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Jurisprudencia
 
 
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Sentencia T.S. 884/2010 (Sala 2) de 6 de octubre


 RESUMEN:

Delito de agresión sexual. Menor. Error en la apreciación de la prueba. No procede. Vulneración tutela judicial efectiva. No procede. El menor no fue explorado en la fase de instrucción ni en el plenario. No queda acreditado la comisión del delito por el acusado.

En la Villa de Madrid, a seis de Octubre de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Andrea y Gabriel (acusación particular), contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, en la que se absolvió a Rodolfo del delito de agresión sexual; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representados los recurrentes por el Procurador de los Tribunales Don José Luis Pinto Marabotto, siendo parte recurrida Rodolfo, representado por la Procuradora Doña Cristina Jiménez de la Plata García de Blas.


ANTECEDENTES


 
Primero.-El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n.º 4 de Elda (Alicante), instruyó Sumario 2/04 contra Rodolfo, por delito de agresión sexual y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, que con fecha veinte de enero de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

" HECHOS PROBADOS: El día 24 de noviembre de 2004 los padres del menor Basilio, nacido el 2 de mayo de 2006 le condujeron a la sección de Pediatría del Hospital Provincial de Elda, donde por el médico de guardia se le apreció irritación perional y tres fisuras en el ano; no constando en forma indubitada la etiología de las mismas ".

Segundo.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al/os procesado/s Rodolfo del delito de que era objeto de acusación declarando de oficio las costas causadas, debiendo alzarse y dejar sin efecto las medidas cautelares adoptadas una vez firme la presente resolución ".

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por la representación de Andrea y Gabriel (acusación particular), que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.-La representación de los recurrentes, ha alegado los motivos siguientes: ÚNICO.- Al amparo del n.º 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

Quinto.-Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

Sexto.-Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 22 de septiembre de 2010.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-Absuelto el acusado por la Audiencia, la acusación particular formaliza el recurso de casación basado en un solo motivo del artículo 849.2 LECrim., por error " en la apreciación de las pruebas resultante de ciertos particulares de documentos ", concretamente, el informe psicológico de 12/04/05 y la declaración pericial de las psicólogas colegiadas que han intervenido en el juicio. En el extracto del motivo la recurrente admite que en la fase de instrucción, teniendo en cuenta las circunstancias de los hechos y la edad de la presunta víctima, " no se consideró conveniente la exploración judicial y habría tenido obvias limitaciones a los principios de publicidad, contradicción, etc. invocados en la sentencia ". Debemos añadir que el menor tampoco fue explorado por el Tribunal encargado del enjuiciamiento. Después estiman los acusadores que también se han infringido otras normas constitucionales y ordinarias, como el artículo 24 C.E., tutela judicial efectiva, y artículos 182 C.P., 433 y 741 LECrim. y 3.3 y 11.2.d) y g) de la Ley 15/96 de Protección del Menor.

Segundo.-El planteamiento del motivo consiste en sostener que en la medida que la prueba directa, que en este caso consistía en la exploración del menor, no se ha llevado a cabo por razones atendibles teniendo en cuenta la edad del mismo y la repercusión negativa de su comparecencia judicial, el Tribunal debía haber considerado y subsiguientemente valorado las demás pruebas consistentes en los testimonios de referencia y las periciales designadas en el enunciado del motivo, que permitían alcanzar la conclusión pretendida por las acusaciones.

La sentencia de la Audiencia alcanza su conclusión absolutoria aduciendo razones ciertamente contundentes. En su fundamento jurídico primero razona que " la acusación se basa en unas supuestas manifestaciones del menor realizadas a sus padres " y que ante ello " adquiere una especial relevancia la necesidad de la presencia del menor y su audiencia.... pues no cabe su sustitución por simples testimonios de referencia o de pruebas periciales acerca de la credibilidad de la narración efectuada ante los peritos,.... que por otra parte carece en su sentido material de los requisitos procesales que validan su contenido ". Añade el Tribunal de instancia que aún admitiendo " la imposibilidad legal para testificar en juicio oral del menor con el riesgo cierto de producir..... graves consecuencias para la incolumidad psíquica y moral del mismo pudo y debió oírsele a presencia judicial en fase instructora y con posibilidad directa e intervención de todas las partes del juicio, habiendo omitido tal exploración el juzgador de instrucción, pese a que como ha declarado el médico pediatra que le atendió en el Hospital el día de los hechos "se expresaba con una claridad sorprendente para su edad"; ", lo que hubiese permitido su introducción en el plenario ex artículo 730 LECrim., " sin que por las partes acusadoras se hubiese solicitado la exploración judicial ante el Juzgado de Instrucción ni se hubiese propuesto como testigo en el acto del plenario ". Por ello la Audiencia estima " in fine " que no existe prueba de cargo " que pueda suplir tal omisión ", añadiendo que los informes médicos no excluían que las lesiones del menor tuviesen etiología distinta a la agresión sexual. De lo que se trata no es de una cuestión valorativa, como la presenta la acusación, sino de la misma existencia de prueba de cargo. Tiene razón el Tribunal de instancia cuando sostiene que los testimonios de referencia no pueden suplir la prueba directa cuando la misma es posible y en el presente caso la exploración del menor por el Juez de Instrucción no se ha constatado que no lo fuese, como subraya la propia Audiencia. Por otra parte, la intervención del Juez es ineluctable para considerar la comparecencia como verdadero acto procesal de prueba, de forma que su ausencia impide esta consideración. Como afirma la Audiencia las acusaciones no solicitaron siquiera la exploración judicial del menor ante el Juzgado de Instrucción, luego no propusieron la prueba de cargo válida e inexcusable. Cuestión distinta es que explorado el menor por el Juez de Instrucción con el auxilio de los equipos periciales correspondientes y la presencia de las partes implicadas, para garantizar la contradicción exigida por los Tratados Internacionales y nuestra Jurisprudencia Constitucional, se dedujese razonablemente la repercusión negativa de una nueva exploración en el plenario, donde sí podía reproducirse la primera por medio de los sistemas de grabación previstos en nuestra legislación procesal, como incluso señala el último inciso del artículo 433 LECrim., que se está refiriendo a la declaración de los menores, estableciendo la presencia de las personas mencionadas y las cautelas para ello.

Por otra parte, excluida la vulneración de la tutela judicial efectiva de la acusación, habida cuenta los argumentos aducidos por la Audiencia para excluir la existencia de prueba de cargo válida en el presente caso, suscitar el recurso por la vía del artículo 849.2 LECrim. conlleva también su inviabilidad si tenemos en cuenta que se señalan pruebas de indudable naturaleza personal, admitiéndose la existencia de otro informe " de contrario " que pone en entredicho lo anterior, y especialmente por lo aducido acerca de los informes médicos por la propia Audiencia, de donde se desprende que no se trata del supuesto excepcional de existencia de prueba pericial " literosuficiente " conforme a nuestra Jurisprudencia.

Tercero.-Vuelve a plantearse la cuestión relativa a la declaración de los menores víctimas de delitos como el enjuiciado en relación con la confrontación de dos principios reconocidos como son el de defensa del interés del menor y el del acusado a un juicio con todas las garantías. Hemos dicho en nuestra reciente S.T.S. 743/10 que no es posible sustituir la regla general de la presencia del testigo en el acto del juicio oral por otra según la cual si se trata de menores la regla debe ser la contraria, pero también lo es que existiendo razones fundadas y explícitas puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores y siempre salvaguardando el derecho de defensa del acusado, sin que el testimonio directo se sustituya por el de referencia o por otros informes periciales realizados fuera de la presencia judicial.

Nuestra Jurisprudencia admite la reproducción audiovideográfica del testimonio del menor llevado a cabo en la fase de instrucción, con todas las garantías ya señaladas, apoyándose para ello en la normativa internacional, aceptada por España, que autoriza la ausencia del menor en el proceso penal en casos de delitos contra su libertad sexual, sin que ello suponga " per se " una vulneración del art. 14 PIDCP o del art. 6.3.d) CEDH, en lo relativo al derecho de todo imputado a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él. Esta línea inspiradora encuentra su refrendo en la Convención de Derechos del Niño, aprobada por Naciones Unidas el 20/11/1989 y en vigor en España desde 05/01/1991 (art. 96.1 CE), así como en la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15/03/2001 (arts. 8 y 15), posición que a su vez viene avalada por nuestro art. 39.4 CE ("los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos").

Incorporando así dicha normativa internacional a nuestro ordenamiento procesal, la más moderna jurisprudencia (víd. en tal sentido SSTS n.º 173/2010, 1251/2009, 1033/2009, 96/2009, 694/2007, 151/2007, ó 429/2002, entre otras muchas) opta por una ampliación de la idea de " imposibilidad " de testificar en el juicio oral de los arts. 448, 777.2 y 797.2 LECrim (procedimientos ordinario, abreviado y urgente, respectivamente), de conformidad con lo cual, junto a los obstáculos materiales para la realización del testimonio, habrán de ser incluidos también aquellos casos en los que exista un riesgo cierto de producir con dicho testimonio en sede de enjuiciamiento graves consecuencias para la incolumidad psíquica y moral de menores de edad víctimas de delitos de contenido sexual, de forma que, en estos casos, nada impide incluir entre los casos de imposibilidad aquéllos que implican desconocer o dañar ese nuevo interés de la infancia protegido por la ley. De hecho, tal valor ha sido incorporado a nuestro Derecho positivo a través de la LO 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, cuyo art. 11.2 menciona como principios rectores de la actuación de los poderes públicos "la supremacía del interés del menor" [apartado a)] y "la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal" [apartado d)], a lo que se añade en el art. 13.3 que en las actuaciones de protección "se evitará toda interferencia innecesaria en la vida del menor". Es más, en su art. 17, la propia LO contempla el mandato de que "en situaciones de riesgo de cualquier índole que perjudiquen el desarrollo personal o social del menor, que no requieran la asunción de la tutela por ministerio de la ley, la actuación de los poderes públicos deberá garantizar en todo caso los derechos que le asisten y se orientará a disminuir los factores de riesgo y dificultad social que incidan en la situación personal y social en que se encuentra y a promover los factores de protección del menor y su familia".

Como nos recuerda la STS n.º 96/2009, antes citada, el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño precisa que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés supremo del niño".

En idéntica dirección apunta el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Gran Sala, en su Sentencia de 16 de junio de 2005 [asunto C-105/2003, conocido como "caso Pupino", en el que la víctima era una niña de tan sólo cinco años de edad] cuando declara que la Decisión Marco 2001/220/JAI, del Consejo, de 15/03/2001, relativa al Estatuto de la Víctima en el Proceso Penal (que preveía su incorporación al Derecho interno de cada Estado antes del 22/03/2002), debe interpretarse en el sentido de que " el órgano jurisdiccional nacional debe poder autorizar que niños de corta edad que aleguen haber sido víctima de malos tratos presten declaración según unas formas que garanticen a dichos niños un nivel adecuado de protección, por ejemplo, fuera de la audiencia pública y antes de la celebración de ésta " . Efectivamente, así parece desprenderse principalmente del art. 2.2 ("Los Estados miembros velarán por que se brinde a las víctimas especialmente vulnerables un trato específico que responda de la mejor manera posible a su situación"), del art. 3 ("Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que sus autoridades sólo interroguen a la víctima en la medida necesaria para el proceso penal") y del art. 8.4 ("Los Estados miembros garantizarán, cuando sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su Derecho"). El órgano jurisdiccional estará, pues, obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional y a interpretarlas, en la medida de lo posible, a la luz de la letra y finalidad de dicha Decisión Marco, pues aunque las Decisiones no tengan el efecto directo de las Directivas, sí son vinculantes, siendo evidente el indudable alcance e incidencia de esta concreta Decisión en casos como el que nos ocupa. Al tenor de dicha STJCE, es asimismo deber de los Tribunales interpretar la normativa interna ajustándose a los términos de las Decisiones Marco (apartados 33 y 34 STJCE y punto 36 de las conclusiones), con el único límite del respeto a los principios de seguridad jurídica e irretroactividad de las normas sancionadoras o no favorables, quedando proscritas las interpretaciones "contra legem" , que no pueden cobijarse en la mencionada regla (apartados 44 y 47 de la sentencia). Como recalca la citada STS n.º 96/2009, el asunto "Pupino" viene así a reconocer por vía interpretativa un efecto directo a las Decisiones Marco, al tener en última instancia el Juez nacional que dar efectividad a sus determinaciones, con los límites citados y no obstante el silencio, las ambigüedades o las oscuridades que puedan afectar al sistema jurídico interno.

Con todos estos antecedentes, es evidente que la exigencia de los arts. 448, 777.2 y 797.2 LECrim acerca de que se prevea la " imposibilidad " de practicar una prueba testifical en el juicio oral para quedar justificada su práctica adelantada durante la fase sumarial -con todas las garantías que tales preceptos establecen- no puede ya ser interpretada sino con posible inclusión en tal hipótesis de los casos de niños víctimas de delitos sexuales. Serán, pues, las circunstancias del caso las que, mediante un razonable equilibrio de los derechos en conflicto, aconsejen o no la ausencia del menor en el juicio, valorando las circunstancias concurrentes para, en caso de estimarse procedente su ausencia, evitar así los riesgos de la victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad. Pero excluir la práctica de la exploración por el Juez de Instrucción cuando el menor puede expresarse en las condiciones y con las cautelas establecidas sólo en supuestos verdaderamente excepcionales, en el sentido de que lo anterior no sea posible, lo que no se justifica en el presente caso, puede admitirse.

Por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

Cuarto.-Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas a los recurrentes.


FALLO


 
Que debemos declarar NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley dirigido por Andrea y Gabriel (acusadores particulares) frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, en fecha 20/01/10, en causa seguida por delito de agresión sexual, con imposición a los recurrentes de las costas del recurso y pérdida del depósito constituido.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Publicación.-Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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