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Sentencia T.S.J. Andalucía 11/2009, de 29 de mayo


 RESUMEN:

Delito de lesiones dolosas causadas con alevosía en concurso ideal con un delito de homicidio por imprudencia grave. Sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado: Contenido del recurso de apelación. Nulidad del juicio oral, del veredicto o de la sentencia: Contenido de la motivacion del veredicto y doctrina del TS. Motivación de la sentencia: Doctrina del TS. Presunción de inocencia: Exigencias para apreciar su vulneración. Prueba indiciaria: Doctrina del TS. Animus necandi: Doctrina del TS. Análisis del dolo. Atenuante analógica de dilaciones indebidas: Contenido según el TS y el TEDH.

SENTENCIA

En la Ciudad de Granada a veintinueve de mayo de dos mil nueve.

Vistos en audiencia pública y en grado de apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente rollo de apelación y autos originales de juicio penal seguidos ante el Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Audiencia Provincial de Almería -Rollo núm. 3/2008-, procedentes del Juzgado de Instrucción núm. Dos de El Ejido -Causa núm. 3/2008-, por delito de asesinato, contra Magdalena, nacida en Dalías, Almería, el día 25 de marzo de 1966, hija de Juan y de Consuelo, con DNI NUM000, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representada por el Procurador D. José Juan Alcoba Enríquez y defendido por el Letrado D. José Parrilla Torres, y en esta apelación por el Procurador D. Rafael García-Valdecasas Ruiz y el mismo Letrado. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y, como Acusación particular, D.ª Ariadna, representada por la Procuradora D.ª Elena Romera Escudero y defendida por la Letrada D.ª Maria Jesús Gualda Gómez, y en esta apelación por el Procurador D. Enrique Raya Carrillo y por el mismo Letrado.

Ha sido Ponente para sentencia el Ilmo. Sr. Magistrado D. Jerónimo Garvín Ojeda, que expresa el parecer de la Sala.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-Incoada por el Juzgado de Instrucción núm. Dos de los de El Ejido, por las normas de la Ley Orgánica 5/1995, la causa antes citada, previas las actuaciones correspondientes y como había solicitado el Ministerio Fiscal, se acordó la apertura del juicio oral, elevando el correspondiente testimonio a la Audiencia Provincial de Almería, que nombró como Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado al Ilmo. Sr. D. Manuel Espinosa Labella, por quien se señaló para la celebración del Juicio oral, que, tras ser elegidos los miembros del Jurado, tuvo lugar en el día acordado, bajo su presidencia y la asistencia de aquellos y de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, tras lo cual el Fiscal, las acusaciones particulares y las defensas de los acusados formularon sus conclusiones definitivas del siguiente modo:

El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó el hecho como constitutivo de un delito de asesinato del art. 139-1.º del Código Penal, estimando responsable del mismo a la acusada en concepto de autora, y sin la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de dieciocho años de prisión, accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y pago de costas, señalando como indemnización a los herederos del fallecido de 150.000 euros.

La Acusación Particular en su conclusiones definitivas calificó el hecho como constitutivo de un delito de asesinato del art. 139-1.º del Código Penal, estimando responsable del mismo a la acusada en concepto de autora, y con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de abuso de confianza, solicitó se le impusiera la pena de veinte años de prisión, accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y pago de costas, señalando como indemnización a los herederos del fallecido de 120.202 euros.

La defensa del acusado en sus conclusiones igualmente definitivas solicitó la libre absolución de su defendida y subsidiariamente interesó que se apreciase la concurrencia atenuante analógica de dilaciones indebidas.

Segundo.-Formulado por el Magistrado Presidente el objeto del veredicto, con audiencia de las partes, se entregó el mismo al Jurado, previa la oportuna instrucción, emitiéndose por aquél, después de la correspondiente deliberación, veredicto de culpabilidad respecto de Magdalena.

Tercero.-Con fecha diecinueve de diciembre de dos mil ocho, el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente dictó sentencia en la que, acogiendo el veredicto del Jurado, se declararon como probados los siguientes hechos, que transcribimos literalmente:

"Sobre las 11 horas del tres de diciembre de 1996, cuando la acusada Magdalena se encontraba en su domicilio sito en Avda. [...]DIRECCION000 n.º NUM001 de El Ejido, en donde realizaba, sin tener licencia para ello, labores de guardería de menores, entre los que se encontraba el menor de catorce meses Mariano, hijo de Ariadna, propinó a éste, con intención de causarle la muerte, un golpe de tal intensidad y magnitud que le causó la sección de la vena cava inferior con hemiperitoneo masivo, desgarro de mesenterio y ruptura del músculo psoas iliaco de Mariano, originando todo ello un shock hipovolémico que causó el fallecimiento del menor por insuficiencia cardiorrespiratoria sobre las 17 horas del tres de diciembre de 1996, tras ser intervenido quirúrgicamente y a pesar de los esfuerzos médicos para salvarle la vida.

La acusada Magdalena realizó de modo personal y directo los hechos descritos en el apartado primero.

Por mayoría el Jurado ha declarado probado lo siguiente:

El procedimiento judicial se ha instruido durante más de once años, lo que ha causado una lesión a la acusada en su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

El Jurado, ha declarado no probado por mayoría que:

El menor residía en compañía de su madre Maria Ariadna en la localidad de El Ejido, existiendo entre esta y Magdalena una íntima relación de amistad, lo que facilitó la conducta de la acusada";.

Cuarto.-La expresada sentencia, tras los pertinentes fundamentos de Derecho, contenía fallo del siguiente tenor literal:

"Que debo condenar y condeno a la acusada Magdalena como autora criminalmente responsable de un delito de asesinato consumado, con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN, con las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, siendo además condenada a que indemnice a Ariadna en la suma de 120.000 euros, más los intereses legales.

Reclámese del Instructor la Pieza de Responsabilidad Civil de la acusada ";.

Quinto.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpusieron contra la misma recursos de apelación principales por las representaciones procesales de la acusada y de la causación particular, que no fueron impugnadas por el Ministerio Fiscal, ni por ninguna de las partes.

Sexto.-Elevadas las actuaciones a esta Sala y personadas ante ella todas las partes, por providencia de once de mayo de dos mil nueve se señaló para la vista de la apelación el día veinticinco de mayo de dos mil nueve, a las nueve y treinta horas, y se designó Ponente para sentencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Jerónimo Garvín Ojeda, celebrándose la vista con la asistencia de todas las partes personadas que, tras alegar cuanto tuvieron por conveniente en apoyo de sus respectivas pretensiones, terminaron suplicando se dictara sentencia conforme a sus alegaciones.


HECHOS PROBADOSLa Sala declara expresamente como hechos probados los siguientes:

"Sobre las 11 horas del tres de diciembre de 1996, cuando la acusada Magdalena se encontraba en su domicilio sito en Avda. DIRECCION000 n.º NUM001 de El Ejido, en donde realizaba, sin tener licencia para ello, labores de guardería de menores, entre los que se encontraba el menor de catorce meses Mariano, hijo de Ariadna, propinó a éste un golpe de tal intensidad y magnitud que le causó la sección de la vena cava inferior con hemiperitoneo masivo, desgarro de mesenterio y ruptura del músculo psoas iliaco de Mariano, originando todo ello un shock hipovolémico que causó el fallecimiento del menor por insuficiencia cardiorrespiratoria sobre las 17 horas del tres de diciembre de 1996, tras ser intervenido quirúrgicamente y a pesar de los esfuerzos médicos para salvarle la vida.

La acusada Magdalena realizó de modo personal y directo los hechos descritos en el apartado primero.

Por mayoría el Jurado ha declarado probado lo siguiente:

El procedimiento judicial se ha instruido durante más de once años, lo que ha causado una lesión a la acusada en su derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

El Jurado, ha declarado no probado por mayoría que:

El menor residía en compañía de su madre Maria Ariadna en la localidad de El Ejido, existiendo entre esta y Magdalena una íntima relación de amistad, lo que facilitó la conducta de la acusada";.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-Delimitación del objeto de los recursos de apelación interpuestos.

Contra la sentencia dictada por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, que condenó a la acusada Magdalena como criminalmente responsable, en concepto de autor, de un delito de asesinato del artículo 139.1.º del Código Penal (CP), con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, se alzan ahora las defensas de dicha acusada y de la acusación particular.

La defensa de Magdalena basa su recurso de apelación en los siguientes motivos de impugnación: a) Al amparo del apartado a) del artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), denuncia: a) la infracción del precepto contenido en el artículo 46.5 de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, determinante de una vulneración a un proceso con todas las garantías, sancionado por el artículo 24.2 de la Constitución; b) falta de motivación del veredicto; y c) falta de motivación de la sentencia. Con base del apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim, aduce la infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos. Y con fundamento en el apartado e) del tan repetido artículo 846 bis c) LECrim, alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La representación procesal de la acusación particular, al amparo de lo prevenido en el apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim, denuncia la infracción de precepto legal y constitucional en la determinación de la pena.

Como venimos reiterando -sentencias de 6 de abril de 2006, 17 de mayo de 2007 y 19 de marzo de 2009, a modo de ejemplo-, el recurso de apelación contra las sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado no puede confundirse con una especie de segunda oportunidad para que la Sala de Apelación se deje convencer por las tesis de las partes recurrentes que no fueron asumidas por la sentencia de instancia, sino que, como hemos dicho hasta la saciedad, es un recurso extraordinario, de naturaleza muy similar al de casación, por medio del cual cabe la revisión de la sentencia de instancia por motivos legal y taxativamente tasados que han sido integrados e interpretados jurisprudencialmente. Sin embargo, la abundancia y complejidad de los tan variados motivos de apelación invocados por los referidos recurrentes exige una estructuración ordenada del estudio de los mismos en función de las consecuencias a que pudiera dar lugar su eventual estimación, agrupándolos, cuando fuere posible, en unidades temáticas. Así, se estudiarán en primer lugar los motivos invocados al amparo del apartado a) del artículo 846 bis c) LECrim, tendentes a la nulidad del juicio oral, del veredicto o de la sentencia; a continuación, aunque sólo si tales motivos fuesen desestimados, se entrará a analizar los motivos que, al amparo del apartado e) del mismo precepto, pretendan una rectificación, alteración o complemento del relato de hechos declarados probados; y en tercer lugar se estudiarán los motivos en los que se discuta, al amparo del apartado b) de dicho precepto, la calificación jurídica de los hechos que finalmente deban considerarse probados, así como la determinación de la pena.

Segundo.-Motivo de apelación tendente a la nulidad del juicio oral, del veredicto o de la sentencia por quebrantamiento de normas y garantías procesales determinantes de indefensión.

La formulación por la representación procesal de Magdalena del primero de los motivos de apelación es confusa y supone la desnaturalización de este recurso extraordinario, al pretender sin más reiterar ante la Sala la tesis mantenida en la primera instancia, sin precisar si está denunciando un defecto determinante de nulidad, o una indebida apreciación de las pruebas, o un error jurídico en la calificación de los hechos, dedicándose más bien a insistir en su versión de los hechos, dando por probado lo que el Jurado consideró no probado, y vertiendo dudas sobre la credibilidad de unos informes periciales que han sido creídos por el Jurado.

Bien se comprende que una cosa es que el Jurado haya valorado arbitrariamente la prueba y otra que no se sepa por qué ha llegado a una conclusión o a otra. La valoración arbitraria no deja de ser una valoración errónea a los efectos casacionales (y también a los efectos de este recurso extraordinario de apelación), y por ello su consecuencia ha de ser la revocación de la sentencia. La falta de motivación puede esconder la arbitrariedad, pero no necesariamente, pues lo que sucede es que no se sabe cuáles han sido las razones determinantes del veredicto, lo que por tanto no permite su corrección, sino su refacción con la debida motivación, si bien, dadas las características del juicio con jurados, y en particular la disolución del Jurado una vez emitido el veredicto, comporta la necesidad de la repetición del juicio oral con nuevo Tribunal de Jurado.

Al margen de examinar la suficiencia de la motivación del veredicto y la sentencia (lo que deberá hacerse con carácter previo, dado que su estimación determinaría la devolución de la causa a la Audiencia para celebración de nuevo juicio oral con distinto Jurado y Magistrado Presidente), conviene precisar las certidumbres y las incertidumbres que subsisten en esta alzada:

a) No se discute que el menor de catorce meses Mariano, hijo de Ariadna, murió a causa de la sección o desgarro de la vena cava inferior con hemiperitoneo masivo, desgarro de mesenterio y ruptura del músculo psoes iliaco de Mariano, originando todo ello un shock hipovolémico que causó el fallecimiento del menor por insuficiencia cardiorrespiratoria sobre las 17 horas del tres de diciembre de 1996, tras ser intervenido quirúrgicamente y a pesar de los esfuerzos médicos para salvarle la vida;

b) No se discute que el menor sufrió un golpe en el domicilio de la acusada Magdalena, sito en Avda. DIRECCION000 n.º NUM001 de El Ejido, en donde se dedicaba, sin licencia para ello, a labores de guardería de menores; y

c) No se discute que, en el momento de producirse los hechos, la única persona adulta que se hallaba en dicho domicilio era Magdalena.

Sobre esas certezas, que han de constituir premisas, lo que se discute es lo siguiente:

a) Si la sección o desgarro de la vena cava causante de la muerte fue consecuencia del tan referido golpe o de alguna negligencia médica posterior;

b) Si la agresión descrita fue realizada por la acusada Magdalena; y

c) Si en la acción de la acusada concurrió el "animus necandi" y la circunstancia agravante de alevosía.

1.- Sobre la motivación del veredicto.

La representación procesal de Magdalena considera, en el primero de los motivos de su recurso, que el veredicto y la sentencia no incluyen explicaciones o justificación suficiente sobre las conclusiones a las que llegan.

Esta Sala ha explicado con frecuencia que la valoración sobre la suficiencia de la motivación del veredicto no tiene que ver con su extensión, ni con su elegancia, ni con su ajuste a determinadas formalidades, y que la exigencia de motivación será mayor en la medida en que el conjunto probatorio sea más complejo y más susceptible de interpretaciones contradictorias. Pero también ha dicho que no debe confundirse la suficiencia de la motivación con su acierto, de tal modo que un razonamiento censurable desde el punto de vista de la lógica o de la técnica jurídica podrá constituir motivación suficiente, en la medida en que permita a un tercero entender por qué se ha considerado probado o no probado un determinado hecho, por más que, una vez entendido, pueda censurarse o impugnarse: de hecho, es doctrina jurisprudencial reiterada que una de las funciones de la exigencia de motivación es, precisamente, la de facilitar a las partes la impugnación o recurso de las resoluciones, pues en la medida en que las razones en que se funde sean transparentes, serán más fácilmente aceptables o rechazables. En definitiva, hay falta de motivación cuando no es posible saber por qué el Jurado ha declarado probados o no probados determinados hechos, pero no cuando las razones que expone no parecen convincentes a la parte.

En sintonía con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, esta Sala viene reiterando hasta la saciedad -sentencias de 19 de diciembre de 2005 y 1 de junio de 2007, por citar algunas a modo de ejemplo-, que la exigencia de motivación del veredicto no puede concebirse desde una perspectiva formal, sino material y ajustada a las peculiaridades de cada caso, de tal modo que de lo que se trata es de que resulte claro que el Jurado ha considerado las tesis cruzadas en el debate procesal entre acusación y defensa, y que su decisión no es arbitraria. Esa es precisamente la razón de que en unos casos la mera enumeración de las pruebas practicadas no sea suficiente para reputar motivado el veredicto -lo que sucede, por ejemplo, en los supuestos de concurrencia de pruebas complejas y equívocas, o de selección de alguna prueba frente a otras contundentes en sentido contrario, sin explicar la causa de esa selección-, mientras que en otros casos bastará sin duda alguna con hacer referencia a la declaración de un testigo o a la resultancia de la prueba pericial cuando, por ejemplo, la lectura de dicha declaración o de la pericial resulten por sí solas elocuentes con relación a lo que constituía la duda o debate de ese caso concreto.

De igual forma, venimos insistiendo en que con frecuencia una acertada formulación del objeto del veredicto, en el que se expongan secuencialmente y con una transparente lógica interna las diferentes proposiciones, facilitará enormemente la comprensión de las razones por las que el Jurado decidió en un sentido y no en otro, pues el hecho de contestar a preguntas formuladas con claridad, conforme a un orden lógico, podrá transparentar un razonamiento ajeno a toda arbitrariedad.

Por otra parte, la lectura de la "sucinta explicación" que ofrece el Jurado en su veredicto es absolutamente suficiente para que un tercero (como es esta Sala) pueda saber por qué se siguió la versión incriminatoria y no la exculpatoria. Tales explicaciones han sido criticadas por el recurrente unas veces por insuficientes y otras por arbitrarias, pero el que no hayan convencido al recurrente no es argumento para que se califique el veredicto como inmotivado.

En efecto, es obvio que el Jurado consideró probado que el menor Mariano, cuando se hallaba en el domicilio de la acusada, en donde se llevaban a cabo labores de guardería de menores, recibió un fortísimo golpe que le causó la muerte y que la agresión fue realizada por Magdalena.

Adviértase que no se está valorando si esos elementos son o no suficientes como para constituir prueba de cargo, pues ello será examinado al estudiar el segundo de los motivos de apelación; simplemente se está diciendo que no hay oscuridad alguna en las razones del Jurado para llegar a sus conclusiones. Parezcan o no acertadas a la defensa de la recurrente, no emitió el Jurado su veredicto por intuición o prejuicios, o en ejercicio de un puro voluntarismo, sino que se dejó convencer por esos elementos que ordenada y claramente expone.

En cuanto al modo en que se produjeron los hechos, alude el Jurado a la prueba de cargo fundamental, que fue la declaración de la acusada y la pericial practicada. Luego están también claramente expresadas las razones que tuvo el Jurado para dar por probados los apartados 1.º, 3.º, 4.º y 6.º -los tres primeros por unanimidad y el último por mayoría-, del objeto del veredicto.

Estamos, pues, ante un caso claro de veredicto suficientemente motivado. El recurrente ofrece interpretaciones alternativas a los hechos indiciarios referidos y sugiere la existencia de elementos probatorios diferentes a los seleccionados por el Jurado, pero todo ello no pertenece al ámbito de la suficiencia de la motivación, sino a la valoración de la prueba, por lo que no ha de ser tenido en cuenta a fin de resolver el primer motivo de apelación.

2.- Sobre la motivación de la sentencia.

Hemos reiterado hasta la saciedad, en innumerables sentencias, que "en principio, hemos de afirmar que los pronunciamientos del Jurado sobre los hechos y sobre la culpabilidad o no del acusado vinculan al Juzgador técnico. Es más, el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado está vinculado al veredicto -cuyo objeto, correcta o incorrectamente, ha sido propuesto por el mismo-, incluso en el pronunciamiento sobre culpabilidad o no culpabilidad, determinantes de la condena o de la absolución, y en la calificación del delito, en los términos que señalan los artículos 67 y 70.1 LOTJ, pues, como integrante de un órgano colegiado -el Tribunal del Jurado-, en el que sus componentes técnico y lego tienen funciones diferenciadas y deliberan y deciden por separado, pero se complementan mutuamente a la hora de adoptar una decisión final que se presenta como del Tribunal en su conjunto, el Magistrado-Presidente no puede desligarse de la decisión adoptada por aquella parte del Tribunal, el Jurado, a quien corresponde decidir sobre los hechos y sobre la culpabilidad o no culpabilidad, del mismo modo que éste, el Jurado, no puede separarse de las decisiones del Magistrado-Presidente sobre validez de la prueba o formulación del objeto del veredicto."

Como hemos dicho tantas veces, es al Magistrado Presidente al que corresponde, en todo caso, la delicada tarea de dar forma jurídica al veredicto y desarrollar el mecanismo intelectual que ha llevado a sentar unas determinadas conclusiones. Basta la mera lectura de los dos primeros fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia para comprobar como en ellos se recogen expresamente las razones que llevaron al Jurado al pronunciamiento de culpabilidad, aunque no aparezcan justificadas de forma pormenorizada. La sentencia del Magistrado Presidente se apoya en este veredicto suficientemente motivado, completando dicha motivación, si bien lacónicamente y sin exponer de forma precisa, en cumplimiento de su función, el mecanismo intelectual que ha llevado a determinadas conclusiones sin sustituir, eso sí, la motivación del veredicto.

3.- Sobre las "contradicciones" de la acusada.

Como primero de los elementos de convicción tomados en consideración, señala textualmente el jurado "las contradicciones de la acusada, dando varias versiones del hecho, tanto en el día del suceso como en posteriores declaraciones". Tal afirmación no sólo sorprende a la defensa de la acusada sino que le lleva, en un puro ejercicio de voluntarismo, a interpretar que "el jurado ha examinado, y tenido en cuenta, para deducir esas contradicciones las declaraciones prestadas por la acusada ante la Policía y las varias posteriores realizadas a lo largo de la dilatada instrucción de la causa..., tanto en el día del suceso como en posteriores declaraciones", siendo así que la única declaración que el Jurado ha conocido es la prestada en el acto del Juicio oral, en la que no hay contradicciones.

Resulta evidente que, en principio, tales contradicciones se constataron en el decurso del Juicio oral y que para acreditar las que se señalan por la apelante habría sido preciso que las mismas hubieren sido introducidas en el Juicio oral mediante la aportación del testimonio de las mencionadas declaraciones sumariales; pero, como ya se ha adelantado, también tales contradicciones quedaron patentes durante la declaración de la acusada y de los testigos en el desarrollo del Juicio oral. De cualquier forma, la hipotética toma en consideración por el Jurado de una determinada "razón", aparentemente errónea, no puede tener la trascendencia que pretende otorgarle la representación procesal de la apelante, al no ser la única de las expresadas por el Jurado.

El motivo examinado, pues, ha de ser desestimado.

Tercero.-Motivo de apelación cuya estimación daría lugar a la modificación de los hechos considerados probados en el veredicto.

Aduce la recurrente la vulneración en la sentencia de instancia del derecho fundamental a la presunción de inocencia, artículo 24.2 CE, pues, atendida la prueba practicada en el juicio, carece de toda base razonable la condena impuesta.

1.- Sentido y alcance del motivo de impugnación previsto en el apartado e) del artículo 846 bis c) LECrim.

No está de más recordar que una jurisprudencia constante del Tribunal Supremo, seguida por esta Sala y plasmada en muy numerosas sentencias cuya cita parece innecesaria, ha declarado que para que prospere un motivo de apelación fundamentado en el apartado e) del artículo 846 bis c) LECrim no es suficiente con proyectar dudas sobre la coherencia o verosimilitud de la decisión del Tribunal del Jurado, sino que ha de acreditarse de manera clara que la condena impuesta carece de "toda base razonable", es decir, bien que se apoya en meras suposiciones o prejuicios que no pueden técnicamente ser considerados pruebas, bien que se levanta sobre una prueba que deba considerarse ilícita, bien, por último, que sea fruto de una apreciación de las pruebas manifiestamente irrazonable. No basta, pues, con reproducir en la segunda instancia versiones "posibles", de los hechos, ni siquiera versiones "probables", sino que es preciso identificar un "vacío probatorio" o una abierta arbitrariedad en la decisión de dar por probados los hechos que han servido de base a la condena.

2.- Sobre el modo en que se produjeron los hechos.

En realidad, la pretensión de la defensa de la condenada en la instancia, ahora apelante, se centra en el intento de revisar nuevamente la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal del Jurado, en exclusivo beneficio de su patrocinada. Tal intento está vedado en esta alzada y no cabe por la vía del apartado e) del artículo 846 bis c), que únicamente permite revisar si la condena (o, si se prefiere, la declaración como probado del hecho delictivo base) tiene o no una base "razonable", es decir, como tantas veces se ha explicado, si se practicó o no prueba de cargo legítima y suficiente.

Ya hemos reseñado que los Jurados valoraron la prueba practicada en el plenario, como expresó el Magistrado Presidente en la sentencia. Para ello, el Jurado contó con pruebas de cargo o directas, fundamentalmente con la pericial de los Dres. Jaime y Saturnino, que practicaron el estudio patológico de un segmento de intestino, así como la de los Sres. Médicos Forenses, Dres. Abilio y Eliseo que practicaron la autopsia del menor y que afirmaron que, en la práctica de la necropsia del menor llevada a cabo el 4 de diciembre de 1996, encontraron una duplicación intestinal (mal formación congénita) y "varias lesiones de tipo traumático: desgarro de mesenterio, hematoma retroperitoneal, arrancamiento de la vena cava en su parte inferior, desgarro del músculo psoes, advirtiendo que la duplicidad intestinal no pudo producir el desgarro de mesenterio ni el hematoma retroperitoneal, siendo el hematoma en la zona lumbar independiente de aquellas lesiones, que se deben a un golpe anterior derecho, mientras que el hematoma lumbar puede deberse a un contragolpe".

Añadieron rotundamente que las lesiones indicadas "no tenían un origen patológico sino traumático" y que las mismas "no se pueden producir cayendo el niño de una cama, ni de un carrito, ni saltando unos menores sobre el niño en el mismo plano", aunque podría ser una hipótesis que el niño estuviese en el suelo y los otros niños sobre la cama y saltando sobre el niño con propulsión, pero "en ese caso se habían producido además otras lesiones. Fue por un traumatismo directo en abdomen bajo" y "es posible seccionar la vena cava sin que se dañen otros órganos". En base a la documentación médica, indican que "el traumatismo se produjo una hora antes de entrar el niño en shkoc y que por la baja presión de la vena cava es posible que sobreviviera el menor a este traumatismo durante unas tres horas".

Finalmente, afirmaron, con toda precisión y contundencia, que "el mecanismo de producción de las lesiones fue una contusión violenta aplicada en cara anterior del abdomen de abajo a arriba y en dirección tangencial de gran fuerza. Podría ser una patada o puñetazo". Tal aseveración fue ratificada por el resto de los Médicos Forenses.

La apreciación fáctica efectuada por el Jurado está basada, por tanto, en prueba de cargo lícita y suficiente, y no puede modificarse por la Sala que, obviamente, no sabe con certeza en qué forma se produjo con exactitud la muerte del menor; pero la duda que pueda subsistir no puede en este momento procesal desencadenar el juego del principio "in dubio pro reo", pues una vez que el Jurado se ha pronunciado, a la vista de las pruebas, en el ejercicio de su competencia, sobre las distintas alternativas posibles, tal pronunciamiento vincula a la Sala de apelación a menos que resulte carente de toda base (probatoria) razonable, lo que entendemos no se produce en este caso. Dicho de otro modo: si el Jurado no dudó, y se inclinó por una determinada versión, sobre la base de elementos de convicción practicados en el Juicio oral que amparan dicha versión, es irrelevante la duda que pueda tener esta Sala sobre qué fue realmente lo ocurrido.

3.- Sobre la prueba indiciaria.

Pero el Jurado no solo dispuso de suficiente prueba directa sino que, además, contó con la prueba indiciaria.

Muy reiteradamente esta Sala -sentencias de 19 de mayo de 2000, 10 de mayo de 2001, 22 de febrero, 8 y 29 de noviembre y 10 de diciembre de 2002, 3 de marzo, 3, 10 y 24 de octubre de 2003, 10 de mayo y 12 de noviembre de 2004, 6 de octubre de 2005, 20 de marzo de 2007 y 16 de enero y 11 de septiembre de 2008, a modo de ejemplo-, en total sintonía con la doctrina sostenida por el Tribunal Supremo -de la que constituye un resumen esclarecedor la STS. de 23 de mayo de 2001 y las que en ella se citan, y más recientemente las SSTS. de 29 de abril y 22 de julio de 2005 - ha indicado las condiciones de suficiencia de la prueba indiciaria para destruir la presunción de inocencia y fundamentar una condena penal.

Conforme a dicha doctrina, que conviene reiterar dado que constituye una de las principales cuestiones planteadas en este recurso, la prueba indiciaria puede dar soporte a una sentencia condenatoria no solo como coadyuvante de otras pruebas directas que requieran refuerzo, sino también como única prueba, sin que ello resulte en absoluto contradictorio con el derecho a la presunción de inocencia. Pero en aún en el supuesto de que se careciera por completo de toda prueba directa de la participación de la acusada -que no es el caso- en la comisión de los hechos delictivos, se han de superar unos requisitos o exigencias que constituyen importantísimos baluartes de esa presunción de inocencia, para evitar precisamente condenas basadas simplemente en corazonadas, en una intuición sagaz, en fuertes sospechas o en meras conjeturas que, por más que se presenten en apariencia como indicativas de una determinada conclusión incriminatoria, no suministran desde luego la suficiente fuerza de convicción necesaria desde un punto de vista técnico-jurídico y constitucional como para justificar algo tan grave como la imputación de responsabilidad penal. Naturalmente no es precisa la "certeza" como condición de validez jurídica de una condena, pero sí una cualificada probabilidad que va más allá de la mera verosimilitud de la versión acusadora. En el caso de la prueba indiciaria concomitante con otra u otras pruebas directas, esa alta o cualificada probabilidad requiere que los hechos base o indiciarios estén "plenamente acreditados" (para evitar presunciones de segundo grado), que sean "plurales" (salvo que, excepcionalmente, existiendo un único indicio, esté dotado de una "singular potencia acreditativa"), que sean "concomitantes" al hecho que se trata de probar, y que estén "interrelacionados, de tal modo que se refuercen entre sí", para que, en definitiva, la inducción o inferencia que sobre ellos se lleve a cabo "sea razonable", es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

4.- Sobre los indicios en que se basa el veredicto y la sentencia apelada para condenar a la acusada.

No existe prueba directa de que la acusada fuese la autora de dicha muerte, lo que negó en todo momento, con apoyo en distintas y contradictorias versiones.

Procede, pues, analizar cuáles son, junto a la prueba de cargo, los indicios en que se apoya la condena, valorar su intensidad, y examinar si existen o no contraindicios.

El indicio de mayor elocuencia en el presente caso es el siguiente: nadie distinto de Magdalena, salvo los menores que permanecían a su cuidado, se hallaba en el lugar de la agresión causante de las lesiones que produjeron la muerte del menor Mariano; Magdalena estuvo presente en el lugar de los hechos en el momento de la agresión. A ello debe añadirse, por ser también importante, que, de todas las personas que se hallaban en el domicilio de Magdalena -ella misma y los niños que permanecían bajo su cuidado-, únicamente la acusada pudo propinar al menor la patada, puñetazo o golpe con un instrumento romo (contusión violenta) en la cara anterior del abdomen, de abajo a arriba y en dirección tangencial de gran fuerza, que produjo las lesiones por las que más tarde falleció Mariano.

Existen otras circunstancias mencionadas en el procedimiento que, sin embargo, son tan periféricas que no pueden objetivamente ser consideradas ni siquiera como refuerzo de los indicios antes mencionados: así, el hecho de que el menor fallecido hubiera padecido lesiones con anterioridad.

En definitiva, lo relevante a efectos de valorar la existencia de prueba de cargo, es el hecho de que la acusada era la (única) persona con fuerza y capacidad para llevar a efecto una contusión tan extraordinariamente violenta, que dicha acusada estaba en el lugar de los hechos, la absoluta falta de vestigios de participación de terceros, y las distintas versiones que proporcionó a las distintas personas con las que comentó lo sucedido. No puede dudarse que se trata de diversos hechos base con claro apoyo probatorio, concomitantes, reforzándose unos y otros en la dirección que conduce a concluir como altamente verosímil que la acusada fuese la autora de la muerte de la víctima, a menos que por ésta se hubiera ofrecido una explicación alternativa, basada en otros hechos base que pudieran recibir la consideración de contraindicios.

5.- Sobre la inexistencia de contraindicios.

Como ha señalado esta Sala en diversas ocasiones, en los casos en que se ha acreditado por vías distintas a la declaración del propio acusado su presencia en el lugar y momento de la agresión, en ausencia de datos objetivos de la participación de terceras personas, es importante valorar la explicación que de los hechos ofrezca el acusado, así como la existencia objetiva de contraindicios, es decir, de hechos o circunstancias que apunten en dirección contraria a la culpabilidad del acusado.

En el presente caso la explicación de la acusada puede calificarse como de "posible" e incluso coherente: ciertamente, cabe imaginar (o, por mejor decir, no puede excluirse la posibilidad de) que la acusada se encontrase ante hechos consumados y que su reacción fuese la de querer desvincularse de los mismos por temor a ser imputada al ser la única persona adulta que se hallaba en el lugar de los hechos. Pero tal posibilidad, como ya hemos indicado, queda desvirtuada por el propio mecanismo de producción de las gravísimas lesiones sufridas por el menor Mariano, según el informe de los Sres. Médicos Forenses. En consecuencia, la acusada no se ha limitado a negar los hechos indiciarios o el hecho presunto, sino que añade otros hechos con los que construye una tesis alternativa: que Mariano se cayó de una cama pequeña o que se cayó de un carrito.

Pero el hecho de que la tesis o explicación ofrecida por la acusada sea "posible" (es decir, no sea "imposible") no la convierte en contraindicio, cuando, como en este caso, no se apoya en ningún elemento objetivo diferente de sus propias declaraciones. Conviene reiterar que la prueba indiciaria, de carácter indirecto, comporta un juicio de probabibilidad que excluye la certeza; es decir, por su propia naturaleza, la prueba indiciaria no suministra una certidumbre tal que convierta en imposibles cualesquiera hipótesis alternativas. Lo que justifica su valor indiciario no es que elimine cualquier otra hipótesis sino que baste una deducción lógica y directa que conduzca, desde los hechos-base, al hecho presunto con un alto grado de probabilidad según las reglas de la experiencia; por tanto, no puede ser suficiente para destruir la prueba indiciaria el presentar otras hipótesis meramente posibles y compatibles con los hechos indiciarios, pues ello forma parte de la naturaleza probabilística de la prueba de indicios, máxime si concurre con prueba directa.

La tesis sostenida por la acusada pudo acaso ser creída por el Jurado, cuyo veredicto absolutorio, en tal caso, no habría de merecer el reproche de arbitrario, pues estaría fundado en una duda razonable; pero lo cierto es que tal tesis no fue creída por el Jurado, como tampoco lo fue el contenido del informe pericial aportado por la defensa. Y es criterio de esta Sala que cuando en un recurso de apelación contra sentencias del Tribunal del Jurado se enfrentan una prueba indiciaria con los requisitos propios de la misma, y una explicación alternativa posible y coherente, pero únicamente basada en la declaración del acusado o condenado, que no fue creída por el Jurado, no puede revocarse la condena por estimar que carece de "toda base razonable", pues para ello habría sido preciso que:

a) el o los hechos indiciarios en los que se apoya la presunción no estuviesen suficientemente acreditados; o

b) que los hechos base no pudieran ser calificados, en sí mismos considerados, como indicios, por ser largo y conjetural el camino que desde los mismos condujera a la culpabilidad del acusado; o

c) que existieran otros hechos probados (por prueba directa o, también, por prueba indiciaria) que condujeran a otra conclusión diferente de la incriminatoria, neutralizando así la verosimilitud de la tesis acusatoria.

Como en este caso, junto a la prueba directa, los indicios tienen, como ya se ha dicho, por su elocuencia y concomitancia, fuerza suficiente para servir de soporte a la condena, como no se han acreditado circunstancias obstativas a la deducción en que se basa, y como el Jurado no creyó las explicaciones (carentes de prueba) que sobre los hechos ofreció la acusada, la conclusión no puede ser otra que la desestimación del motivo.

Cuarto.-Motivos de apelación basado en la infracción de precepto legal.

1.- Sobre la existencia o inexistencia de "animus necandi" en la acusada.

A) Para abordar el examen de la cuestión planteada parece necesario recurrir a la distinción entre los hechos externos o exteriores -que pueden ser percibidos por los sentidos y narrados, con mayor o menor fidelidad, por quienes los percibieron-, y los hechos psíquicos o de conciencia -los denominados por la jurisprudencia "juicios de valor"- que sólo pueden ser apreciados a través de inferencias lógicas elaboradas a partir de aquellos hechos exteriores.

El Tribunal Supremo ha tratado de solucionar, sobre la base de la distinción precedente, los conflictos que eventualmente puedan surgir "entre la función nomofiláctica que prioritariamente está atribuida al recurso de casación y el respeto a la facultad de apreciar en conciencia la actividad probatoria, practicada en el proceso penal, que al Tribunal de instancia reconoce, con carácter exclusivo, el artículo 741 LECrim ", como recoge la STS. de 29 de septiembre de 2.003, que expresamente señala que "si bien la declaración probada sobre los hechos exteriores u objetivos formulada por el Tribunal de instancia no admite más revisión, en sede casacional, que la abierta -con limitaciones notorias- por el núm. 2.º del artículo 849 LECrim y la que ha determinado -también con restricciones indudables- la consagración de la presunción de inocencia como derecho fundamental en el artículo 24.2 CE, la apreciación de los hechos de conciencia, por el contrario, es susceptible siempre de revisión casacional porque afirmar o negar la existencia de tales hechos significa pronunciarse sobre la realización del tipo subjetivo del delito en cada caso cuestionado". Naturalmente, la análoga naturaleza del recurso de apelación al de casación, permite extender a esta Sala la revisión de los juicios de valor efectuados por los miembros del Jurado, como ha reconocido el Tribunal Supremo (STS. de 21 de febrero de 2.000, a modo de ejemplo).

B) La representación de la condenada denuncia infracción del artículo 139 del Código Penal por aplicación indebida, dado que considera que no concurrió el imprescindible animus necandi que cualifica el homicidio y, consecuentemente, su forma agravada de asesinato. Por su parte, la acusación particular aduce, como único motivo de impugnación recogido en su recurso, con base en el apartado b) del artículo 846 bis c) LECrim, la infracción de precepto legal y constitucional en la determinación de la pena.

Sobre el primer aspecto, la Sala tiene reiteradamente declarado que al tratarse de un hecho subjetivo, no susceptible de corroboración objetiva, el tribunal de alzada no está vinculado por la apreciación del Jurado, al ser la consecuencia de una inferencia cuyo control le está asignado sin las limitaciones propias de la sujeción al relato de hechos probados.

Así, nuestro más Alto Tribunal -STS. de 5 de mayo de 1.998 -, ha reiterado que "han sido muchas veces (cfr. SSTS. de 31 de enero de 1995 y 1 de marzo de 1996) las que se ha puesto de relieve la íntima conexión entre presunción de inocencia, juicio de valor y prueba indiciaria", insistiendo en que "los juicios de valor sobre las intenciones de los intervinientes en el delito no son hechos en sentido estricto, y al no ser aprehensibles por los sentidos, no son objeto de prueba propiamente dicha, quedando fuera entonces de la garantía constitucional, aunque el artículo 849.1 de la Ley procedimental permita analizar y criticar el criterio asumido por los jueces, como también someter a prueba, por medio de la referida presunción, los hechos en los que la inferencia se apoya (SSTS. de 18 de abril de 1996, 14 de diciembre y 29 de abril de 1995)", por lo que "hay que consignar previamente, de acuerdo con la Sentencia de 25 de marzo de 1998, a) que el camino casacional -y, por tanto, el de la apelación- para desvirtuar los juicios de valor asumidos, más o menos correctamente por la relación fáctica, ha de venir a través del error de derecho que el artículo 849.1 procesal ampara, y b) que evidentemente la determinación de los designios, intenciones, deseos o quereres de las personas es una cuestión o es una tendencia escondida en lo más íntimo del ser humano, en el arcano de su conciencia, por lo que, salvo una espontánea y voluntaria manifestación, ha de obtenerse por medio de las vías indirectas, o pruebas indiciarias, interpretando adecuadamente todas las circunstancias concurrentes, anteriores, coetáneas y posteriores al hecho enjuiciado". Es por ello que, como añade el propio Tribunal Supremo, "los juicios de valor suponen, en definitiva, una actividad de la mente y del raciocinio tendente a determinar la intencionalidad del agente o sujeto activo de la infracción en las distintas formas comisívas" y "su revisión en casación -y en apelación, en este caso- ha de hacerse validamente siempre y cuando en el desarrollo del alegato procedimental se suministren elementos suficientes como para destruir el criterio que la instancia dedujo (no supuso) en su momento, para ahora ser sustituido por el que se invoca en este trámite procesal", porque "tales "juicios"; o "pareceres"; de los jueces indudablemente no deben ser incluidos en el "factum"; de la sentencia por ser meras apreciaciones subjetivas, necesarias de otro lado para la configuración del silogismo judicial y para la conformación, en definitiva, de la parte dispositiva de la sentencia", de modo que "en la línea establecida por el artículo 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es en los antecedentes de hecho en donde han de consignarse todas las circunstancias fácticas como soporte de la calificación jurídica, para dejar aquellos juicios de valor, inaprensibles por los sentidos, a la vía deductiva que, razonablemente, ha de estar inmersa en los fundamentos de Derecho".

La precedente doctrina jurisprudencial, que ha sido asumida con insistencia por la Sala Segunda del Tribunal Supremo -entre otras, SSTS. de 30 de octubre de 1991, 29 y 24 de abril de 1995 y 26 de julio de 2000- y por el Tribunal Constitucional -SSTC. de 1 y 21 de diciembre de 1988 -, lleva a esta Sala a considerar, por un lado, que la inferencia respecto al animus necandi, en el caso que ahora se enjuicia, es susceptible de revisión por el órgano de apelación, a través del motivo de impugnación alegado, y por otro, que, de la relación fáctica que se plasma en la sentencia de instancia, han de ser excluidos, como ya se ha hecho, los juicios de valor que en modo alguno pueden ser reputados hechos en sentido estricto, por ser meras apreciaciones subjetivas.

C) Pues bien, un análisis atento de los hechos objetivos declarados probados a la luz de los conceptos jurídicos en juego, conduce finalmente a la Sala, no sin reconocer la dificultad propia de tal cuestión, a concluir que no existió animus necandi en la acusada, sino más bien un insoslayable y vituperable animus laedendi, junto a una grave imprudencia causante de la muerte de la víctima.

En primer lugar, sí aparece meridiano que la acusada no quiso directamente ocasionar la muerte de la víctima, por cuanto no sólo no utilizó medios, instrumentos o modos en la agresión especialmente típicos para causarla, sino que, además, después de la agresión reaccionó haciendo lo necesario para que la víctima fuese atendida en un centro de salud. Es claro que las dudas no se plantean entre la existencia de dolo directo de matar o grave imprudencia, sino entre tal imprudencia y el dolo eventual, es decir, la realización consciente de la conducta, a sabiendas de la alta probabilidad de que se produjese el resultado de muerte. Y al respecto, a fin de determinar si existió o no esa representación de la "alta probabilidad" del resultado de muerte, es preciso valorar si, dadas las circunstancias, y situados en la perspectiva de la acusada en el momento de producción de los hechos, un golpe brutal con el puño o una patada en el abdomen de un niño de catorce meses es percibido como una agresión con gran potencialidad letal.

De entrada, es difícil sustraerse a lo especialmente vituperable que a los ojos de cualquier persona es el hecho de asestar un golpe tan brutal a un niño absolutamente indefenso de catorce meses. Es claro que tal conducta no puede merecer menos reproche que el propio del delito de lesiones causadas de manera alevosa, pues no puede haber mayor cobardía que tal tipo de agresión. Pero la intensidad de la cobardía o alevosía, no es suficiente para convertir un delito de lesiones en un delito de asesinato, aunque se haya producido el resultado de muerte. La gravedad de la alevosía pertenece al ámbito de la valoración del dolo relativo a la agresión, y es independiente del ámbito de la valoración relativa a si, además, hubo desprecio por la vida de la víctima. Para la constatación de ese desprecio, constitutivo del dolo eventual (realización de la conducta pese a saber que sería muy probable que de ella se siguiera la muerte del menor), es preciso, insistimos, valorar si en la representación de una persona normal asestar un fuerte puñetazo, o incluso una patada (no está probado si fue o no una patada) en el abdomen de un niño de esa edad no sólo "puede" llegar a causar la muerte (eso sería imprudencia grave), sino que hace "muy probable" tal resultado.

Los daños inmediatamente producidos en el cuerpo de la víctima fueron un hematoma en el abdomen bajo (en la zona inguinal derecha), la rotura de un músculo (el psoas) y el desgarro del mesenterio. Ninguna duda puede caber de que existe una relación de total idoneidad entre el golpe fuerte en el abdomen y tal resultado. No produjo el golpe, sin embargo, directamente, la afectación de órganos vitales. La causa determinante de la muerte ha sido identificada en el subsiguiente desgarro de una vena principal, la vena cava, que produjo la hemorragia y el shock hipovolémico que no pudo remediarse con los cuidados médicos dispensados. Entiende la Sala que tal resultado (la rotura de la vena cava) no es especialmente previsible para una persona normal, sin especiales conocimientos. Sí es lógico representarse que un puñetazo o golpe de tanta intensidad como el descrito pueda originar complicaciones determinantes de la muerte (imprudencia), pero no se advierte esa "alta probabilidad" cualificadora del dolo eventual. No es lo mismo en la representación de una persona media un golpe brutal con fractura de cráneo, o en zonas como el cuello y la nuca, o en el pecho con rotura de costillas (donde se encuentran el corazón y los pulmones) que semejante agresión en zona flexible como es el abdomen.

En nuestra reciente sentencia de 4 de mayo de 2009, dijimos que conforme a la jurisprudencia más consolidada, dolo eventual e imprudencia grave tienen un sustrato común, consistente en dos características:

- en primer lugar, un elemento de delimitación negativa: que el resultado lesivo no se persigue intencionalmente, es decir, no es querido ni deseado por el autor;

- en segundo lugar, un elemento de delimitación positiva: que el autor se ha representado su posibilidad de acaecimiento (nunca su acaecimiento necesario), y aun así, ha realizado la conducta que lo ha causado.

La delimitación entre uno y otro criterio de imputación del resultado al autor depende de la mayor o menor probabilidad de acaecimiento, así como de que la creencia (o esperanza) de que no se producirá sea o no irrazonable, en función de las circunstancias conocidas por el autor en el momento de realización de la conducta. Así, cuando el autor se represente un "riesgo elevado de producción del resultado" estaríamos en el ámbito del dolo eventual, y cuando el riesgo no sea percibido como "alta probabilidad" estaríamos en el ámbito de la imprudencia grave. Es evidente que se trata de un límite difuso, habiendo llegado a afirmarse doctrinalmente que la determinación de un "punto exacto de corte" entre los dos ámbitos es un "problema irresoluble" en los casos dudosos.

También dijimos que en situaciones fronterizas entre la imprudencia grave cercana al dolo eventual y el dolo eventual cercano a la imprudencia no debe perderse de vista la existencia de un "salto" penológico desmesurado que, en este caso concreto (al ser la víctima un menor de catorce meses la existencia de dolo en cualquiera de sus formas comportaría, según doctrina jurisprudencial que puede considerarse consolidada, la apreciación de alevosía, y por tanto asesinato) sería desde un máximo de cuatro años (homicidio por imprudencia) o de cinco (lesiones del artículo 148 CP) a un mínimo de 15 (asesinato), lo que hace que resulte especialmente aconsejable la cautela que, para la aplicación del dolo eventual, propone la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2005. Dicha sentencia, tras recordar que "el autor de la acción que desencadena el proceso causal no puede refugiarse en la esperanza feliz de que no se produzca el fatal desenlace", precisa que "su desconexión intelectual con el resultado será tanto más apreciable cuanto que las posibilidades de que este se produzca ofrezcan un mayor o menor espectro de resultados causalmente conectados con la acción". Y así, "admitiendo la naturaleza del acto y la exigible representación del resultado, no podemos automatizar la aplicación del dolo eventual cuando el margen que deja la realidad para llegar a unas consecuencias como las que nos ocupan es amplio".

Es, pues, apropiado, en estos casos en que el continuum entre imprudencia grave y dolo eventual se ha de proyectar sobre tan espectacular discontinuidad en cuanto a la aplicación de la pena (nueve años de diferencia) concluir que el dolo eventual sólo habrá de apreciarse en los "terrenos próximos a la certeza de la producción del resultado".

2.- Sobre la atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas.

Resta por analizar ahora el motivo de impugnación esgrimido por la acusación particular, al reputar que la sentencia apelada incurre en infracción de precepto legal en la determinación de la pena, al infringir, por inaplicación, el artículo 66.1.2 CP, al haberse estimado la atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada e imponer la condena de ocho años de prisión.

El Tribunal Supremo -SSTS de 22 de julio de 2003, 22 de enero de 2004, 11 de octubre de 2005 y 20 de febrero de 2006, por citar algunas-, siguiendo el criterio interpretativo del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en torno al artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", viene admitiendo las dilaciones indebidas como atenuante analógica.

Al ser indeterminado, el concepto de "dilaciones indebidas" requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En esa concreción debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de los órganos judiciales implicados. Además, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno.

La STS de 20 febrero 2006 afirma: "Efectivamente, este Tribunal acordó en el Pleno mencionado por el recurrente la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado mediante la aplicación, como circunstancia analógica vinculada al artículo 21.6.º del Código Penal, de la atenuante de dilaciones excesivas e indebidas, en los casos en que se hubiere producido en el enjuiciamiento de los hechos un retraso injustificado no reprochable al propio acusado ni a su actuación procesal, dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas (artículo 24.2 CE). Tal derecho viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen, de forma que pueda hablarse de verdaderas paralizaciones del procedimiento no imputables a la conducta del propio acusado que las sufre".

En el mismo orden de ideas, la jurisprudencia reserva la posibilidad de la aplicación de dicha atenuante como muy cualificada, a dilaciones ciertamente desmesuradas, referidas a procedimientos no especialmente complejos que se demoran entre ocho y diez años. En este sentido, pueden recordarse las SSTS. de 3 de marzo de 2003 (8 años), 21 de marzo de 2002 y 8 de mayo de 2003 (nueve años) y 10 de noviembre de 2005 (10 años).

Extrapolando los precedentes criterios jurisprudenciales al caso de autos, basta resaltar que los hechos enjuiciados se perpetraron el día 3 de diciembre de 1996, que el Juicio oral dio comienzo el día 9 de diciembre de 2008 y que la sentencia apelada fue dictada en fecha 19 de diciembre de 2008, es decir, doce años después de que aquéllos acaecieran. Por consiguiente, la aplicación de la atenuante analógica como muy cualificada está fuera de toda duda.

3.- Sobre la individualización de la pena.-

1.- La consecuencia de todo lo razonado es que, en efecto, en la sentencia apelada se han calificado inapropiadamente los hechos como constitutivos de un delito de asesinato. Por el contrario, los hechos son constitutivos de un delito de lesiones dolosas (no cabe dudar del animus laedendi dadas las características de la agresión), causadas con alevosía (lo que conduce derechamente al tipo descrito en el artículo 148.1 CP), en concurso ideal con un delito de homicidio por imprudencia grave: la acusada sí hubo de representarse que con tal agresión ponía en peligro concreto la vida de la víctima, por más que, como se ha dicho, no se representase el resultado de muerte como especialmente probable.

La existencia de un concurso ideal de delitos cometidos por Magdalena, en relación con la muerte del menor de catorce meses Mariano, a saber: un delito doloso de lesiones del artículo 148.1.º2.º3.º y 5.º CP, en concurso ideal con el delito de homicidio por imprudencia tipificado en el artículo 142.1 CP, aparece clara y diáfana.

La construcción teórica y legislativa del concurso ideal implica una excepción a la regla general que obliga a sancionar cada una de las infracciones cometidas con las penas a ellas correspondientes. El artículo 71 CP establece una norma penológica para los delitos pluriofensivos y para los tipos compuestos o complejos en los que, pese a su incidencia sobre más de un bien jurídico, se ofrece legalmente la posibilidad de imponer una pena única, por creerse más adecuada a la índole de la ofensa y a la dinámica propia del hecho en cuestión.

Pero, precisamente por ello, la base estructural del concurso ideal radica en la "unidad natural de acción", pese a su proyección plural en el área de la tipicidad penal. Así, se entiende que existe concurso ideal, conforme al artículo 77.1 CP, cuando un solo hecho constituye dos o más infracciones.

Pese a las disquisiciones doctrinales que se han producido al respecto, el Tribunal Supremo -STS de 24 de noviembre de1999, con cita de la STS. de 11 de febrero de 1998, se refirió expresamente a esta cuestión, en la que, en relación con el dolo eventual, se había afirmado que "cuando la voluntad del sujeto afecte directa y fundamentalmente a la acción, mas no al resultado -previsto pero no directamente perseguido-, es decir, cuando se actúa con "dolo eventual" -como sucede en el caso de autos respecto del delito de lesiones- estaremos en presencia de un verdadero concurso ideal. En tal caso, existirá unidad de acción y diversidad de resultados penalmente típicos que deberán castigarse conforme a las reglas de dicho concurso";. En el mismo sentido se pronuncia la STS. de 29 de mayo de 2003.

En el supuesto que enjuiciamos la dinámica comisiva nos sitúa ante una sola conducta de la actora: un solo hecho: el "golpe" en el abdomen del niño, que se proyecta hacia un doble resultado delictivo. Nos hallamos por tanto ante un supuesto de concurso ideal determinado por la "unidad de acción" que conlleva la necesidad de aplicar las reglas penológicas que se contienen en el párrafo 2.º del artículo 77 CP, debiendo imponerse en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones.

Por consiguiente, previendo el artículo 148.1 CP la pena de prisión de dos a cinco años, en tanto que el artículo 142.1 CP establece la pena de prisión de uno a cuatro años, ha de imponerse la prevista en el primero de los artículos citados en su mitad superior, teniendo en cuenta que ha de valorarse "el resultado causado o riesgo producido", que en este caso ha sido la muerte, y que la brutalidad de la agresión que se describe en el relato de hechos probados (patada o puñetazo en el estómago causó la sección de la vena cava inferior con hemiperitoneo masivo, desgarro de mesenterio y ruptura del músculo psoas iliaco de Mariano, originando todo ello un shock hipovolémico que causó el fallecimiento del menor por insuficiencia cardiorrespiratoria), pues, con independencia de que para la muerte fuese precisa una predisposición de la víctima, parece apropiado concluir que para una persona sin dicha predisposición la salud física sí podía quedar seriamente afectada por dicha agresión.

Por otro lado, el artículo 66.1.2.ª CP preceptúa que "cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes".

Al aplicar la pena en su mitad superior la Sala ha de moverse para individualizar la pena entre tres años y seis meses y cinco años. Por tanto, la pena inferior en grado abarcará desde un año y nueve meses hasta tres años, cinco meses y veintinueve días, lo que teniendo en cuenta la expresada gravedad del hecho enjuiciado conduce a esta Sala a imponer la pena de prisión de tres años, cinco meses y veintinueve días.

Los motivos aducidos por la acusada, en consecuencia, han de ser estimados, debiendo rechazarse el alegado por la acusación particular.

Quinto.-Por todo lo expuesto, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto por la acusada y desestimar el formulado por la acusación particular, debiendo declararse de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente


FALLO


 
Que estimando en parte como estima el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. José Juan Alcoba Enriquez, en nombre y representación de Magdalena, y desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora D.ª Elena Romera Escudero, en nombre y representación de D.ª Ariadna como acusación particular, contra la sentencia dictada, en fecha diecinueve de diciembre de dos mil ocho, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Presidente del Tribunal del Jurado, en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Almería, en causa seguida contra la apelante citada en primer lugar, por delito de asesinato, debe revocar y revoca en parte dicha sentencia y, en su virtud, debe absolver y absuelve libremente a Magdalena del delito de asesinato por el que fue condenada en la sentencia apelada, condenándola como criminalmente responsable en concepto de autora de un delito doloso de lesiones graves, previsto y penado en el artículo 148.1.1.º, 2.º, 3.º y 5.º CP, en concurso ideal con un delito de homicidio imprudente, tipificado en el artículo 142.1 CP, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica, muy cualificada, de dilaciones indebidas, a la pena de TRES AÑOS, CINCO MESES Y VEINTINUEVE DIAS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, dejando subsistentes los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia; declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Una vez firme, devuélvanse los Autos originales al Ilmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado que dictó la sentencia recurrida, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, en la audiencia pública del día de su fecha, presente yo la Secretaria; doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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