suplicó sentencia "que desestime el recurso interpuesto de contrario por la causa de inadmisión alegada y, para el caso de entrar en el fondo del asunto, resuelva desestimar íntegramente la demanda interpuesta, confirmando el acto administrativo recurrido, y ello con expresa imposición de costas del presente recurso a la parte recurrente, todo con cuanto demás hubiere lugar en Derecho".

Octavo.-"Editorial Cantabria de Radiotelevisión, S.L." contestó a la demanda con fecha 27 de marzo de 2007 y suplicó sentencia "declarando la inadmisibilidad del recurso o desestimándolo con expresa imposición de las costas procesales".

Noveno.-El pleito se recibió a prueba por autos de 9 de mayo de 2005 y 12 de abril de 2007, y por providencia de 23 de mayo siguiente se tuvo por reproducida la prueba practicada en su día y ya obrante en las actuaciones.

Décimo.-- Evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dictó sentencia con fecha 14 de enero de 2008, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo promovido por Don Juan Ignacio representado por la Procuradora Sra. Rueda Breñosa y defendidos por el Letrado Sr. Ricardo Gandín contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de alzada interpuesto contra la Resolución del Consejero de Industria, Trabajo y Desarrollo Tecnológico del Gobierno de Cantabria de fecha 1 de diciembre de 2003 por la que se acuerda la renovación por diez años de las concesiones de emisoras de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia a 'Radio Popular S.A. Cadena COPE' en Camargo, Reinosa y Santander; 'Uniprex S.A.U.' en Castro- Urdiales, Reinosa, Santander y Santoña-Laredo; 'Asociación de la Prensa de Cantabria' en Santander; 'Propulsora Montañesa S.A.' en Santander; 'Antena 3 de Radio S.A.' en Santander; 'Radio Blanca S.A.' en Santander; 'Sociedad Española de Radiodifusión S.A.' en Torrelavega y 'Radio Alfa, S.A.' en Torrelavega; Que debemos anular y anulamos el acto administrativo impugnado por ser contrario a Derecho; sin que proceda hacer mención expresa acerca de las costas procesales causadas, al no haber méritos para su imposición."

Undécimo.-"Radio Popular, S.A. - Cadena Cope" interpuso su recurso de casación con fecha 2 de abril de 2008 al amparo de los siguientes motivos:

Primero.-"Infracción del art. 19.a) en relación con el 69.c) de la Ley 29/1998, y las SSTC 65/94; SSTC 105/1995, de 3 de Jul, F.2; 122/1998, de 15 jun., F.4; 1/2000, de 17 ene., F.4; 197/88, 99/89, 91/95; 123/96; 129/2001; 60/1982, de 11 de oct.; 62/1983, de 11 jul.; 160/1985, de 28 de nov., entre otras, por no haberse estimado la excepción de falta de legitimación activa propuesta".

Segundo.-"Infracción del art. 14 y 24 de la Constitución Española en relación con el artículo 289 de la LEC ".

Tercero.-"Infracción del art. 217 de la LEC, relativo a la carga de la prueba [...]".

Cuarto.-"Infracción de la Disposición adicional sexta de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones en su redacción dada por el art. 114 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Económicas, Administrativas y Fiscales al haberse interpretado de manera errónea".

Duodécimo.-Con fecha 2 de abril de 2008 "Propulsora Montañesa, S.A." interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 1178/2008 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:

Primero.-al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por:

"1.- Infracción del artículo 69.c) de la Ley 29/1998 ".

"2.- Infracción de la Disposición adicional sexta, número 2, de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de Telecomunicaciones, modificada por el art. 114 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Económicas, Administrativas t Fiscales".

"3.- Infracción del art. 20 de la Constitución Española, que sienta el derecho a la libertad de expresión e información por cualquier medio".

"4.- La sentencia dictada por la Sala de instancia infringe la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate".

Decimotercero.-La Asociación de la Prensa de Cantabria interpuso recurso de casación con fecha 2 de abril de 2008 por:

- "Infracción del art. 69.c) de la Ley 29/1998 ".

- "Infracción de la Disposición Adicional Sexta de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre de 1987, de Ordenación de Telecomunicaciones ".

- "Infracción del art. 20 de la Constitución Española [...]".

Decimocuarto.-La "Sociedad Española de Radiodifusión, S.A." y "Antena 3 de Radio, S.A." interpusieron igualmente recurso de casación con fecha 3 de abril de 2010 al amparo de los siguientes motivos:

Primero.-"Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate. Se denuncia la infracción de la disposición adicional sexta de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones en su número 2.º letra a)".

Segundo.-"Por infracción del artículo 20.1.a) y d) de la Constitución".

Tercero.-"Por infracción del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre ".

Cuarto.-"Por infracción del artículo 19.a) en relación con el 69.b) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa".

Decimoquinto.-- El Gobierno de Cantabria interpuso recurso de casación con fecha 30 de junio de 2008 al amparo de los siguientes motivos:

Primero.-al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional por "infracción del artículo 69.c) de la Ley 29/1998, de Jurisdicción Contencioso-Administrativa y de la jurisprudencia aplicable".

Segundo.-al amparo del artículo 88.1.a) de la Ley Jurisdiccional "al haber incurrido la sentencia en abuso o exceso de jurisdicción".

Tercero.-al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional "ya que la sentencia establece que la Administración ha incumplido las previsiones de la Ley estatal 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones, la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de medidas económicas, administrativas y fiscales, y la Ley 31/2003, de 3 de noviembre, Ley general de Comunicaciones".

Cuarto.-"Infracción de la Disposición adicional sexta de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones en su redacción dada por el art. 114 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Económicas, Administrativas y Fiscales al haberse interpretado de manera errónea".

Decimosexto.-Por auto de 18 de junio de 2009 esta Sala acordó "Declarar la admisión a trámite de los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de Propulsora Montañesa S.A., Sociedad Española de Radiodifusión S.A. (SER) y Antena 3 de Radio S.A., del Gobierno de Cantabria, de Radio Popular S.A. Cadena COPE y de la Asociación de la Prensa de Cantabria, contra la Sentencia de 14 de enero de 2008, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dictada en el recurso n.º 734/2004 [...]".

Decimoséptimo.-D. Juan Ignacio y D. Casiano presentaron escrito de oposición al recurso y suplicaron la confirmación de la sentencia impugnada con imposición de las costas devengadas.

Decimoctavo.-Por providencia de 25 de noviembre de 2009 se tuvo por decaída en su derecho a oponerse a los recursos a "Editorial Cantabria de Radiodifusión, S.L."

Decimonoveno.-Por providencia de 7 de octubre de 2010 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 7 de diciembre siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria el 14 de enero de 2008, estimó el recurso contencioso-administrativo número 734/2004 y anuló la resolución del Consejero de Industria, Trabajo y Desarrollo Tecnológico del Gobierno de Cantabria de 1 de diciembre de 2003 que había accedido a renovar por un periodo de diez años determinadas concesiones de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia.

En la parte dispositiva de la resolución anulada se afirmaba que la renovación fue acordada "[...] de conformidad con lo establecido en el Decreto número 112/1997, de 14 de octubre, por el que se establece el régimen jurídico de concesión de emisoras de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación en frecuencia y de inscripción en el Registro de empresas de Radiodifusión, en la Ley 31/1987 de Ordenación de las Telecomunicaciones y la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social". En el preámbulo constaba que "en los expedientes tramitados al efecto se ha examinado la documentación presentada por los concesionarios, sin que se haya apreciado obstáculo que impida aceptar la solicitud de renovación de las concesiones por ellas formuladas."

Las concesiones de radiodifusión sonora con modulación de frecuencia que se renovaron venían relacionadas en el anexo de la resolución, donde figura asimismo la fecha del nuevo plazo de vigencia de cada una de ellas. Las frecuencias y demás características técnicas de las concesiones originarias se encontraban establecidas en el Anexo del Real Decreto 388/1997, de 5 de septiembre, y son asimismo objeto de prórroga.

En concreto, las concesiones renovadas por diez años -según los términos del anexo- fueron las que siguen, de las que se relacionan el concesionario, la frecuencia, la localidad y la fecha de extinción:

Radio Popular, S. A. - Cadena Cope 95,7 Camargo 13/08/2012; Uniprex S. A. U. 100,8 Castro Urdiales 20/07/2009; Uniprex S. A. U. 90,1 Reinosa 28/07/2009; Radio Popular S. A. - Cadena Cope 100,0 Reinosa 28/07/2009; Asociación de la Prensa de Cantabria 87,7 Santander 27/07/2012; Uniprex S. A. U. 91,9 Santander 28/07/2009; Radio Popular S. A. - Cadena Cope 88,4 Santander 13/08/2012; Propulsora Montañesa S. A. 90,9 Santander 13/08/2012; Antena 3 de Radio S. A. 101,0 Santander 29/11/2012; Radio Blanca S. A. 98,5 Santander 28/07/2009; Uniprex S. A. U. 101,7 Santoña -Laredo 28/07/2009; Sociedad Española de Radiodifusión S. A. 94,7 Torrelavega 22/02/2014; Radio Alfa S. A. 96,2 Torrelavega 28/07/2009.

Segundo.-La sentencia de instancia comienza recordando en sus fundamentos jurídicos segundo y tercero que el acto impugnado "tiene como antecedente directo" una previa resolución del Consejo de Gobierno de Cantabria de fecha 29 de diciembre de 2003 por la que se declaró desierto el concurso convocado por Orden de la Conserjería de Industria, Turismo, Trabajo y Comunicaciones, de 26 de enero de 1998, para la adjudicación de emisoras de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia. Destaca la Sala que en aquel concurso "participó el recurrente, quien, entre otros, impugnó en vía contencioso administrativa dicho Acuerdo de fecha 29 de diciembre de 2003".

La decisión de dejar desierto el concurso, cinco años después de la convocatoria, había sido ya considerada conforme a Derecho por sentencia de la misma Sala territorial de 2 de mayo de 2006 recaída en el recurso 517/2004, que ulteriormente confirmaría la del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2008 al desestimar el recurso de casación número 4220/2006 interpuesto precisamente por Don Juan Ignacio.

Añadiremos, por nuestra parte, que desestimamos igualmente los recursos de casación números 3673/2006 (sentencia de 23 de abril de 2008) y 4125/2006 (sentencia de 10 de marzo de 2010), interpuestos respectivamente contra las sentencias de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 2 de mayo de 2006 (recurso de instancia número 516/2004) y 17 de mayo de 2006 (recurso de instancia número 573/2004) deducidos frente al mismo acuerdo del Consejo de Gobierno de Cantabria de 29 de diciembre 2003, por el que se declaró desierto el concurso convocado por Orden de la Consejería de Industria, Turismo, Trabajo y Comunicaciones, de 26 de enero de 1998.

Tercero.-- En el fundamento jurídico cuarto de la sentencia la Sala sentenciadora rechaza la objeción de falta de legitimación activa de los actores, opuesta por las partes demandadas, rechazo sobre el que versarán algunos de los motivos de casación. Y es a partir del fundamento jurídico quinto cuando el tribunal de instancia acomete el análisis del fondo del litigio, esto es, se centra en resolver si procedía o no la renovación de las concesiones.

El punto de partida de su razonamiento, clave para el ulterior resultado del litigio, es el que la Sala expone en el fundamento jurídico sexto de la sentencia, una vez transcritas las normas legales y reglamentarias que considera aplicables. Su contenido es el que sigue:

"[...] La exposición de dicha normativa de rango legal y reglamentario es absolutamente coincidente al exigir al concesionario de emisoras de radiodifusión en frecuencia modulada el cumplimiento de las condiciones establecidas para la concesión, sin que el Decreto 112/1997, de 10 de octubre, anteriormente reseñado, exija la vulneración de las condiciones esenciales de la concesión, tal y como se establecía en las dos normas de rango legal anteriormente transcritas, sino que pura y simplemente anuda la imposibilidad de renovación a aquellos supuestos en que se hayan incumplido las condiciones establecidas para la concesión, que no han variado en el supuesto de autos con respecto a las que inicialmente se establecieron en el título concesional, ya que ninguna alegación ni prueba se ha practicado al respecto ni por el Gobierno de Cantabria ni por las partes codemandadas".

Fijado este presupuesto, la Sala de instancia reseña que en el caso de autos no hubo una previa comprobación administrativa del cumplimiento de las condiciones a las que se sujetaban las concesiones y que la prueba pericial practicada en autos había demostrado cómo los concesionarios incurrían en determinados incumplimientos. Según las mediciones del perito, las concesiones superaban en su emisión la potencia máxima autorizada y algunas de ellas habían variado el emplazamiento y las características del centro emisor. Lo cual determina, en la apreciación del tribunal, que el acuerdo impugnado haya de calificarse como contrario a Derecho.

Cuarto.-Los cinco recursos de casación que el Gobierno de Cantabria y las entidades concesionarias han suscitado contra la sentencia de instancia coinciden en parte de su contenido. Todos ellos denuncian la infracción del artículo 69 de la Ley Jurisdiccional (insisten en la falta de legitimación activa del demandante) y la vulneración de la Disposición adicional sexta, número 2, de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de Telecomunicaciones, modificada por el artículo 114 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Económicas, Administrativas y Fiscales.

Los motivos de casación en los que se critica la admisión del recurso por la Sala de instancia han de ser desestimados pues, en efecto, la Sala territorial acierta al reconocer al único demandante (sólo Don Juan Ignacio figura como representado en el escrito de demanda, y sólo a él se refiere el fallo de la sentencia) legitimación activa para impugnar el acuerdo de renovación de las concesiones preexistentes. Dicho señor tenía interés legítimo en acceder a alguna de las concesiones de emisoras en frecuencia modulada de Cantabria, a cuyo efecto había participado en el concurso convocado en el año 1998 y había planteado un recurso contencioso administrativo (y otro ulterior de casación) contra el acuerdo en que se declaró desierto el concurso. Es claro, pues, que podía igualmente impugnar la renovación de las concesiones vigentes, una vez expiradas, ya que el acuerdo de renovar restringía, al perpetuar la situación anterior, sus posibilidades de acceder a un centro emisor.

La Sala de instancia resuelve correctamente la objeción de inadmisibilidad cuando afirma que la eventual nulidad del acuerdo de renovación de concesiones radiofónicas "[...] abre a los recurrentes la posibilidad de optar a una concesión futura, una vez anulado aquél, [...] lo que evidentemente les hace titulares de un interés legítimo, que deriva de su condición de futuros adjudicatarios de concesiones de emisoras radiofónicas que no resultan posibles si el acuerdo de renovación se mantiene".

Quinto.-Abordaremos acto seguido el estudio de los motivos de casación en los que se alega que el tribunal de instancia ha infringido el apartado segundo de la disposición adicional sexta de la Ley 31/1987, de 18 de diciembre, de Ordenación de las Telecomunicaciones, en su versión modificada por el artículo 114 de la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Económicas, Administrativas y Fiscales.

La redacción del precepto legal vigente en la fecha de autos disponía que este género de concesiones se renovarían sucesivamente por períodos de diez años "[...] salvo que el titular haya incumplido alguna de las obligaciones esenciales de la concesión o haya sido condenado mediante sentencia firme por vulnerar algún derecho fundamental."

La dicción del precepto autonómico que el tribunal de instancia aplica (Decreto número 112/1997, de 14 de octubre, por el que se establece el régimen jurídico de concesión de emisoras de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación en frecuencia y de inscripción en el Registro de empresas de Radiodifusión en Cantabria) disponía, por su parte, que para la renovación de las concesiones en el ámbito autonómico por períodos sucesivos de diez años sería "determinante [...] el cumplimiento de los requisitos y obligaciones exigibles a los concesionarios, así como las condiciones establecidas para la concesión".

La Sala de instancia no acierta al aplicar el Decreto autonómico al margen de la regulación estatal. Afirma el tribunal, como ya ha quedado expuesto, que aquél "no exige la vulneración de las condiciones esenciales", lo que le conduce, erróneamente, a concluir que el mero incumplimiento de condiciones "no esenciales" basta para impedir la renovación de los títulos habilitantes de las concesiones.

En efecto, el Decreto autonómico no podía "leerse" si no era en sintonía con la norma estatal que desarrollaba, bien explícita en una materia de especial sensibilidad para el pluralismo informativo: el legislador estatal dispone en principio la automática renovación de las concesiones de emisoras radiofónicas, automatismo que sólo cedía (según la Ley entonces vigente) ante el incumplimiento no de cualquiera de las cláusulas o condiciones concesionales sino exclusivamente de aquellas que tuvieran un carácter "esencial". En consecuencia, o bien el Decreto autonómico se declaraba no conforme a la norma estatal o bien, como era posible, se interpretaba en términos tales que permitían considerar que las "condiciones" a cuyo cumplimiento quedaba subordinada la renovación eran tan sólo las "esenciales".

De hecho, el Decreto autonómico 112/1997 sería derogado por el Decreto 127/2004, de análogo título, y el artículo 5.2 de éste ajustó su contenido a la ley estatal al disponer, ya de modo expreso, que el Consejo de Gobierno de Cantabria, previa petición de los interesados, "[...] efectuará la renovación de las concesiones en el ámbito autonómico por períodos sucesivos de diez años, salvo que el titular haya incumplido alguna de las obligaciones esenciales de la concesión o haya sido condenado mediante sentencia firme por vulnerar algún derecho fundamental." Es cierto que el nuevo Decreto 127//2004 no era aplicable ratione temporis a la renovación decidida en el año 2003, pero también lo es que el precedente Decreto 112/1997 admitía una interpretación conforme con la Ley estatal que la Sala de instancia debió hacer.

Sexto.-A partir de este presupuesto, la sentencia deberá ser casada pues, en efecto, vulnera la Ley estatal citada cuando toma como principio que el mero incumplimiento de condiciones no necesariamente esenciales sea razón suficiente para no renovar las concesiones de emisoras radiofónicas. La estimación del motivo -que hace innecesario el análisis de los demás- y la subsiguiente casación de la sentencia nos obliga a resolver el litigio en el modo que prescribe el artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional, lo que exigirá dilucidar si el incumplimiento apreciado por la Sala de instancia en este caso, sobre la base de la prueba pericial, lo era de condiciones "esenciales".

En el preámbulo del acuerdo impugnado se afirmaba que la Consejería correspondiente había examinado la documentación presentada por los concesionarios y no apreciaba "obstáculo que impida aceptar la solicitud de renovación de las concesiones". Expresión que debe entenderse en el sentido de que no le constaba la declaración oficial de ningún incumplimiento por parte de aquéllos. Ciertamente, los impugnantes estaban en su derecho de no admitir esta afirmación y probar que, por el contrario, existían incumplimientos, aun no declarados administrativamente como tales. A cuyo efecto se aportaron las pruebas de las que el tribunal de instancia deducirá su conclusión estimatoria del recurso.

La presunción de validez del acuerdo podía, ciertamente, ser desvirtuada por las pruebas en contra. Ocurre, sin embargo, que la prueba pericial más objetiva en cuya virtud se afirma que los concesionarios incurrían en determinados incumplimientos (los ya citados de superar en sus emisiones la potencia máxima autorizada y variar, en algunos casos, el emplazamiento y las características del centro emisor) se refiere a mediciones realizadas por el ingeniero señor Augusto, perito designado judicialmente, en los meses de noviembre de 2005 y enero de 2006, esto es, en fechas muy posteriores (dos años) a la renovación de las concesiones. Así se afirma en su declaración ante la Sala de instancia (folio 232 de los autos) y, de hecho, la "conclusión general" del perito es que "se superan de forma acusada los parámetros otorgados en las respectivas renovaciones de concesiones administrativas".

Si el incumplimiento de las condiciones que obstaría a la renovación debe ser, lógicamente, el que se haya producido durante el período de su vigencia inicial (diez años), no cabe utilizar a estos efectos datos técnicos o mediciones que corresponden ya a momentos ulteriores. Los datos demostrativos de los incumplimientos, en cuanto determinantes de la renovación o no renovación, han de referirse precisamente al período de la concesión en curso, no al de la concesión ya renovada.

Es cierto que al escrito inicial se adjuntó un informe de fecha 24 de diciembre de 2003 suscrito por un "experto" designado unilateralmente por la parte actora (Don Víctor) en el que también se apreció el exceso sobre la potencia máxima autorizada. Aun cuando la ratificación de este informe de parte después se declararía nula, como el resto de actuaciones, por no haber sido emplazadas las entidades concesionarias en el proceso, fue de nuevo incorporado en virtud de las providencias de 23 de mayo de 2007 en las que la Sala de instancia dio "por reproducida la prueba practicada en su día obrante en los autos", sin objeción de los ya personados.

En todo caso, el mero exceso de kilowatios de potencia radiada aparente que ponen de manifiesto las dos pericias (una de ellas, repetimos, con mediciones no admisibles para el supuesto de autos, por razones temporales) no puede calificarse por sí mismo de incumplimiento de una condición "esencial" de la concesión. Además de que no consta que dicho exceso hubiera tenido consecuencias desfavorables (interferencias, bloqueos u obstáculos) para otros emisores, el hecho de que las concesionarias sobrepasaran este parámetro técnico podría, en su caso, ser objeto de corrección y eventual sanción, pero no afecta al núcleo básico o esencial de la concesión administrativa de servicio público, carácter que tenían las renovadas en el año 2003 al prestarse mediante ellas el entonces denominado "servicio público de radiodifusión sonora". Y lo mismo hay que decir respecto a la variación de emplazamientos, que afectaba sólo a algunos de los centros emisores (y cuyo cambio, a tenor de la documentación aportada al expediente, era incluso reflejado en determinadas solicitudes de renovación, en las que se hacía constar que las características modificadas se encontraban "en tramitación").

Séptimo.-El exceso sobre aquellos parámetros técnicos podría afectar más bien a la concesión demanial (del espectro radioeléctrico) aneja a la de servicio público y sólo indirectamente a ésta última. La obligación de respetar los parámetros técnicos trata de asegurar una cierta calidad en las emisiones autorizadas dentro de la zona de servicio, evitando de este modo la colisión con otros emisores y contribuyendo al uso "eficaz y eficiente" del espectro de frecuencias, de conformidad con la planificación establecida por el Estado.

Las condiciones asociadas al título habilitante para ocupar una parte del espectro radioeléctrico (en lo que se refiere a su intensidad, zonas geográficas y otras características técnicas de su uso) no se pueden identificar sin más con las condiciones exigibles para disponer de la concesión que era necesaria, en el año 2003, a los efectos de prestar, en un régimen de gestión indirecta, el servicio público de difusión por radio. Ello sin perjuicio, obviamente, de que en los títulos habilitantes para prestar el servicio de difusión radiofónica, cuyo otorgamiento correspondía a la Administración autonómica, se recordara o incorporara la necesidad de respetar los condicionamientos técnicos derivados de la concesión demanial que faculta para el uso privativo del dominio público radioeléctrico a cargo de la Administración General del Estado.

Bajo el régimen jurídico en que la radiodifusión en frecuencia modulada formaba parte de un "servicio público" podían distinguirse dos concesiones ciertamente vinculadas pero jurídicamente diferentes: la concesión del servicio era otorgada por las Comunidades Autónomas, según criterios sustantivos que ahora no es el caso de reseñar, y la concesión demanial aneja, de carácter instrumental, para facilitar el uso del espectro radioeléctrico se enmarcaba en el ámbito de actuación de la Administración estatal, gerente de aquel espacio y planificadora y reguladora de él. Como acertadamente recuerda la defensa de una de las entidades recurrentes (la "Sociedad Española de Radiodifusión, S.A.") en el preámbulo del Real Decreto 964/2006, de 1 de septiembre, por el que se aprueba el Plan técnico nacional de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia, se distingue con claridad la diferente naturaleza y régimen jurídico de unas y otras concesiones.

Pues bien, a partir de este presupuesto, y aun admitiendo que las condiciones atinentes a la concesión demanial podían ser "asumidas" por vía de reenvío en la concesión de servicio (lo que impide llevar la tesis de la referida sociedad recurrente hasta el extremo que ella misma propugna), para el examen y la calificación de los incumplimientos habrá que estar sobre todo a los mismos criterios específicamente aplicables a la atribución de las concesiones de servicio -entre ellos los relativos a la composición accionarial de las sociedades titulares, al contenido y duración de las emisiones, a la defensa del pluralismo informativo y otros similares-, criterios que determinan por lo tanto las "obligaciones esenciales" del concesionario, cuya infracción impedirá la prórroga del título habilitante.

Los incumplimientos de los parámetros técnicos que se refieren al dominio público radioeléctrico, como son en el caso de autos los relativos a la potencia máxima aparente y a las ubicaciones de los emplazamientos, no revisten, pues, una gravedad tal que por sí mismos signifiquen la quiebra de las condiciones esenciales de la concesión del servicio público de radiodifusión, a los efectos de renovar las ya otorgadas. Y es en relación con este género de concesiones para prestar el servicio de difusión por radio como debía entenderse aplicable la regla para las renovaciones impuesta por el apartado segundo de la disposición adicional sexta de la Ley 31/1987, de Ordenación de las Telecomunicaciones, en su versión dada por la Ley 53/2002, disposición cuyo anclaje ha de verse en las competencias básicas sobre el régimen de la prensa, radio y televisión que corresponden al Estado en virtud del artículo 149.1.27 de la Constitución, más que en las relativas a las telecomunicaciones propiamente dichas.

Nuestras consideraciones no llegan, como hemos anticipado, a excluir de modo absoluto que en algún supuesto los incumplimientos de orden técnico que, a su vez, impidan a otros concesionarios el ejercicio legítimo de sus propios títulos habilitantes revistan tal gravedad que determinen la no renovación de la concesión de servicio. Esta se otorga, ya lo hemos dicho, incluyendo entre los deberes del concesionario el de mantener las características técnicas que a la postre garantizan que todos los titulares de las concesiones puedan prestar el servicio de modo simultáneo, sin interferencias recíprocas. Una infracción de tal deber que, por su intensidad, privase a los demás operadores del ejercicio de sus propios títulos habilitantes legitimaría, en consecuencia, la no renovación de la concesión al término de su vigencia. No es este el caso de autos, según ya ha quedado expuesto.

Octavo.-En la demanda formulada por el señor Juan Ignacio (apartado noveno de los hechos) se hacía referencia a los incumplimientos denunciados en el "escrito impugnatorio" de 29 de diciembre de 2003 y "además" a otros. Dejando al margen los relativos a especificaciones técnicas, a los que anteriormente nos hemos referido, la denuncia se extendía a determinados hechos que, de ser ciertos, podrían corresponder las obligaciones inherentes a una concesión de servicio público. Censuraba, en efecto, el demandante que en algunos casos los titulares de las emisoras renovadas "no desarrollan programación propia local o regional" y en uno de los supuestos (el de la Asociación de la Prensa de Cantabria) "incurría en gestión indirecta".

Ocurre, sin embargo, que la demandante -a quien correspondía la carga de desvirtuar la presunción de validez del acto impugnado- no ha probado que las concesiones incluyeran como condición la de hacer una "programación propia local o regional", deber que tampoco aparece en los documentos aportados por la Administración demandada al contestar al requerimiento del tribunal de instancia (folios 151 y siguientes de los autos) y en los que se exponen las condiciones a las que se sujetaban las respectivas concesiones de servicio.

En fin, por lo que respecta a la falta de gestión propia, el recurrente se limitaba a afirmar que la Asociación de la Prensa de Cantabria "incurre en gestión indirecta según se declara en su propia declaración jurada de 29.10.2003". Basta, sin embargo, leer ésta (folio 78, en el volumen II de los cinco que contiene el expediente) para comprobar que lo que la presidenta de la Asociación afirma es que ésta "no es titular ni gestiona ninguna otra concesión para la explotación de los servicios de radiodifusión".

Noveno.-Debemos finalmente hacer algunas observaciones sobre una cuestión que no se ha suscitado en el debate procesal pero que, por su trascendencia, no podríamos soslayar. El automatismo (con la excepción ya dicha) en la renovación de concesiones, por plazos sucesivos de diez años podría presentar algunas dificultades de adecuación a los principios generales que inspiran el régimen de telecomunicaciones -y el de defensa de la competencia- en la medida que "cerrara" de modo excesivo o desproporcionado el espacio radioeléctrico a los nuevos entrantes, colocando a quienes eran titulares, en un momento dado, de las respectivas concesiones en una situación privilegiada más allá del límite temporal de su duración. Eventualmente podía incluso plantearse si este "cierre" a la entrada de nuevos operadores era compatible con las normas comunitarias y con la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 31 de enero de 2008 (asunto C- 380/05, Centro Europa 7 Srl) sobre la interpretación de las Directivas número 2002/21 / CE, 2002/20 / CE y 2002/77 /CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, reguladoras del régimen jurídico de las redes y los servicios de comunicaciones electrónicas (su marco común en la 2002/21, su sistema de autorizaciones en la 2002/20 y la competencia en la 2002/77).

La nueva Ley estatal 7/2010, de 31 de marzo, de la Comunicación Audiovisual, consciente de estas dificultades, ha optado en su artículo 28.3 por modular la renovación automática de las "licencias audiovisuales" que, al margen ya de las cuestiones relativas al cumplimiento o incumplimiento de las condiciones por sus titulares, quedará excluida -y, en su lugar, ha de procederse a la adjudicación en régimen de libre concurrencia- si el espectro radioeléctrico está agotado, existe un tercero o terceros que pretendan la concesión de la licencia y la han solicitado con un plazo de antelación de al menos 24 meses respecto de la fecha de vencimiento y los solicitantes cumplen los mismos requisitos que fueron tenidos en cuenta para la obtención de la licencia por parte del adjudicatario o adjudicatarios. El legislador estatal pone remedio, pues, a un régimen jurídico precedente que podía generar las dudas de validez antes referidas.

Existen dos razones para descartar que debamos plantear en este momento la eventual inaplicación de las normas legales y reglamentarias, estatales o autonómicas, reguladoras de la renovación automática en el período de autos (2003). La primera es que, como ya se ha dicho, la cuestión no se suscitó durante el proceso de instancia y tampoco lo ha sido en el de casación. La segunda es que la renovación acordada por el acto objeto de litigio no resultaba disociable del resultado del concurso previamente convocado para la adjudicación de las frecuencias radiofónicas, concurso que en principio abría la posibilidad de nuevos entrantes en el mercado, con lo que la situación en su conjunto podía entenderse abierta a la concurrencia y entrada de nuevos operadores de radiodifusión. Ulteriormente (Orden IND/23/2007) la Administración autonómica convocaría, además, un nuevo concurso público para la concesión de diez emisoras de frecuencia modulada en Cantabria.

Décimo.-- Ha lugar, pues, tras la estimación del recurso de casación, a la desestimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución del Consejero de Industria, Trabajo y Desarrollo Tecnológico de 1 de diciembre de 2003 que renovó por un periodo de diez años las ya reseñadas concesiones de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia.

En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional, cada parte satisfará las de este recurso, sin que haya lugar a la condena en las de la instancia, al no concurrir temeridad o mala fe.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español


FALLAMOS


 
Primero.-Estimar el recurso de casación número 1178/2008 interpuesto por "Radio Popular, S.A. - Cadena Cope", "Propulsora Montañesa, S.A.", la Asociación de la Prensa de Cantabria, la "Sociedad Española de Radiodifusión, S.A." y "Antena 3 de Radio, S.A." y el Gobierno de Cantabria contra la sentencia dictada con fecha 14 de enero de 2008 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en el recurso número 734 de 2004, que casamos.

Segundo.-Desestimar el citado recurso contencioso-administrativo número 734/2004, interpuesto por D. Juan Ignacio y D. Casiano contra la resolución del Consejero de Industria, Trabajo y Desarrollo Tecnológico de fecha 1 de diciembre de 2003, confirmada tácitamente en alzada por silencio administrativo, "por la que se renuevan por un periodo de diez años las concesiones de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia".

Tercero.-No se hace imposición de las costas del recurso contencioso-administrativo ni de las del de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos: Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.


Este documento reproduce el texto distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), en cumplimiento de las condiciones generales de reutilización establecidas por el artículo 3.6 del Reglamento 3/2010, sobre reutilización de sentencias y otras resoluciones judiciales.
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