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Sentencia T.S. 867/2010 (Sala 2) de 21 de octubre


 RESUMEN:

Delito de abusos sexuales. Continuado. Menor. No se condena por agresión sexual. Vulneración presunción de inocencia. No procede. Error en la valoración de la prueba. No procede.

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Octubre de dos mil diez.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Julián, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera, que condenó al acusado como autor penalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y dicho recurrente representado por el Procurador Sr. García Zuñiga.


ANTECEDENTES


 
Primero.-El Juzgado de Instrucción número 2 de Burgos, instruyó sumario con el número 3 de 2007, contra Julián, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Burgos, cuya Sección Primera, con fecha 23 de octubre de 2.009, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: ÚNICO.- Apreciadas en conciencia las pruebas practicadas, se considera acreditado y expresamente se declara: que Julián, mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental durante aproximadamente tres años (entre 2.002 y 2.005) con Sabina, conviviendo juntos y con los hijos menores de ésta, llamados Trinidad e Sebastián, en el domicilio del acusado, ubicado en la CALLE000 n.º NUM000, piso NUM001 NUM002 de Burgos; que la vivienda constaba de cocina, cuarto de baño, salón y dos habitaciones, en una de las cuales dormían los menores y en otra el acusado con su compañera.

Que el acusado aprovechando la ausencia de la madre de Trinidad, cuando esta se iba a trabajar en horas de madrugada, se introducía en la habitación ocupada por aquella, nacida el 9 de octubre de 1.993, cuando esta aún no había cumplido los 13 años de edad, y tras indicar al menor Sebastián que se fuese al salón a ver la televisión, procedía a tocarla, con ánimo libidinoso, por sus zonas erógenas, pechos y genitales, diciéndola que no pasaba nada y que la iba a gustar o la haría daño, mientras que ella le decía que parase pero no la hacía caso. Que dichas acciones se realizaron en al menos tres ocasiones, sin poder precisar la fecha exacta. Que no ha resultado acreditado que el acusado en una de las ocasiones hubiese introducido un dedo en la vagina de la menor.

Que la menor no se lo contó a su madre por temor a tener que abandonar la casa del compañero de aquella y carecer de otro lugar a donde ir.

Que una vez que se produjo la ruptura entre Sabina y el acusado, en el mes de marzo del 2.005, la menor Trinidad le contó a aquella (unos meses mas tarde), sin mucha precisión, lo que la había hecho el acusado, y posteriormente por la madre consultó con los Servicios Sociales (CEAS) en el mes de octubre de 2.005, recomendándola que por la gravedad de los hechos formulase denuncia ante la Policía, lo cual realizó en el mes de noviembre de dicho año.

Segundo.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Julián, como autor criminalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALES, anteriormente definido, a las penas de DOS AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales causadas.

A su vez condenamos a dicho acusado a que abone la cantidad de SEIS MIL EUROS por perjuicios morales a Justa, a través de su representante legal, incrementados en el interés legal correspondiente hasta su completo pago.

Que se absuelve al acusado del delito de agresión sexual por el que venía siendo acusado en forma alternativa.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley, por Julián que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.-La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

Primero.-Al amparo del art. 5.4 LOPJ. por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia art. 24 CE.

Segundo.-Al amparo del art. 852 LECrim.

Tercero.-Al amparo del art. 849.1 LECrim. por inaplicación indebida del art. 74 CP.

Cuarto.-Al amparo del art. 849.1 LECrim. por no haber impuesto el Tribunal una de las penas alternativas del art. 180 CP.

Quinto.-Al amparo del art. 849.1 LECrim. por error en la valoración de la prueba.

Quinto.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.-Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día seis de octubre de dos mil diez.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
RECURSO INTERPUESTO POR Julián

Primero.-:El motivo primero al amparo del art. 852 LECrim. por infracción precepto constitucional, presunción de inocencia art. 24.2 CE.

Alega el recurrente que presentó prueba documental y testifical de que en la época de los hechos se encontraba trabajando para su empresa en la localidad de Bermeo, acudiendo al domicilio familiar únicamente desde el viernes por la noche al domingo por la tarde, por lo que en las fechas en que supuestamente ocurrieron los abusos no estaba allí.

El motivo deviene improsperable.

El ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental invocado se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su practica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la Ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido propio incriminatorio de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica (STS. 28.2.2007).

En el supuesto de autos, el acusado ha sido condenado porque mantuvo una relación sentimental con Sabina. Durante unos tres años -entre 2002 y 2005- conviviendo ambos con los hijos menores de ella en el domicilio del acusado, quien, aprovechando la ausencia de la madre cuando ésta se iba a trabajar en horas de madrugada, se introducía en la habitación de la hija -nacida el 9.10.93-, cuando aún no había cumplido los 13 años de edad y tras indicar a su hermano que se fuera al salón procedía a tocarla con animo libidinoso por sus zonas exógenas, acciones que se realizaron, al menos, entres ocasiones, sin poder precisar la fecha exacta, siendo que la menor no contó nada a su madre hasta después de que se produjo la ruptura entre ésta y el acusado.

Para llegar a esta conclusión la Sala de instancia ha contado con la prueba del interrogatorio del acusado que negó tales hechos, admitiendo solo que había hecho regalos a la menor, aduciendo asimismo esa imposibilidad temporal reefectuar los tocamientos por estar trabajando en Bermeo -aportando testigos que lo corroboran- pero, razona la sentencia, al desconocerse las fechas exactas en que los hechos se produjeron, tal "coartada" no merece total fiabilidad. Así el acusado manifestó que trabajó en Bermeo, pernoctando de domingo a viernes entre el 20.11.2004 y mayo 2005, en tanto que la menor no precisó las fechas exactas de lo sucedido durante una relación del acusado con su madre que se había iniciado en el año 2002. Consecuentemente no puede aceptarse esa pretendida coincidencia de calendario entre las ausencias del recurrente, en un periodo de apenas 6 meses -y el tiempo de comisión de los hechos imputados, en un periodo de unos tres años-.

Junto a ello el Tribunal valoró para atribuir la comisión de los abusos al hoy recurrente, con la testifical de la menor y de su madre, cuyas declaraciones fueron leídas en el plenario, con base al art. 730 LECrim., al encontrarse en paradero desconocido y no haber podido ser localizadas por las Fuerzas del Orden Público, declaración de la menor en que no aprecia ninguna circunstancia subjetiva de incredibilidad, dado que ningún beneficio le comportaba, pues ya se había producido la ruptura sentimental con la madre, sin que tampoco se aprecia un interés económica apreciable.

Asimismo valora el testimonio coincidente de los testigos de referencia, además de la madre, la amiga de la menor Rebeca, el asistente social del CEAS, Fermín, el policía nacional n.º NUM003 que en noviembre de 2005 recibió la denuncia de la madre, la testigo Teresa, a quien la menor le comentó lo sucedido, el informe psicológico del equipo formado por María Angeles y Rosalia que grabaron en vídeo la entrevista con la menor y a quienes no les pareció que la niña tuviese ninguna motivación para denunciar en falso; e incluso, el informe de los peritos de la defensa Ángeles y Belinda, que no apreciaron motivos para denunciar en falso y el hecho les pareció creíble.

En este sentido, debemos recordar STS. 680/2010 de 15.7, es cierto que el testigo de referencia puede valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente y a hechos relativos a la validez o fiabilidad de otra prueba (STS. 945/2005 de 20.7), pero lo que no es factible es que el testigo de referencia se utilice como medio para sustituir al testigo directo sin que concurra ninguna excepcionalidad para tal mutación por cuanto dicho testigo de cargo puede ser llevado sin imposibilidad y sin ni siquiera en comodidad a presencia judicial.

En efecto, los testigos de referencia no aportan sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, puesto que lo que aquéllos conocen no son sino las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se produjeron estas afirmaciones por el testigo directo es lo único que resulta de la veracidad de lo declarado por aquéllos, por lo que subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Por ello los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr. tienen una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quien oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia o es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios o es el de una prueba subsidiaria, para ser considerada cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical -lo que ocurrió en el caso de autos en el que la menor y su madre no estaban localizadas y no habían podido ser citadas.

Respecto a la prueba pericial de las psicólogas que entrevistaron a la menor y expresaron su convicción en relación a su credibilidad, como hemos dicho en SSTS. 721/2010 de 15.7 y 969/2009 de 21.10, un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad de una declaración testifical, pero puede constituir un valioso elemento complementario de la valoración, como ha declarado esta Sala con reiteración (SSTS. 12.6.2003 y 24.2.2005). Por eso el juicio del psicólogo jamás podrá sustituir al del Juez, aunque si podrá ayudar a conformarlo. El peritaje sobre credibilidad de la declaración de la víctima establece al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por esa ciencia, si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad. Pero esos informes no dicen, ni pueden decir, ni se les pide que digan, si las declaraciones se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que entre otros elementos contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación. Por tanto la prueba pericial psicológica aplicada a verificar el grado de fiabilidad de la declaración de una menor, practicada con todas las garantías (entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos) rindiendo su informe ante el Tribunal enjuiciador, en contradicción procesal, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en su círculo del saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio de una menor, víctima de un delito de naturaleza sexual (SSTS. 715/2003 de 16.5, 224/2005 de 24.2, 1313/2005 de 9.11, 1031/2006 de 31.11).

En definitiva, la responsabilidad del análisis critico de la fiabilidad o credibilidad de un testimonio acusatorio que puede determinar la condena o absolución de una persona compete constitucionalmente al Juez o Tribunal sentenciador con los asesoramientos o apoyos que estime procedentes. Los dictámenes periciales sobre credibilidad de un testimonio expresan la opinión de quienes los emiten, opinión que no puede, ciertamente, por si misma desvirtuar la presunción de inocencia cuando el Juez o Tribunal, que son quienes tienen la responsabilidad constitucional de juzgar, no han obtenido una convicción condenatoria ausente de toda duda razonable (STS. 14.2.2002), pero a "sensu contrario" si pueden ser valorados por el mismo Tribunal para reforzar aquella convicción condenatoria deducida de otras pruebas (SSTS. 1308/2005 de 30.11, 949/2005 de 20.7), como ha acontecido en el supuesto de autos.

Consecuentemente ha existido prueba de cargo lícita, practicada en el juicio oral y suficiente para alcanzar un pronunciamiento condenatorio. La valoración que de la misma lleva a cabo el Tribunal de instancia, en virtud de la inmediación no debe esta Sala sustituirla por otra valoración alternativa de los elementos de prueba disponibles (STS. 580/2006 de 23.5).

Segundo.-El motivo segundo al amparo de lo establecido en el art. 852 LECrim. por infracción de precepto constitucional consistente en vulneración del derecho de tutela judicial efectiva sin indefensión, por cuanto la falta de asistencia a la vista tanto de la madre de la menor como de la misma impida que la prueba de cargo pueda ser debidamente contradicha por la defensa lo que produce claramente una situación de indefensión para el acusado.

El motivo se desestima.

Es cierto que esta Sala (SSTS. 904/2006 de 16.10, 1080/2006 de 2.11, 732/2009 de 7.7, 1238/2009 de 11.12), ha entendido que las únicas pruebas de cargo que pueden ser valoradas son las practicadas en el juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, mientras que las diligencias practicadas en la fase de instrucción son solamente medios de investigación que permiten preparar la decisión sobre la apertura del juicio oral e identificar y asegurar los medios de prueba. Esta regla general admite, sin embargo, excepciones, que han de ser interpretadas restrictivamente. Pues no puede negarse todo valor probatorio, y en todo caso, a las diligencias sumariales.

Concretamente en lo que se refiere a las declaraciones testificales, los artículos 714 y 730 de la LECrim permiten incorporar al plenario el resultado de diligencias sumariales cuando se aprecie contradicción entre lo declarado ante el Juez y lo declarado en el juicio oral o cuando resulte imposible o de extrema dificultad la presencia del testigo en el acto del juicio. Bien entendido que como expresa rotundamente la STC 206/2003, "debemos recordar aquí, como ya hiciéramos en la STC 51/1995, de 23 de febrero, F. 5, que los cauces establecidos por los artículos 714 y 730 LECrim "se refieren exclusivamente a la reproducción de diligencias practicadas en la fase instructora propiamente dicha, es decir, en el período procesal que transcurre desde el Auto de incoación del sumario o de las diligencias previas y hasta el Auto que declara conclusa la instrucción, y no en la fase preprocesal, que tiene por objeto la formación del atestado en la que, obviamente, no interviene la autoridad judicial sino la policía"". Solo, pues, las diligencias del sumario propiamente dicho y siempre que se hayan practicado de forma inobjetable en función de las garantías exigibles.

En este sentido, cuando se trata de testigos, es preciso, en primer lugar, que las declaraciones hayan sido practicadas en presencia del Juez instructor, pues éste es el único órgano dotado de la independencia suficiente para garantizar la preconstitución de medios de prueba, y con la asistencia de las partes personadas y, especialmente, de los letrados de los imputados con la finalidad de garantizar la posibilidad de contradicción.

La vigencia efectiva del principio de contradicción tiene directa relación con el derecho a un proceso equitativo, o a un proceso con todas las garantías en términos del artículo 24.2 de la Constitución. El debate contradictorio sobre las pruebas permite a las partes intervenir activamente en su práctica y en lo que se refiere concretamente a la defensa le facilita la oportunidad de actuar poniendo de relieve los aspectos que a su juicio anulan, alteran o debilitan su valor probatorio, lo que contribuye a su valoración por parte del Tribunal. Cuando se trata de pruebas personales, tal principio se manifiesta en el derecho a interrogar o hacer interrogar a quienes declaran en contra del acusado, derecho expresamente reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Fundamentales y las Libertades Públicas. Por lo tanto, como regla, la privación del ejercicio de este derecho tiene que estar especialmente justificada. Y además, aun así, habrían de reconocérsele algunas consecuencias.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido en la STEDH de 14 diciembre 1999, Caso A.M. contra Italia, que los medios de prueba deben ser presentados, en principio, ante el acusado en audiencia pública, para su debate contradictorio, y que, aunque tal principio tiene excepciones, "sólo podrían ser aceptadas con la salvaguarda de los derechos de la defensa; por regla general, los apartados 1 y 3 d) del artículo 6 obligan a conceder al acusado una ocasión adecuada y suficiente para rebatir el testimonio presentado en su contra y hacer interrogar a su autor, en el momento de la declaración o más tarde (Sentencias Van Mechelen y otros, citada, pg. 711, ap. 51 y Lüdi contra Suiza de 15 junio 1992, serie A núm. 238, pg. 21, ap. 49). En concreto, los derechos de la defensa están limitados por las garantías del artículo 6 cuando una condena se basa, únicamente o en una manera determinante, en las declaraciones de un testigo que ni en la fase de la instrucción ni durante los debates el acusado ha tenido la posibilidad de interrogar o de hacer interrogar (ver las Sentencias Van Mechelen y otros citada, pg. 712, ap. 55; Saídi contra Francia de 20 septiembre 1993, serie A núm. 261-C, pgs. 56-57, aps. 43-44; Unterpertinger contra Austria de 24 noviembre 1986, serie A núm. 110, pgs. 14-15, aps. 31-33)". Y más recientemente, ha señalado (STEDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà, § 40), que "los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6 cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario".

El Tribunal Constitucional se ha manifestado en el mismo sentido, atribuyendo al principio de contradicción el carácter de regla esencial del desarrollo del proceso (STC 155/2002, de 22 de julio), reconociendo la necesaria vigencia del derecho del acusado a su efectividad, si bien ha precisado que "conforme a las exigencias dimanantes del art. 24.2 CE, interpretado conforme al art. 6.3 d) CEDH, el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de la acusación, como manifestación del principio de contradicción, se satisface dando al acusado una ocasión adecuada y suficiente para discutir un testimonio en su contra e interrogar a su autor en el momento en que declare o en un momento posterior del proceso (SSTEDH de 24 de noviembre de 1986, caso Unterpertinger c. Austria, § 31; de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovsky c. Holanda, § 41; de 27 de septiembre de 1990, caso Windisch c. Austria, § 26; de 19 de febrero de 1991, caso Isgro c. Italia, § 34; de 20 de septiembre de 1993, caso Saïdi c. Francia, § 43; y la más reciente, de 27 de febrero de 2001, caso Luca c. Italia, § 40). (STC n.º 57/2002, de 11 de marzo).

No obstante, en alguna ocasión ha precisado que "el principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante (su dirección letrada) goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable" (STC 187/2003, de 27 de octubre, F. 4). En este sentido, la exigencia de contradicción en la práctica de la declaración sumarial del testigo para posibilitar la lectura válida de la misma conforme al artículo 730 de la LECrim, se hace depender en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional de que en aquel momento tal contradicción fuera factible (STC 94/2002 y STC 148/2005, entre otras).

En segundo lugar es necesario que la presencia del testigo en el juicio oral para ser interrogado directamente no sea posible. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, recoge esta doctrina, sentencia 22.2.99, al señalar "no obstante, hay supuestos en los que la vigencia de 730 L.E.Cr, aquellos en los que, por causas independientes a la voluntad de las partes, la prueba no puede reproducirse en el juicio oral. La jurisprudencia ha señalado como situaciones generadoras de la excepcionalidad, las del testigo fallecido, la del testigo en ignorado paradero y la del testigo en el extranjero, cuando pese a la vigencia de los tratados Internacionales, su comparecencia no puede practicarse en el juicio oral". En estos supuestos excepcionales, las declaraciones del procedimiento deberán ser leídas en el juicio oral y son susceptibles de ser valoradas como actividad probatoria.

La utilización del art. 730 L.E.Cr queda limitado a aquellos casos en que el testimonio resulta de imposible o muy difícil practica en el acto del juicio oral y, en estos casos, el Tribunal podrá excepcionalmente tomar en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura den el juicio, cuando no sea factible lograr la comparecencia del testigo o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero".

Igualmente la s. 30-9-99 señala "es cierto que la víctima no acudió al acto del juicio oral pero su declaración incriminatoria en sede judicial., extensa y minuciosa, coincidente en lo esencial con la anterior prestada en sede policial es clara... tal declaración fue efectuada en presencia del Letrado de la defensa y fue correctamente introducida en el plenario por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el art. 730. L.E.Cr.

Por su parte, la s. 9-2-00 establece que "una reiterada doctrina de esta Sala tiene declarado que hay supuestos excepcionales en los que el Tribunal sentenciador puede valorar diligencias de prueba practicadas en la fase de instrucción sumarial siempre que se hayan traído al acto del juicio oral y que sobre ellos se haya podido ejercer la pertinente contradicción.

El fundamento de la admisión como prueba de cargo válida de la preconstituida en las condiciones señaladas anteriormente lo describe la sentencia del TC. 91/91, que cita igualmente sus resoluciones anteriores, SSTC 107/85, 182/89 y 154/90, afirmando que no admitiéndose "supondría hacer depender el ejercicio del "ius puniendi" del Estado del azar o de la malquerencia de las partes (amenaza a los testigos) pudiendo dejarse sin efecto lo actuado inmediatamente, añadiendo que:

"un sistema que pondera adecuadamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales, como el haz de garantías frente a posibles abusos a los ciudadanos, con independencia de su posición, ha distar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal, siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respecto a aquellas garantías".

También la jurisprudencia del TS. (SS. 360/02, 1338/02, 1651/03) ha venido admitiendo la validez de la introducción en el Plenario, a efectos de garantizar el principio de contradicción, mediante la lectura de la declaración correspondiente, de lo manifestado por el testigo en fase sumarial y ante el Juez instructor siempre que dicha declaración se haya producido conforme a las prescripciones de la LECrim. Las condiciones previstas en el mencionado artículo se refieren a que la diligencia sumarial no pueda ser reproducida en el juicio oral por causas independientes a la voluntad de las partes.

Con independencia de supuestos de imposibilidad absoluta, como es el fallecimiento del testigo, se han perfilado por la jurisprudencia otros supuestos en los que la presencia deviene funcionalmente imposible, bien sea por tratarse de personas con residencia en el extranjero o que se encuentren en paradero desconocido o ilocalizables, lo que deberá tener su adecuada constancia en los autos, sin perjuicio de que el Tribunal, atendiendo a los diversos casos que puedan plantearse, debe desplegar la diligencia adecuada para localizar a la persona de que se trate.

Evidentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aún no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario mediante lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos STS 4.3.2002).

Por tanto es preciso que las diligencias sumariales sean incorporadas al plenario en condiciones de que la defensa pueda someterlas a contradicción. Cuando se trata de prueba testifical -se dice en la STS. 1080/2006 de 2.11 - es claro que se produce solamente una contradicción limitada mediante su lectura y la realización de otras pruebas, así como a través de las argumentaciones de las partes, pues no puede consistir en el interrogatorio del testigo ausente.

En el caso presente de la lectura del acta del juicio consta ante la incomparencia de la menor y su madre fue solo el Ministerio Fiscal quien interesó la suspensión, oponiéndose a la defensa, acordándose por la Sala, con protesta del Ministerio Fiscal la continuación del juicio a la vista del oficio tanto de la policía nacional como de la Guardia Civil en el sentido de haber resultado infructuosas las gestiones tendentes a la averiguación de su paradero, y en el tramite de la prueba testifica, a petición del Ministerio Fiscal, conforme el art. 730 LECrim. la lectura de las declaraciones sumariales prestadas entre ellas la obrante al folio 168 de la madre Sabina de fecha 4.9.2007, en la que estuvo presente el letrado de la defensa, y la de la menor (folios 80 y 81), de 14.2.2007, en presencia del Ministerio Fiscal, sin que por la defensa se formulase protesta, ni objeción alguna.

Consecuentemente dichas declaraciones prestadas ante el Juez de Instrucción, fueron introducidas correctamente en el plenario y pudieron ser valoradas por la Sala a efectos de formar su convicción sobre la realidad de los hechos acaecidos.

Tercero.-El motivo tercero por infracción de Ley al amparo de los arts. 849.1 y 847 LECrim, al entender esta parte que se "ha inaplicado lo prevenido en el art. 74 del CP ".

El motivo es improsperable.

La naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio (STS. 13.4.2004) y la escueta alegación del motivo resulta insuficiente para su denuncia de infracción legal. El hecho menciona que los tocamientos en las circunstancias que relata se produjeron, al menos, en tres ocasiones, lo que implica la aplicación de la figura del delito continuado (SSTS. 1272/99 de 9.9, 732/2004 de 8.6), y por ello en el fundamento jurídico sexto razona la pena a imponer, a partir de la prevista en el art. 181 CP, (prisión de 1 a 3 años) en su mitad superior por la concurrencia del art. 180.3 (2 a 3 años) y al tratarse de delito continuado procede la pena, a su vez, en la mitad superior (2 años 6 meses y 1 día a 3 años) e impone la pena de prisión de 2 años y 7 meses. Por tanto no se constata, sino la debida aplicación al caso del art. 74 CP. que invoca el motivo.

Cuarto.-El motivo cuarto por infracción de Ley al amparo de lo establecido en los arts. 847 y 849.1 LECrim. al entender que se ha aplicado indebidamente lo prevenido en los arts. 180 y 181 CP. ya que en el presente caso cabía la alternativa de penar los hechos con la imposición de una multa, lo que no se ha hecho, con el consiguiente perjuicio para el acusado.

El motivo deviene improsperable al carecer de fundamento la causa de impugnación alegada, pues la elección de una pena cuando el legislador permita la imposición de dos penas distintas, como ocurre con el tipo del art. 181 CP, decisión discrecional del Juzgador de instancia y la posible desproporción vendrá condicionada, en su caso, por la motivación, siendo misión de esta Sala la de controlar si aquel ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable.

En el caso de autos, el art. 181 prevé la pena de uno a tres años de prisión sin que el hecho de que el Tribunal no haya optado por la pena de multa -18 a 24 meses- prevista como alternativa, constituya una infracción legal, al decantarse por la pena de prisión descarta, implícitamente esa otra posibilidad o alternativa, razonado la sentencia que la pena impuesta, dos años y siete meses de prisión resulta adecuada, habida cuenta de que los hechos se repitieron en el tiempo resultando reprochable en mayor grado que el sujeto pasivo sea menor de edad y se aprovecha la situación en que se encuentra, gravedad de los hechos que justifica la alternativa de la pena de prisión. No cabe olvidar que el Ministerio Fiscal intereso para el caso de apreciarse el delito continuado la pena de tres años y nueve meses de prisión.

Quinto.-El motivo quinto por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en los arts. 847 y 849.2 al entender que existe error de hecho en la apreciación de la prueba (documento foliado al num. 188): certificado emitido por el propietario de la empresa en donde trabajó la madre de la menor, en donde constaba su horario, que era de lunes a sábado de 6,30 horas de la mañana hasta las 10,30 horas que entraría en franca contradicción con lo manifestado por la menor, cuestión que no ha sido valorada en sentencia.

La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo (SSTS 26.4.10), pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo (SSTS. 170/2000 de 14.2, 1801/2001 de 13.10, 471/2001 de 22.3, 824/2003 de 5.6, 417/2004 de 29.3, 328/2005 de 14.3, 685/2006 de 8.6, 94/2007 de 14.2, 732/2009 de 7.7).

El motivo es improsperable.

El recurrente pretende que a la vista de que el certificado invocado refiere un horario de trabajo de la madre supuestamente incompatible con los hechos, los mismos resultan erróneos, pero olvida el motivo que existe prueba acreditativa de tales hechos y por tanto contradictoria con lo argumentado por el recurrente sobre la base del certificado, pues éste por su poder demostrativo directo es incapaz de demostrar que los tocamientos no se produjeron, máxime cuando sucedía con el empleo del acusado en Bermeo, el trabajo de la madre a que se refiere el documento que invoca el recurrente se certifica desde el 1.12.2004 hasta el 1.3.2005, esto es, solo tres meses, en tanto que los hechos delictivos no se precisan con fecha exacta, dentro del periodo de convivencia del acusado con la víctima que se extendió entre 2002 y 2005, precisando el factum que una vez que se produjo la ruptura entre la madre de la menor y el acusado, en el mes de marzo de 2005, la menor le contó unos meses más tarde sin mucha precisión, lo que le había hecho el acusado y posteriormente por la madre se consultó con los servicio sociales (CEAS) en el mes de octubre de 2005, recomendándola que por la gravedad de los hechos formulase denuncia ante la Policía, lo cual realizó en el mes de noviembre de dicho año.

Sexto.-Desestimándose el recurso, se imponen las costas al recurrente (art. 901 LECrim.).


FALLO


 
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Julián, contra sentencia de 23 de octubre de 2009, dictada por la Audiencia Provincial de Burgos, Sección Primera, que le condenó como autor de un delito continuado de abusos sexuales; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Julian Sanchez Melgar D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro

Publicación.-Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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