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Sentencia T.S. 750/2010 (Sala 2) de 17 de junio


 RESUMEN:

Robo. Derecho a la presunción de inocencia: Ámbito del control casacional. Imposibilidad de penar separadamente los ataques contra el patrimonio y los ataques a bienes personales. Intimidación: No fue leve. Agravante de multirreincidencia: Contenido. Agravante de disfraz: Definición. Adicción: Diferencia entre eximente incompleta y atenuante muy cualificada.

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil diez.

En el recurso de Casación interpuesto por Infracción de Ley, Vulneración de Precepto Constitucional y Quebrantamiento de Forma por la representación procesal del recurrente Indalecio, que ante Nos pende, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Castellón (Sección Primera), con fecha 18/12/2009, en causa seguida contra aquél por cuatro delitos de robo con intimidación, un delito de robo con fuerza y dos faltas de daños, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Siro Francisco Garcia Perez, siendo parte recurrente el acusado representado por la Procuradora Doña María Cruz Ortiz Gutiérrez, y defendido por el Letrado D. Vicente Chesa Sorribes.


ANTECEDENTES


 
Primero.-El Juzgado de Instrucción número Cinco de los de Vinaros instruyó el Procedimiento Abreviado con el número 3/2009 contra Indalecio, por delitos de robo con intimidación, robo con fuerza y faltas daños, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Castellón (Sección Primera, Rollo 43/2009) que, con fecha 18/12/2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado, Indalecio, mayor de edad, fue condenado ejecutoriamente, por las siguientes causas:

- sentencia de fecha 17 de octubre de 1994, firme el día 21 de marzo de 1995 , dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 12 de Valencia en la causa 418/1994, ejecutoria 70/1995 , por un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, pena que liquidaba inicialmente el día 16 de febrero de 2003.

- Sentencia de fecha 18 de enero de 1995, firme el día 31 de mayo de 1995 , dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 10 de Valencia en a causa 218/1995, ejecutoria 566/1994 , por un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, pena que liquidaba inicialmente el día 14 de agosto de 2007, siendo revisada la pena en virtud de auto de fecha 21 de enero de 2002, dictada por el juzgado de lo Penal n.º 10 de Valencia , al amparo de la Disposición Transitoria 4.ª de la Ley Orgánica 10/1995 , fijándose en 3 años, 6 meses y 1 día.

- Sentencia de fecha 23 de marzo de 1995, firme el mismo día, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 12 de Valencia, en la causa 68/1995 , ejecutoria 74/1995, por un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión, pena que liquidaba inicialmente el día 21 de agosto de 1998.

- Sentencia de fecha 5 de abril de 1995, firme el día 26 de abril de 1995 , dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Castellón, en la causa 990/1994, ejecutoria 213/1995 , por un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de 6 meses y día de prisión, pena que liquidaba inicialmente el día 11 de febrero de 2008.

- Sentencia de fecha 27 de abril de 1995, firme el día 8 de enero de 1996 , dictada por la Sección 1.ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en la causa 3/1994, ejecutoria 137/1995 , por un delito de robo a la pena de 7 años de prisión, por el delito de lesiones a la pena de 2 años, 4 meses y 1 día de prisión y por dos delitos de robo con violencia, por cada uno de ellos, a la pena de 4 años, 2 meses y 1 día de prisión, pena que liquidaba inicialmente el día 31 de octubre de 2053.

- Sentencia de fecha 1 de mayo de 1995, firme el día 26 de julio de 1995 , dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 1 de Valencia en la causa 238/1995, ejecutoria 334/1995 , de la que actualmente conoce el Juzgado de lo Penal n.º 14 de Valencia como ejecutoria 234/06 , por un delito de robo a la pena de 5 años de prisión, pena que liquidaba inicialmente el día 9 de febrero de 2015.

- Sentencia de fecha 26 de junio de 1995, firme el día 26 de mayo de 1997 , dictada por la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Valencia en la causa 43/1995, ejecutoria 218/1995 , revisada por auto de fecha 16 de enero de 2002 , pro un delito de robo de uso a la pena de 4 años de prisión, cinco años de prisión por un delito de detención ilegal, 1 año por un delito de torturas y dos arrestos de fin de semana por una falta de lesiones.

- Sentencia de fecha 2 de mayo de 1996, firme el día 5 de julio de 1996 , dictada por la Sección 4.ª de la Audiencia Provincial de Valencia en a causa 26/1996, ejecutoria 126/1996 , revisada por auto de fecha 5 junio de 1997 , por un delito de detención ilegal a la pena de 5 años de prisión, por un delito de robo de uso de vehículo a motor 3 años de prisión y por un delito de robo con violencia en grado de tentativa 3 años de prisión.

- Sentencia de fecha 3 de diciembre de 1996, firme el mismo día, dictada por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Castellón en la causa 790/1994 , ejecutoria 543/1996, por un delito de robo con fuerza a la pena de 6 meses de prisión, pena que liquidaba inicialmente el día 8 de abril de 2054.

- Finalmente, por auto de fecha 2 de julio de 2002 se dictó por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Castellón, en el Rollo de acumulación 3/02 auto de refundición de condenas, reformado el día 20 de diciembre de 2002 , por el cual se acordaba la acumulación de las condenas antes referidas, estableciendo un máximo de cumplimiento de 15 años de prisión;

Indalecio ha cometido los siguientes hechos:

I. Sobre las 21.00 horas del día 24 de enero de 2009 el acusado, con una prenda que le cubría parcialmente el rostro para ocultar su identidad, se personó en el Supermercado Aldi, sito en el punto kilométrico 1054 de la carretera nacional 340, partido judicial de Vinarós, y, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, esgrimió un cúter color azul, y se lo acercó a una de las trabajadoras del establecimiento, D.ª Paula, manifestándole que abriera la caja. Ante los gritos de otra cajera, Paula salió corriendo, intentando el acusado por si mismo abrir la citada caja, y apoderarse de su contenido, lo que no logró, marchándose seguidamente del lugar sin haber hecho suyo efecto alguno.

II. Sobre las 5.00 horas del día 26 de enero de 2009, el acusado, con igual fin de enriquecimiento ilícito, entró al interior del Hotel Restaurante Duc de Vendome, sito en el punto kilométrico 1053 de la carretera nacional 340, partido judicial de Vinarós, subiendo hasta una terraza sita en la planta primera, donde violentó el cristal del baño la habitación n.º 4 de dicho establecimiento, fracturando un inodoro, bajando posteriormente a la recepción del hotel y la cafetería, haciendo suyos 251 euros en efectivos, 19 billetes de lotería nacional, varios cupones de la ONCE valorados en 85 euros. A continuación rompió un cristal de la planta baja por el que salió del establecimiento y ya en el exterior pinchó dos ruedas del vehículo SEAT Ibiza, matrícula.... RDZ, para evitar ser perseguido. El acusado fue grabado por las cámaras de seguridad del establecimiento. Los efectos daños y sustraídos eran propiedad del dueño del hotel, D. Justino.

Los mencionados perjuicios han sido valorados en 288,84 euros y los del vehículos SEAT Ibiza,.... RDZ, en 138,40 euros.

III. Sobre las 19.00 horas del día 28 de enero de 2009, el acusado, con el mismo ánimo, se personó en la Cafetería "Per que si"; sito en la calle San Joaquín n.º 13 de Vinarós, observando con detalle el establecimiento. Luego salió a la calle se puso un pasamontañas que le ocultaba parcialmente el rostro y con un cúter azul en mano intentó entrar en el interior, y como quiera que la dueña del establecimiento, D.ª Claudia, consiguió cerrar la puerta de acceso, el acusado esgrimió el cúter haciendo gestos de cortarles el cuello, marchándose del lugar sin lograr su propósito.

IV. Sobre las 19.15 horas del día 28 de enero de 2009 el acusado, con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se dirigió a la zapatería Yoko, sito en la Avenida Colón, n.º 10 de Vinarós, con un pasamontañas negro que le cubría parcialmente la cara, y esgrimiendo una navaja obligó a la dueña del establecimiento D.ª Lorena, a abrir la caja, apoderándose el acusado de la cantidad de 100 euros, marchándose del lugar, tras bajar la persiana metálica del establecimiento.

V. Sobre las 20.30 horas del día 1 de febrero de 2009 el acusado, con el mismo ánimo, se personó en el Restaurante Lugano, sito en la Partida Saldonar Costa Norte n.º 6 de Vinarós, propiedad de D.ª Tarsila, esgrimiendo dos cuchillos de cocina ante el trabajador del establecimiento, D. Carlos Jesús, diciéndole que le diese el dinero de la caja, apoderándose de este modo de 300 euros en efectivo y una botella de ron, la cual no ha sido valorada pericialmente. Al salir del establecimiento el acusado bajó la persiana metálica del local, lo que alertó a D.ª Tarsila y a D. Aquilino que se encontraban en el piso superior y miraron por la ventana pudiera anotar el número de matrícula del vehículo empleado por el acusado RZ-....-ER. Antes de marcharse, pinchó las ruedas de los vehículos Ford Mondeo, con matrícula.... LLV, propiedad de D.ª Tarsila, daño valorado pericialmente en 116,30 euros, así como en el vehículo Toyota Avensis, con matrícula VJ-....-US, propiedad de D. Aquilino, tasado pericialmente en 118,10 euros.

Se intervinieron al acusado en el vehículo marca Opel, matrícula RZ-....-ER el cúter azul y la navaja plateada que utilizaba para la perpetración de los presentes hechos.

En las fechas de los hechos el acusado era toxicómano de larga evolución de cocaína y heroína, lo que reducía sus facultades volitivas, sin llegar a anularlas, llevando a cabo actos para procurarse dichas sustancias.

El mismo ha realizado dos ingresos en la cuenta de consignaciones judiciales, el 7 de diciembre de 2009 por importe de 797,64 euros y el 11 de agosto de 2009 por valor de 600 euros, ambas para el pago de la responsabilidad civil derivada de estos hechos.

Segundo.-La Audiencia de instancia en la citada sentencia dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"FALLO

Que, por unanimidad, condenamos a Indalecio, en concepto de autor de:

I. Un delito de robo con intimidación en grado de tentativa y uso de arma o instrumento peligroso, ya definido, con las circunstancias agravantes de multirreincidencia y disfraz y la atenuante muy cualificada de drogadicción, a la pena de dos años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

II. Un delito consumado de robo con fuerza en casa habitada, ya definido, con las circunstancias agravantes de multirreincidencia y disfraz y la atenuante muy cualificada de drogadicción, así como la atenuante simple de reparación del daño, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y de una falta de daños del art. 625.1 CP a la pena de multa de diez días con una cuota diaria de cinco euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP .

III. Un delito de robo con intimidación y uso de arma, en grado de tentativa, con la circunstancia agravante de multirreincidencia y la atenuante muy cualificada de drogadicción a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

IV. Un delito consumado de robo con intimidación y uso de arma, con las circunstancias agravantes de multirreincidencia y disfraz y la atenuante muy cualificada de drogadicción, así como la atenuante simple de reparación del daño, al a pena de tres años y seis meses de prisión con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

V. Un delito de robo con intimidación y uso de arma, consumado, con las circunstancias agravantes de multirreincidencia y disfraz y la atenuante muy cualificada de drogadicción, así como la atenuante simple de reparación del daño, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y por una falta de daños continuada la pena de multa de veinte días con una cuota diaria de cinco euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP .

Se fija el límite de cumplimiento efectivo de las penas impuestas, conforme a lo dispuesto en el art. 76.1 del CP , en diez años y seis meses de prisión.

En concepto de responsabilidad civil el acusado indemnizará a D. Justino en la cantidad 763,24 euros, más el valor de 19 boletos de lotería nacional N.º 25741, serie uno a tres, que se determinará en ejecución de sentencia, a D.ª Lorena en la cantidad de 100 euros, a D.ª Tarsila en la cantidad de 422,30 euros y a D. Aquilino, en la cantidad de 118,10 euros. Estas sumas devengarán el interés legal del art. 576 de la LEC .

Hágase entrega a los perjudicados de las mencionadas sumas con el importe consignado sin esperar a la firmeza de esta resolución.

Se imponen al acusado las costas del juicio."

Tercero.-Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por Infracción de Ley, Quebrantamiento de Forma y Vulneración de Precepto Constitucional, por la representación procesal de Indalecio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.-El recurso interpuesto por Infracción de Ley, Quebrantamiento de Forma y Vulneración de Precepto Constitucional por la representación del recurrente Indalecio se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

MOTIVOS:

1. Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que ha sido vulnerado el artículo 24.2 de la Constitución, y concretamente el derecho de su patrocinado a la Presunción de Inocencia.

2. Por infracción de Ley, con base en el artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se ha producido inaplicación del artículo 74.1 y 2 en relación con los artículos 237, 242.1, 2 y 3 del Código Penal, en concreto no se ha aplicado un delito continuado de robo con violencia con intimidación.

3. Por infracción de Ley, con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se ha producido inaplicación del apartado 3 del art. 242 del Código Penal, en concreto no se ha aplicado la menor entidad de la violencia.

4. Por infracción de Ley, con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se ha producido una aplicación indebida del artículo 66.1.5.ª, en relación con el artículo 22.8.ª, ambos del Código Penal, en concreto de la agravante de multirreincidencia.

5. Por infracción de ley, con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se ha producido una aplicación indebida del artículo 22.2 del Código Penal, en concreto la agravante de disfraz (aunque en el anuncio por error se consignó "multirreincidencia").

6. Por infracción de Ley, con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que se ha producido una inaplicación del artículo 21.1.ª, en relación con el 20.2.ª y 68 del Código Penal, en concreto de la eximente incompleta de drogadicción.

Quinto.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiaria desestimación de la totalidad de los motivos esgrimidos; la Sala admitió el recurso; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.-Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 10/6/2010.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
1. El primer motivo de Indalecio ha sido deducido, al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr.), por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la Constitución (CE).

El control en la casación sobre la presunción de inocencia se extiende a si ha existido una adecuada prueba de cargo, a través de medios obtenidos y aportados al proceso sin infracción de normas constitucionales u ordinarias, y a si en la ilación, que el Tribunal a quo ha de exponer, no se observa quebranto de pautas derivadas de la experiencia general, normas de la Lógica o principios o reglas de otra ciencia. Sentencias de 30/4/2002 y 3/11/2005, TS.

El motivo se ciñe a los hechos de los apartados I, III y IV.

Respecto al hecho II acaecido en el Hotel Restaurante Duc de Vendome, la Audiencia ha contado con el CD grabado por las cámaras de seguridad, al tiempo del suceso, en que aparece la imagen de Indalecio; grabación que estuvo a disposición de todas las partes, hasta en el juicio oral.

La declaración en el juicio de un miembro de la Guardia Civil sobre que vió aquella grabación, en que era identificable el acusado.

La declaración del dueño del establecimiento acerca de que percibió el desarrollo del hecho a través de las cámaras de seguridad y vió al ladrón saltar desde una ventana. Dueño que detalla los vestigios hallados en el inmueble y en sus instalaciones sobre cómo ocurrió el hecho; en orden a lo que también se ha contado con la declaración del miembro de la Guardia Civil NUM000.

Y añade la sentencia, como factor indiciario, que consta en el proceso un informe del médico forense fechado el 23/2/2009 respecto a que, cuando examinó a Indalecio, éste refirió que se había roto costillas, el 26/1/2009, al saltar en un intento de robo. Lo que debe juntarse con que obra documentalmente un parte de asistencia prestada el 2/2/2009 a Indalecio, por presentar dolor de costilla.

La defensa objeta que no cabe atribuir eficacia probatoria alguna a ese elemento indiciario. Mas, aunque se prescindiera de él, no resultaría significativamente perturbada la desvirtuación de la presunción de inocencia.

También objeta la Defensa que el dueño del establecimiento declara que no pudo determinar la identidad del asaltante y que la grabación no fue "visionada" en el juicio.

Ahora bien el que el perjudicado no pudiera, antes del ver el resultado de lo tomado por las cámaras, identificar al acusado, no obstaculiza el que se haya llevado a cabo a través de la grabación; y el que ésta no fuera vista en el juicio, no limitaba la defensa por cuanto estaba a disposición de las partes y, además, el miembro de la Guardia Civil NUM001 declaró en el juicio cómo a través del vídeo se identificaba al acusado.

2. En cuanto al hecho III, ocurrido en la cafetería "Por que sí", la Audiencia ha contado con las declaraciones de las afectadas Claudia y Eulalia, quienes detallaron el hecho, incluido el reconocimiento del acusado.

Objeta el recurrente que, con aquellas declaraciones, no consta claramente si el acusado llegó a entrar en al cafetería. Mas sí detalla Eulalia, desde la denuncia inicial, como, en una primera fase, el acusado entró en el local, preguntando por tabaco, y, en una segunda fase, no consignó penetrar por obstaculizarlo la dueña.

3. Por lo que se refiere al hecho IV, ocurrido en la zapatería Yoko, atiende la Audiencia a la declaración de Lorena, quien dijo en el juicio que reconoció, o le pareció reconocer, a Indalecio, y quien inicialmente, exhibidas que le fueron, el 2/2/2009 seis fotografías, reconoció, en una de ellas, sin duda alguna la de Indalecio, el 5/2/2009, ante el Juzgado, había manifestado que reconoció la fotografía, tenía dudas, por la forma de la cara, y, el 5/2/2009, en rueda de cinco personas, manifestó en dos ocasiones, con cambio de situación de aquellas personas, que reconocía a Indalecio.

Dado el reconocimiento en rueda, prestado con asistencia de la Letrada del imputado, con mayor proximidad al hecho que el juicio oral, no hay inconveniente o irracionalidad en que la Audiencia haya dado eficacia al primero judicial. Sentencias de 28/11/2003 y 1531/1999.

4. El primer motivo ha de ser desestimado por cuanto no consta infracción normativa en la adquisición o en la aportación al proceso de los medios probatorios empleados; y porque, en las ilaciones del Tribunal, no es de apreciar irracionalidad alguna.

5. El motivo segundo ha sido deducido por Infracción de ley (aunque se cita el art. 851.1 LECr.), al entender que se ha producido inaplicación del art. 74.1 y 2 en relación con los arts. 237, 242.1, 2 y 3 del Código Penal (CP).

Se expone como fundamento que debió aplicarse las reglas de la continuidad delictiva a todos los robos, con fuerza en las cosas y robos con violencia.

Si lo de que se trata es de denunciar algunos de los vicios incluidos en el art. 851.1.º LECr., no se exponen en el recurso cuáles sean los elementos de la sentencia incluibles en dicho número.

Si lo de lo que se trata es de la infracción del art. 74, ha de tenerse en cuenta que la sentencia que se cita por el recurrente no concierne a tal cuestión, sino a la consumación delictiva.

Pues bien, la tesis del recurrente en orden, según parece, a que debió penarse como continuado un delito contra el patrimonio y separadamente los ataques a bienes eminentemente personales no debe prosperar; pues ella implicaría la escisión del tipo delictivo de robo con violencia o intimidación, sin perjuicio de que, de haber razón fáctica para ello, se castigaren, además del robo con violencia o intimidación, los delitos contra la libertad no absorbidos por aquél.

6. El motivo tercero ha sido deducido al amparo del art. 849.1.º LECr., por inaplicación del art. 242 CP, en su número 3.

El tipo privilegiado que establece aquel número del art. 242 ha de estar fundamentado en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida y las restantes circunstancias del hecho. Entre esas restantes circunstancias la Jurisprudencia -sentencias de 18/4/2000 y 7/2/2006 - comprende: el lugar, la hora, el número de asaltantes, el número de asaltados y sus posibilidades de defensa y el valor de lo sustraído.

Del factum no aparece que la intimidación practicada fuera leve; y si bien el número de asaltantes fue mínimo, las demás circunstancias no muestran una leve antijuricidad o culpabilidad que requieran proporcionalmente la aplicación de la pena atenuada; sin perjuicio, en otro plano, que las condiciones personales relativas a la capacidad de culpabilidad de Indalecio determinen la correspondiente atenuación.

7. En el cuarto motivo se ha planteado, al amparo del art. 849.1.º LECr., la aplicación indebida del art. 66.1.5.ª en relación con el art. 22.8.ª, y el 136 CP, respecto a la circunstancia agravante de multirreincidencia.

Aduce el recurrente que por auto del 10/12/2002 fue modificada la refundición de condena, fijándose el límite máximo de cumplimiento en quince años; y que no existen datos suficientes en la causa respecto al inicio del cumplimiento de la pena refundida, si dicha pena ha sido afectivamente cumplida y si desde aquella fecha hasta la perpetración de los nuevos delitos ha transcurrido o no el plazo legal.

De acuerdo con la regla 5.ª del art. 66.1 CP, a los efectos de ella no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo. El art. 136.1 establece como requisito 2.º, para aquella cancelación que haya transcurrido sin delinquir el plazo de cinco años, para las penas graves, y el 136.3 señala el dies a quo: "estos plazos se contarán desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisión condicional, el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotrayéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no se hubiere disfrutado de este beneficio.-En este caso, se tomará como fecha inicial para el cómputo de la duración de la pena, el día siguiente al del otorgamiento de la suspensión".

Basta atender a los datos del auto fechado el 2/7/2002 y reproducidos en el factum para desechar la cancelación que alega el recurrente; no hay posibilidad fundada de hallar dies a quo que hayan facilitado el transcurso de los plazos previstos en el art. 136.

8. Al amparo del art. 849.1.º LECr., denuncia el recurrente en el motivo quinto que se ha producido la aplicación indebida del art. 22.2 CP, la agravante de disfraz.

Cita el recurrente los pasajes que dicen: para el hecho I, "con una prenda que le cubría parcialmente el rostro para ocultar su identidad", sin expresar qué clase de prenda; para el hecho IV, "con un pasamontañas que le cubría parcialmente la cara". Y añade que, para el hecho V; no se describe en el factum elemento que pudiera esconder la identidad del autor.

Respecto al hecho V no recoge el factum directa y singularmente algún elemento del disfraz; aunque el trabajador afectado, Carlos Jesús, declara que, cuando el asaltante le obligó a abrir la caja, llevaba un gorro y alrededor de la boca una bufanda. Pero a lo largo de la sentencia se pone de relieve la igualdad del modus operandi en los hechos respecto a que el autor cubría parcialmente su rostro con gorro y pasamontañas, y no se excluye para el presente hecho el disfraz, además de que no consta que el disfraz haya transcendido a la dimensión de la pena.

Y la sentencia recoge detalladamente cierta doctrina jurisprudencial sobre que la aplicación de la agravante de disfraz requiere que el medio empleado sea objetiva y abstractamente válido para impedir la identificación, mas no que en el caso particular se alcance ese propósito, por lo que no es incompatible el apreciar la agravante y que los asaltados logren la identificación.

9. El motivo sexto ha sido deducido al amparo del art. 849.1.º LECr., por no haber sido aplicada la eximente incompleta de drogadicción 1.ª del art. 21 CP en relación con el 20.2.º y el 68 CP.

Al Audiencia ha apreciado como muy cualificada la atenuante de drogadicción, 2.ª del art. 21 CP en relación con el art. 66.1.2.ª.

El Tribunal a quo detalla las razones por las que llega a exponer en el factum: "En las fechas de los hechos el acusado era toxicómano de larga evolución de cocaína y heroína, lo que reducía sus facultades volitivas, sin llegar a anularlas, llevando a cabo actos para procurarse dichas sustancias".

En el conflictivo campo diferenciador entre la eximente incompleta y la atenuante muy cualificada en los casos de toxicomanía acentuada, con disminución de la capacidad de culpabilidad -véanse sentencias de 20/3/2003 y 11/9/2003 -, el Tribunal a quo ha optado por moverse ene terreno de la motivación de la conducta, vinculada a una dependencia de entidad Lo que se ajusta a aquella corriente jurisprudencial que recoge la sentencia del 2/3/2006, TS., extremadamente ajustable al caso de Indalecio: conservación de la conciencia sobre la ilicitud de los actos que repite pero incidencia de la drogodependencia en la libertad de determinación, justificadora de la apreciación de una atenuante muy cualificada.

10. Ninguno de los motivos deducidos ha de ser estimado. Y, con arreglo al art. 901 LECr., debe declararse no haber lugar al recurso y ser impuestas las costas al recurrente.


FALLO


 
Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación que, por vulneración constitucional, quebrantamiento de forma e infracción de ley, ha interpuesto Indalecio contra la sentencia dictada, el 18/12/2009, por la Audiencia Provincial de Castellón, en juicio sobre robos. Y se imponen al recurrente las costas del recurso.

Notifíquese la presente resolución a la Audiencia Provincial de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo para su archivo en el Rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Francisco Monterde Ferrer Siro Francisco Garcia Perez

Publicación.-Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Siro Francisco Garcia Perez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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