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Sentencia T.S. 861/2010 (Sala 2) de 13 de octubre


 RESUMEN:

Delito continuado de abusos sexuales. Menor. Abuso superioridad y abuso confianza. No proceden. Prohibición acercamiento a la víctima. Vulneración presunción de inocencia. No procede.

En la Villa de Madrid, a trece de Octubre de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación de Casimiro, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Vigésima, que le condenó por delito de abusos sexuales, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Martín de Vidales Llorente; y como parte recurrida Clemencia en representación de su hija menor Milagrosa representada por la Procuradora Sra. Esquivias Yustas.


ANTECEDENTES


 
Primero.-El Juzgado de Instrucción n.º 33 de Barcelona, instruyó sumario 5/08 contra Casimiro, por delito de abusos sexuales, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 9 de marzo de dos mil diez dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"Se declara probado que el procesado, Casimiro, nacido el 22 de febrero de 1966, provisto de DNI NUM000, sin antecedentes penales, conocido familiarmente como Sordo o Gallito, estuvo viviendo durante aproximadamente unos siete u ocho años en la casa de su hermano Epifanio y su mujer Clemencia, conviviendo con ellos y con las hijas menores de edad fruto del referido matrimonio, Milagrosa y Andrea, tanto cuando vivían en un piso de la calle Huelva de la ciudad de Barcelona, como posteriormente en un pueblo de la provincia de Tarragona, compatiendo el dormitorio con la menor Milagrosa, nacida el 17 de noviembre de 1996, finalizando la convivencia en el mes de septiembre de 2007 al trasladar el procesado su residencia a la provincia de Málaga.

El procesado, con evidente ánimo de satisfacer su instinto sexual y su perverso propósito lascivo y libidinoso, en fechas indeterminadas, comprendido en el período aproximado del año 2001 a septiembre de 2007, aprovechando la confianza depositada por los padres de Milagrosa en el procesado, el respeto y familiaridad que vinculaba a Milagrosa con él y el hecho de compartir el procesado en la vivienda el dormitorio con la menor Milagrosa, procedió:

En múltiples ocasiones, sin poder determinar el número de las mismas, durante al menos cinco años, encontrándose el procesado a solas en su dormitorio con la menor, a llevar a cabo tocamientos con sus manos en las partes genitales de la menor, introduciendo sus dedos en la vagina de la menor, solicitar a la menor que le masturbara efectuándolo ésta en múltiples ocasiones, sin poder determinar número concreto ni fecha aproximadamente, que le chupara el pene, procediendo en las referidas ocasiones a introducir el pene en la boca de la menor, realizando la menor múltiples felaciones al procesado, hasta llegar en muchos casos a la eyaculación, manifestándole después de casa uno de los hechos cometidos, en algunas ocasiones palabras de gratitud, tales como gracias, y en otras muchas expresiones tales como si se lo decía a alguien o se enteraban sus padres la mataría, originando en la menor un temor racional y fundado de sufrir el mal anunciado, dada las circunstancias de minoría de edad y relación afectiva que les unía."

Segundo.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Casimiro como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual, precedentemente definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravantes de abuso de superioridad y abuso de confianza a la pena de diez años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, prohibición de acercarse a menos de 1000 metros a la menor Milagrosa, a sus padres y hermanos, a su domicilio o lugares que frecuenten y de comunicarse con ella por cualquier medio por el tiempo de 10 años superior a la pena de prisión impuesta y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil abonará a Milagrosa la suma de 60.000 euros a entregar a los padres o representantes legales de la menor.

Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presenta causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Casimiro, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.-Al amparo del artículo 5.4 LOPJ por infracción del artículo 24.2 CE (derecho a la presunción de inocencia).

Segundo.-Al amparo del artículo 849.1.º de la LECrim., por aplicación indebida del artículo 182.2, en relación con el artículo 180.1.3.ª, ambos del CP

Tercero.-Al amparo del artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida dela rtículo 22.2 del CP

Cuarto.-Al amparo del artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infración dela rtículo 22.6.ª del CP.

Quinto.-Al amparo del artículo 849.2.º LECRim.

Quinto.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de Octubre de 2010.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-La sentencia objeto de la censura casacional condena al recurrente como autor de un delito continuado de abuso sexual formalizando una impugnación que abordamos según el orden propuesto por el recurrente.

En el primer motivo denuncia la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia "por falta de actividad probatoria que desvirtue dicha presunción". Se queja el recurrente de la indeterminación del hecho probado, pues se afirma que los hechos ocurrieron entre el año 2001 y septiembre de 2007 y que acaecieron los hechos durante ese espacio temporal, sin concretar con mayor detalle, a salvo, de la pluralidad de ocasiones en los que se desarrolló. Además considera insuficiente la prueba sobre los hechos.

El motivo se desestima. El tribunal ha declarado probado lo que a tenor del a prueba practicada ha podido aclarar, esto es, los abusos continuados que el recurrente cometió sobre la menor, desde sus seis años hasta los 10-11 años, aprovechando la familiaridad, era hermano del padre de la menor, y el cariño que ésta le tenía, y el hecho de que el recurrente durmiera en la misma habitación que la menor. La prueba sobre los hechos parte de la exploración de la menor, vertida en condiciones de legalidad, con presencia de las acusaciones y defensas y fue reproducida en el juicio oral con aquiescencia de los intervinientes en el juicio. El tribunal ha valorado esa declaración incriminatoria de la menor y valora de su testimonio una ausencia de móviles espurios que pudieran desvanecer la capacidad suasoria de ese testimonio. También ha tenido en cuenta las corroboraciones periféricas al hecho, como el testimonio de la madre y las periciales psicológicas y psiquiátricas, tres distintas, que inciden en la credibilidad del testimonio de la menor y que el tribunal valora desde la percepción inmediata de las periciales oídas.

Las quejas del recurrente sobre la ausencia de incredulidad de esa exploración no pueden ser abordadas por un tribunal, como este de casación, que carece de la inmediación precisa para esa pretensión revisora, máxime cuando la documentación del acta y la motivación de la sentencia evidencian la racionalidad de la convicción obtenida por el tribunal de instancia.

Segundo.-En el segundo de los motivos de la impugnación, formalizado por error de derecho, denuncia la indebida aplicación de los artículos 182.2 en relación con el art. 180.1.3, todos del Codigo penal. Entiende el recurrente que la doble valoración de la edad de la menor, ser menor de trece años, ha conformado la calificación de los hechos, como abuso sexual, y como tipo agravado. Supone una vulneración del pincipio "non bis in idem".

El motivo se desestima. Esta Sala, en reiterada jurisprudencia, por todas STS 1369/2009 de 29 de diciembre, ha declarado que de acuerdo con nuestro precedentes jurisprudenciales, STS 333/2007, de 26 de marzo, no cabe apreciar vulneración del principio " "non bis in idem" " cuando la especial vulnerabilidad de la víctima proviene de causa distinta de su propia edad, de modo que junto a la circunstancia de que la víctima sea menor de trece años concurre una especial relación, bien de confianza o familiar o de convivencia del acusado con los padres del menor y, por tanto, con éste, cosa que, sin la menor duda, le hacía especialmente vulnerable y facilitó la comisión del hecho delictivo. En definitiva, la jurisprudencia ha entendido que sólo en aquellos casos en que además de la edad concurran otras circunstancias incardinables en la especial vulnerabilidad de la víctima, será compatible la aplicación del subtipo agravado, mientras que en aquellos supuestos en los que sólo sea la edad el hecho tomado para aplicar el tipo básico y la agravación no cabe esta última por infracción del " "non bis in idem" ". Así, entre otras, las SSTS 210/98, 123/01 o 645/03, exponen que el principio de interpretación taxativa del tipo penal impide, sin incurrir en el vedado " "non bis in idem" ", tomar la misma edad dos veces, pues la ley no distingue distintas edades posibles dentro del término genérico víctima menor de 12 años que contemplaba el artículo 181.2.1.º CP, de forma que: " "si se sobreañadiese la especial agravación por esta circunstancia de la edad sin que en la relación de hechos probados exista ningún otro aditamento es obvio que se produce la vedada incursión en el principio" "non bis in idem" ". Por ello, debe reducirse la valoración especial a aquellos supuestos en que además de la corta edad de la víctima se añada otra circunstancia confluyente en esa especial vulnerabilidad y así lo entiende la generalidad de la doctrina científica" (también SSTS 259 y 1697/00, 38/01, 1974/02 y 224/03). Esta última señala que en definitiva serán compatibles ambas circunstancias cuando no se tenga en cuenta exclusivamente el dato cronológico de la edad, sino todas las circunstancias concurrentes, y entre ellas, la personalidad del sujeto pasivo del delito y los elementos objetivos para aprovecharse sexualmente de la víctima.

El hecho probado refiere la edad de la perjudicada, menor de trece años y también la especial vulnerabilidad de la menor, por el hecho de la relación familiar del acusado respecto a la menor, y la convivencia del acusado con ella de la que se aprovechó para la comisión del hecho delictivo revelando la mayor antijuridicidad según resulta no solo de la edad sino también de la especial vulnerabilidad de la menor respecto a su agresor, familiar y conviviente, hasta el punto que la sentencia impugnada refiere la imposiblidad de que la menor perjudicada en los hechos pudiera reaccionar frente a la agresión, tanto por su edad como la especial vulnerabilidad por la convivencia y la relación familiar del condenado con la menor, de quien era tío.

El hecho probado es claro al respecto al referir como hecho probado no sólo la edad de la menor -menor de 13 años-, sino también la "relación afectiva que la unía" que es aprovechada por el recurrente en la comisión del hecho delictivo, propiciando su realización y combinando después de cada hecho palabras de gratitud y expresión de amenaza si relataba algo de lo ocurrido.

En la fundamentación de la sentencia se relata, como fundamento de la convicción, las expresiones de amenaza -"si se lo decía a sus padres o se entereban la mataría- indicativos de la situación de vulnerabilidad aprovechada por el acusado de manera que, expresa la sentencia, la menor declaraba con cierta tristeza y angustia porque lo quería y estaba muy apegada a él.

La subsunción en el art. 184.1.4 del Código penal es procedente y sobre ello existe acusación y aunque la sentencia no lo motiva en este sentido, el art. 150.1.3 Cp permite su subsunción al contemplar, como presupuesto del tipo agravado, la situación que el relato fáctico denunciaba y que fue aprovechada por el acusado en la comisión del delito.

Tercero.-Analizamos conjuntamente los motivos tercero y cuarto en los que denuncia el error de derecho por la indebida aplicación, al hecho probado de las circunstancias de agravación de abuso de superioridad, del art. 22.2, y la de abuso de confianza, del art. 22.6, ambos del Código penal. Alega el recurrente que la aplicación de las agravaciones antedichas colisionan con el principio non bis in diem al aplicar el tipo agravado por la especial vulnerabilidad de la víctima.

Los dos motivos que son apoyados por el Ministerio fiscal, van a ser estimados.

El abuso de superioridad que el tribunal de instancia considera concurrente se motiva desde la diferencia de edad y desde la distinta corpulencia fisica y psiquica del agresor y la perjudicada, esto es la especial vulnerabilidad de la víctima frente a su agresor. Desde esta perspectiva la lesión al bis in idem es clara pues la misma situación, superioridad física e intelectual determina la especial vulnerabilidad que el tribunal ha tenido en cuenta para conformar los hechos en el tipo agravado de la especial vulnerabilidad, con un presupuesto distinto de la minoría de edad de trece años.

Lo mismo cabe señalar respecto a la agravación de abuso de confianza que la sentencia declara concurrente al afirmarse que la misma resulta de la condición de familiar y conviviente en el mismo domicilio, hechos que constituyen la base fáctica de la especial vulnerabilidad en los términos que hemos señalado en el anterior fundamento, por lo que aplicarlo la agravación específica, contraria las exigencias del pincipio "non bis in idem".

Consecuentemente, se estiman en estos dos motivos suprimiendo de la sentencia la concurrencia de circunstancias de agravación del art. 22 del Código Penal.

Cuarto.-En el último de los motivos denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba, impugnación que formaliza desde el artículo 849.2 de la Ley procesal penal. Como documentos acreditativos del error designa las periciales practicadas y denuncia que de las mismas no resulta acreditado, luego es errónea la convicción del tribunal, la existencia de felaciones e introducción de dedos efectuada por el acusado.

El motivo se desestima. La vía que el recurrente elige exige que del documento designado resulte, sin necesidad interpretativa, esto es, por si mismo, un hecho o un error en el hecho probado. Las periciales que designa carecen de esa virtualidad pues el perito, esencialmente, es la persona llamada al enjuiciamiento para interpretar, de acuerdo a su ciencia, uno hechos y darles un contenido concreto para cuyo conocimiento se requieren conocimientos especificos de la materia de la que se es perito. La pericial no es testigo de los hechos porque no estuvo presente en los mismos, no es testigo del hecho, sino que participa al tribunal, desde su conocimiento técnico, una herramienta que le ayuda a la valoración de la prueba testifical comunicada en el enjuiciamiento.

Consecuentemente, el motivo se desestima.


FALLO


 
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por la representación del acusado Casimiro, contra la sentencia dictada el día 9 de marzo de dos mil diez por la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida contra el mismo, por delito de abusos sexuales, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez


SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Octubre de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción n.º 33 de Barcelona, con el número 5/08 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, por delito de abusos sexuales contra Casimiro y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 9 de marzo de dos mil diez, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, hace constar lo siguiente:


ANTECEDENTES


 
Único.-Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Segundo.-Que por las razones expresadas en el tercero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurrente, suprimiendo del fallo de la sentencias los agravantes de abuso de confianza y de superioridad e imponer la pena de ocho años y 6 meses de prisión, por la naturaleza continuada de la agresión sexual del art. 179 y 180.3 Cp.


FALLO


 
FALLAMOS: Ratificar todo el fallo de la sentencia condenando a Casimiro como autor responsable de un delito continuado de abuso sexual, si bien suprimiendo las agravantes de abuso de superioridad e imponiendo la pena de OCHO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, ratificando el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada en orden a las accesorias, costas y responsabilidad civil.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

Publicación.-Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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