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Sentencia T.S. (Sala 3) de 16 de diciembre de 2010


 RESUMEN:

Condiciones y requisitos de instalación y funcionamiento de las ortopedias, se decreta la nulidad. Falta de competencia de la Comunidad Autónoma. Se exige enseñanaza complementaria a los titulados universitarios de carácter sanitario. No ha lugar al recurso.

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil diez.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 1706/2009 interpuesto por el Letrado de la Junta de Andalucía en nombre y representación de la Junta de Andalucia contra la sentencia de fecha 19 de febrero de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, Sección 1.ª, en el recurso núm. 1772/06, seguido a instancias de la Asociación de Expertos en Ortopedia Sanitaria, contra el Decreto 132/2006 de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, por el que se establecen las condiciones y requisitos de instalación y funcionamiento de las ortopedias. Ha sido parte recurrida la Asociación de Expertos en Ortopedia Sanitaria representada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Amparo Navarro Calderón.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-En el recurso contencioso administrativo 1772/06 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, Sección 1.ª se dictó sentencia con fecha 19 de enero de 2009, que acuerda: "Estima en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Asociación de Expertos en Ortopedia Sanitaria, contra el Decreto 132/2006 de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, de establecimiento de las condiciones y requisitos de instalación y función de las ortopedias; para decretar la nulidad en el aspecto que se recoge en los fundamentos de derecho de esta sentencia del art. 12.2.c) de la norma; así como de la Disposición Transitoria Primera de la misma; sin costas ".

Segundo.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la Junta de Andalucía se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Tercero.-Dicha representación procesal, por escrito presentado el 3 de junio de 2009 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

Cuarto.-La representación procesal de Asociación de Expertos en Ortopedia Sanitaria por escrito de 26 de octubre de 209 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Quinto.-Por providencia de 3 de noviembre de 2010 se señaló para votación y fallo el día 9 de diciembre de 2010, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. D.ª Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-El Letrado de la Junta de Andalucía en nombre y representación de la Junta de Andalucia interpone recurso de casación 1706/2009 contra la sentencia estimatoria parcial de fecha 19 de febrero de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, Sección 1.ª, en el recurso núm. 1772/06, deducido por la Asociación de Expertos en Ortopedia Sanitaria, contra el Decreto 132/2006 de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, por el que se establecen las condiciones y requisitos de instalación y funcionamiento de las ortopedias respecto del cual decreta la nulidad en el aspecto que se recoge en los fundamentos de derecho de la sentencia del art. 12.2.c) de la norma; así como de la Disposición Transitoria Primera de la misma.

Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento al tiempo que recoge los argumentos impugnatorios.

En el SEGUNDO rechaza la pretendida falta de competencia de la Comunidad Autónoma.

Ya en el TERCERO enjuicia la impugnación del art. 12 en su apartado 2 c) al exigir una enseñanza complementaria a los titulados universitarios de carácter sanitario con infracción de lo ordenado en el RD 414/1996.

Refleja que la Asociación reprocha que se exija a los titulados universitarios de carácter sanitario, para poder desempeñar las funciones propias en la venta directa al público de productos que requieran una adaptación individualizada, una enseñanza complementaria con la duración establecida en el Anexo I del Decreto -1365 horas-, al suponer -explica- una modificación de lo dispuesto en el R.D 414/1996, de regulación de los Productos Sanitarios.

Declara que "el R.D. 437/2002, de 10 de mayo , de establecimiento de los criterios para la concesión de licencias de funcionamiento a los fabricantes de productos sanitarios a medida, vino a disponer los criterios a seguir con el fin de valorar la cualificación del responsable técnico en la fabricación de productos de ortopedia a medida, prescribiendo (art. 3.3.3.ºa ) "..bien la posesión de una titulación universitaria especifica relacionada con la actividad o bien la posesión de una titulación universitaria de carácter sanitario o relacionada con la tecnología de fabricación de los productos complementada con una formación especializada de un mínimo de 200 horas en materias como fisiología, anatomía, patología y biomecánica del aparto locomotor, materiales utilizados en ortopedia... productos de ortopedia...."

Por su parte, el art. 18 del R.D. 414/96, de 1 de marzo , de regulación de los Productos Sanitarios, vino a prescribir que "...los establecimientos que realicen la venta directa al público de productos que requieran de una adaptación individualizada, deberán contar con el equipamiento necesario para realizar la adaptación y disponer de un profesional cuya titulación acredite una cualificación adecuada a tales funciones.

En correlación a ello, el R.D. 2727/1998 , de modificación del R.D. 414/96 referido, vino a prescribir en su Disposición Adicional Décima que "...a reserva de lo que en su caso establezca la legislación sobre profesiones tituladas, las actividades de fabricación a medida de productos ortopédicos deberán realizarse bajo la supervisión de un técnico responsable titulado, cuya titulación acredite una cualificación adecuada para estas funciones, pudiendo realizarse dichas actividades, en defecto de dicho profesional, bajo la supervisión de un profesional en activo que cuente con una experiencia de al menos tres años; y viniendo a agregarse en la propia Disposición que "...en defecto del profesional titulado a que se refiera el art. 18 , las actividades de venta con adaptación individualizada de productos ortopédicos... podrá llevarse a cabo bajo la supervisión de un profesional en activo que cuente con una experiencia de al menos tres años...".

Para establecerse, en fin, en la Disposición Adicional Única de esta última norma que "el presente R.D. tiene la condición de norma básica de sanidad conforme a lo establecido en el art. 149.1.16a de la C.E ., dictándose al amparo de lo previsto en el art. 40.6 de la Ley 14/1986, General de Sanidad ".

Tras ello en el CUARTO decide a la vista de la regulación legal relacionada, la nulidad del precepto legal cuestionado, "al no mostrarse razonable ni equilibrada la exigencia de esa formación complementaria de 1365 horas preconizada en el artículo, que no se ajusta ni al dictamen del art. 18 del R.D. 414/96 , de origen, que sólo contempla la "...necesidad de disponer de un profesional cuya titulación acredite una cualificación adecuada a tales funciones", sin otra especificación, ni a la preceptiva del R.D. 2727/98 , antes aludido, que, a falta del titulado de última referencia, aboga por la actuación de "...un profesional que cuente con una experiencia de al menos tres años..."; y tanto más, cuando en este último texto no se contempla una mayor exigencia para aquel otro capitulo -al menos de idéntica importancia- de la fabricación de los productos de referencia que, como quedó expuesto, requieren sólo "...de la tenencia de una titulación universitaria de carácter sanitario complementada con una formación especifica de un mínimo de 200 horas...".

Finalmente en el QUINTO examina el contenido de la Disposición Transitoria Primera del Decreto, en cuanto establece que "a los Técnicos responsables de los establecimientos de ortopedia autorizados antes de la entrada en vigor del presente Decreto, no les serán exigibles los requisitos de formación establecidos en el art. 12 del presente Decreto, siempre que permanezcan como responsables del mismo establecimiento y éste no modifique la cartera de servicios autorizada, si acreditan poseer una titulación universitaria de carácter sanitario o relacionada con la tecnología de fabricación de los productos, complementadas ambas con una formación especializada de un mínimo de 200 horas en las materias a las que se refiere el art. 3.3.31 a) del R.D. 437/02, de 10 de mayo, por el que se establecen los criterios para la concesión de licencias de funcionamiento de los fabricantes de productos sanitarios a medida".

Expone que la Asociación sostiene que el precepto condiciona la libertad de creación de empresa, así como el ejercicio de la profesión, infringiéndose el principio de irretroactividad de las normas al prohibirse cualquier movimiento referido a ubicación y servicios.

Lo admite la Sala.

Resalta que la Disposición Transitoria Primera hace referencia directa a "aquellos técnicos responsables de establecimientos autorizados con anterioridad que reuniendo el requisito de titulación básica de la norma, no gocen, sin embargo, del requisito de la formación singular del apartado 2.c) del art. 12 de la misma; ahora bien, si se tiene en cuenta la nulidad decretada de tal apartado, deviene obligado y consecuente acordar también la nulidad de la Disposición denostada, a la espera de lo que se haya de decidir por el órgano respectivo".

Segundo.-Un único motivo de casación al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA, por infracción de los artículos 13.21 y 20.1 de la Ley Orgánica 6/1981, de 30 de diciembre, por la que se aprueba el Estatuto de Autonomía para Andalucía, en relación con el artículo 27.3 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo de Cohesión del Sistema Nacional de Salud; el artículo 4.2 del Real Decreto 1277/2003, de 20 de octubre, que establece las bases generales sobre autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios, incurriendo asimismo en infracción por indebida aplicación de lo previsto en el art. 3.3.3.º a) del RD 437/2002, de 10 de mayo, de establecimiento de los criterios para la concesión de licencias de funcionamiento a los fabricantes de productos sanitarios a medida; del artículo 18 del RD 414/1996, de 1 marzo, de Regulación de los productos sanitarios; y la Disposición Adicional Décima del RD 2727/1998, de modificación del RD 414/96. Simultáneamente y por la aplicación del cuerpo normativo que se cita como infringido, la Sentencia contraviene la Jurisprudencia Constitucional relativa al desarrollo y ejecución por las Comunidades Autónomas, de las bases estatales.

Afirma se priva a la Comunidad Autónoma de su competencia para el desarrollo legislativo, lo cual permite el art. 27.3 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del sistema nacional de salud, en cuyo desarrollo se dictó el RD 1277/2003, de 10 de octubre, cuyos arts. 3.4. y 4.2. dispone las competencias de las Comunidades Autónomas para regular los procedimientos para la autorización de la instalación, funcionamiento, modificación o cierre de estos centros ubicados en su ámbito territorial, así como para complementar los requisitos mínimos comunes establecidos por la normativa básica.

Defiende que al no haber dictado el Estado el RD que fije los requisitos mínimos no ha de ser obstáculo para que la Comunidad autónoma dicte la norma impugnada.

1.1. Objeta el motivo la parte recurrida. Aduce que más que desarrollo de competencias propias se trata de infracción de la jerarquía normativa al apartarse del art. 18 del RD 414/96 y del RD 2727/98.

Insiste en que no se trata de una profesión titulada, y que el propio informe que emite el Servicio de Legislación de la Secretaría General Técnica sobre el Proyecto de Decreto que consta al folio 25 de las actuaciones que: "La ortopedia no es una profesión titulada en el sentido de que no existe una Ley que la establezca como tal y determine los requisitos y títulos necesarios para su ejercicio así como el conjunto de actividades que la integran. Lo que existen son títulos que, en principio, acreditan la presumible solvencia profesional de quienes la practican... así mismo la actividad de venta con adaptación individualizada, se puede realizar bajo supervisión de un profesional con una experiencia acreditada".

Alega que el propio informe que emite el Servicio de Legislación de la Secretaría General Técnica sobre el Proyecto de Decreto (folio 25 de las actuaciones) dice que: "Habría que valorar su duración (1365 horas según el proyecto) en relación con la posibilidad de que el profesional cualificado para la fabricación a medida que realizar un curso inferior (200 horas según RD 437/2002), también pueda considerarse cualificado para la venta con adaptación individualizada" (pág. 31). "La redacción de este precepto no debe acotar las titulaciones o cualificaciones actualmente existentes para ejercer la dirección técnica de este tipo de establecimientos" (pag 31).

Sostiene que este apartado del citado precepto, entra por tanto en contradicción con los criterios normativos y jurisprudenciales sobre esta materia y con las interpretaciones que mantienen la Administración General del Estado y el Gobierno Central que son los competentes para ello, recogidos en la definición de las ortopedias en el RD 1277/03 y con anterioridad en el RD 2727/98 y 437/02.

Afirma nada se dice respecto a la también anulada disposición transitoria que implicaba una restricción individual de derechos.

Tercero.-En aras a los principios de unidad de doctrina y seguridad jurídica resolvemos como se expresa en la sentencia de 15 de diciembre de 2010, recurso de casación 2272/2009:

" F.J. TERCERO.- De entrada debemos manifestar que no se conculcaron por el Tribunal "a quo" los preceptos que atribuyen a la Comunidad Autónoma de Andalucía competencia exclusiva sobre sanidad e higiene, sin perjuicio de lo que establece el artículo 149.1.16 de la Constitución; y esto es así, no sólo porque la sentencia recurrida ni siquiera pone en tela de juicio la competencia de la Administración recurrente para regular esta materia que mediante el Decreto 132/2006, de 4 de julio, establece las condiciones y requisitos de instalación y funcionamiento de ortopedias, sino también, porque el artículo 3.4 en relación con el 4.2 del Real Decreto 1277/2003, dispone que las Comunidades Autónomas regularán los procedimientos de instalación, funcionamiento, modificación y cierre de tales establecimientos de ortopedia ubicados en el territorio de cada Comunidad Autónoma.

Ahora bien, admitida y no cuestionada por la Sala de instancia la competencia de la Administración recurrente para promulgar el citado Decreto 132/2006, no podemos silenciar que la "ratio dicidendi" que condicionó al Tribunal "a quo" para anular el artículo 12.2.c), Anexo I y la disposición transitoria no fue otra, que la falta de razonabilidad del Decreto impugnado al exigir que para desempeñar las funciones propias de la venta directa al público de productos que requieran una adaptación individualizada, una enseñanza complementaria con la duración establecida en el Anexo I del Decreto -1365 horas-.

De ahí, al no combatirse la conexión o relación de causalidad entre las infracciones denunciadas y la sentencia misma, procede desestimar el citado motivo de casación".

Cuarto.-Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la cantidad de 3000 euros. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes se ha referido a motivos de casación sin especial complejidad. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,


FALLAMOS


 
No ha lugar al recurso de casación deducido por el Letrado de la Junta de Andalucía en nombre y representación de la Junta de Andalucia contra la sentencia estimatoria parcial de fecha 19 de febrero de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, Sección 1.ª, en el recurso núm. 1772/06, deducido por la Asociación de Expertos en Ortopedia Sanitaria, contra el Decreto 132/2006 de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, por el que se establecen las condiciones y requisitos de instalación y funcionamiento de las ortopedias respecto del cual decreta la nulidad en el aspecto que se recoge en los fundamentos de derecho de la sentencia del art. 12.2.c) de la norma; así como de la Disposición Transitoria Primera de la misma, la cual se declara firme con expresa imposición de costas en los términos reflejados en el último fundamento de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.


Este documento reproduce el texto distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ), en cumplimiento de las condiciones generales de reutilización establecidas por el artículo 3.6 del Reglamento 3/2010, sobre reutilización de sentencias y otras resoluciones judiciales.
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