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Sentencia T.S. 736/2010 (Sala 2) de 14 de julio


 RESUMEN:

Delito contra la salud pública: Existencia de pruebas que acreditan el destino de la droga a la venta y no al consumo. Drogadicción: Contenido de la atenuante. Derecho a la presunción de inocencia: Desconocimiento de las actividades llevadas a cabo.

En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de dos mil diez.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, interpuestos por los procesados Juan María, Eugenia y Loreto, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9.ª, que los condenó por delito contra la salud pública. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando los procesados recurrentes representados por los Procuradores Sr. Bordallo Huidobro y Sra. Porta Campbell, respectivamente. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin.


ANTECEDENTES


 
1.- El Juzgado de Instrucción número 3 de Vilanova i La Geltrú, instruyó Diligencias Previas con el número 1043/2006, contra Juan María, Eugenia y Loreto y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9.ª que, con fecha 8 de Junio de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

SE DECLARA PROBADO QUE:

1.º Juan María, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, Eugenia y Loreto, ambas mayores de edad y sin antecedentes penales, venían dedicándose en el domicilio del primero de ellos - copropiedad de Juan María y Eugenia, ex esposos- sito en CALLE000 NUM000, NUM001, de Roquetes de Sant Pere de Ribes a la venta a terceros de cocaína. Así Juan María adquiría y preparaba la droga para posterior suministro, al detall, a terceros, Eugenia gestionaba la organización de estas ventas, fijando horarios y atendiendo al sueldo de Loreto, que a su pedido y encargo trabajaba en el referido domicilio para, entre otras tareas, atender al suministro de los compradores de la droga que a lo largo del día y de la noche demandaban sustancia estupefaciente.

2.º En virtud de diligencia de entrada y registro autorizada por Auto judicial de fecha 14 de julio de 2006 sobre las 8:30 horas fueron intervenidos, escondidos bajo el sofá en el salón comedor de dicho domicilio diez gramos trescientos noventa y un miligramos de peso neto (10.391g) de sustancia que debidamente analizada resultó ser haschís con riqueza del 11,3%, así como en el interior del cojín de dicho sofá, en dos bolsas, respectivamente 21 y 23 papelinas de 1|2 gr cada una de ellas, cerradas todas del mismo modo con alambre verde, de sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con peso neto en total de dieciocho gramos dos cientos cuarenta y dos miligramos (18,242 gr), con una riqueza de 26,19 %. Sustancias destinadas a su venta a terceros en el mercado ilícito con precio de 60 €/gr. Igualmente fueron encontrados diversos útiles e instrumentos propios para la medición, dosificación, pesaje y manipulación de la mercancía tales como, en el dormitorio/jacuzzi del acusado Juan María, 42 recortes de plástico circular, dos espátulas para dosificar cocaína y una bolsa con 250 trozos de alambre de color negro y más alambre de color verde y en el salón principal se halló una balanza de precisión y sobre la mesa del comedor dos bobinas de alambre de color negro y 16 recortes de plástico de forma redonda.

Fueron intervenidos también en el interior del mencionado cojín un total de 960 euros en metálico en billetes fraccionados provinientes del comercio clandestino que practicaba el acusado.

A la acusada Loreto se le intervinieron 565€ provinentes del pago que le efectuaba la acusada Eugenia por su trabajo, desarrollado en el negocio ilícito que aquella tenía organizado con su ex esposo Juan María.

3.º A la fecha de los hechos el acusado Juan María era consumidor crónico de cocaína sin que conste ello afectase a sus condiciones intelectivas y sí levemente a las volitivas en orden a proveerse de la sustancia a la que era adicto.

4.º A la fecha de los hechos la acusada Loreto era consumidora de cocaína y de metadona afectándole levemente ello a sus condiciones volitivas en orden a proveerse de la sustancia a la que era adicta.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan María, titular de Dni NUM002, Eugenia titular de Dni NUM003 y a Loreto titular de Dni NUM004, como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud ex art. 368 CP, concurriendo en el primero y tercera de ellos atenuantes analógica de drogadicción, a las penas respectivas de tres años y seis meses de prisión, el primero de ellos, de cuatro años de prisión la segunda de ellos, y de tres años de prisión la tercera de ellos, en todos los supuestos con más la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y además la pena de multa de dos mil (2000) euros, para cada uno de ellos, con seis meses de responsabilidad personal caso de impago, así como al pago por tercios de las costas procesales.

Decretamos el comiso y destrucción de la droga y efectos intervenidos y dese destino legal al dinero que asimismo fue intervenido.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en los términos establecidos por el artículo 787.47 Lecrim, recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los procesados, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4.- La representación del procesado Juan María, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO.-Al amparo del art.º 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , señalando como infringido por inaplicación del artículo 24. 2.ºde la Constitución española, en relación al derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.-Por infracción de ley, al amparo del art.º 849. 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber existido error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos.

TERCERO.-Por infracción de ley, al amparo del art.º 849. 1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de la eximente incompleta de toxicomanía del art.º 21. 1.º, en relación con el art.º 20. 2.º del Código Penal , o la atenuante muy cualificada de toxicomanía, del art.º 21. 2.º del Código Penal , en relación con el art.º 66. 2.ºdel mismo texto legal.

5.- La representación de la procesada Eugenia, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO.-Al amparo del art.º 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , señalando como infringido por inaplicación del artículo 24. 2.ºde la Constitución española, en relación al derecho a la presunción de inocencia.

6.- La representación de la procesada Loreto, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO.-Por vulneración del art.º 24. 2.ºde la Constitución española, que ampara el derecho fundamental de la presunción de inocencia.

SEGUNDO.-Por infracción del art.º 368 del Código Penal .

7.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 19 de Abril de 2010, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

8.- Por Providencia de 16 de Junio de 2010 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos paraseñalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

9.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido para el día 30 de Junio de 2010, comenzó en esa fecha y concluyó el 14 de Julio de 2010.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
PRIMERO.- El recurrente Juan María formaliza un primer motivo por presunción de inocencia que no va encaminado a negar los hechos sino a proporcionar una interpretación distinta de los mismos.

1.- Pretende acreditar que era un consumidor crónico de cocaína, que la sustancia intervenida era para su propio consumo, que no se ha acreditado ningún acto de venta y que la coacusada rectificó, en el acto del juicio oral, su declaración incriminatoria prestada en la fase de investigación. En realidad, lo verdaderamente sustancial a los efectos de la presunción de inocencia se refiere a la existencia de prueba que acredite que la sustancia estupefaciente estaba destinada a la venta.

2.- El acta levantada con ocasión de la entrada y registro refleja, de forma irrebatible, el hallazgo de cocaína y hachís, dinero e instrumentos y otros efectos que permiten establecer, con pruebas sólidas y perfectamente válidas, que las sustancias estaban destinadas al tráfico.

3.- Para llegar esta conclusión, se ha dispuesto de la prueba proporcionada por los agentes que habían establecido el servicio de vigilancia que describen, además, los lugares disimulados en los que se escondía parte de la droga, así como recortes de plástico y alambres que no dejan lugar a dudas sobre la dedicación al tráfico de la sustancia.

4.- Las cuestiones relativas al destino al propio consumo, aparecen desvirtuadas por las anteriores consideraciones y, respecto de los hábitos de consumo y su incidencia sobre el grado de imputabilidad, quedan fuera de la presunción de inocencia ya que su valoración habrá que hacerla a la vista de los dictámenes y pericias existentes en la causa.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

SEGUNDO.- El motivo segundo invoca la existencia de error de hecho en la apreciación de la prueba en relación con los hábitos de consumo del recurrente.

1.- Se apoya en un informe médico legal forense en el que se hace constar que el recurrente, que tenía 44 años de edad, era adicto a la cocaína desde los 20 años, necesitando una dosis media de medio gramo diario. Existe además un informe del Instituto Nacional de Toxicología que complementa el anterior añadiendo que el consumo, en su mayor parte, se ha realizado de manera conjunta con bebidas alcohólicas. Estima que estos datos permiten establecer una eximente incompleta y no una atenuante analógica, como se ha apreciado por la sentencia recurrida.

2.- La sentencia que tiene en cuenta los dictámenes anteriormente mencionados, establece, sin mayores razonamientos, que concurre una atenuante meramente analógica. Más adelante admite el consumo crónico de cocaína, pero basándose en el perfil del delito y su modo de desarrollo coexistía la venta para obtener ingresos con la provisión para su propio consumo.

3.- Los datos que se manejan en los documentos adjuntados ponen de relieve una adicción duradera en el tiempo, lo que nos sitúa ante una patología grave. También se asocia estos hábitos con un consumo, que no se especifica, de bebidas alcohólicas. Ello nos lleva a la conclusión de que existe una patología grave, cuyo valor e intensidad abordaremos en el motivo siguiente que entra en el fondo de la cuestión.

Por lo expuesto, el motivo debe ser estimado pero sin afectar a la decisión final de la sentencia.

TERCERO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación de la eximente incompleta de toxicomanía, del artículo 21.1.º, en relación con el artículo 20.2.º del Código Penal o de la atenuante muy cualificada de toxicomanía, del artículo 21.2.º del Código Penal , en relación con el artículo 66.2.ºdel mismo texto legal.

1.- Damos por reproducidos los dictámenes médico forenses y del Instituto de Toxicología, en relación con sus antecedentes y sus hábitos de consumo, lo que demuestran una adicción grave que no dudamos en admitir.

2.- Ahora bien, la redacción del artículo 21.2.º del Código Penal regula la circunstancia atenuante de drogadicción desde la perspectiva de la existencia de una adicción que no es suficiente con que se detecte, sino que, además, debe ser calificada de grave, lo que deja escaso margen para construir una eximente incompleta. Por ello, en el caso presente, de forma incorrecta, se le aplica la atenuante analógica de drogadicción cuando en realidad se dan los presupuestos necesarios para aplicar la específica, pero sus efectos sobre la pena son iguales, por lo que no procede la modificación de la sentencia ni de su parte dispositiva.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

CUARTO.- La recurrente Eugenia formaliza un primer motivo en el que denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1.- Estima que la única prueba de cargo es la declaración de la coacusada Loreto, no concurriendo otros elementos probatorios que puedan sustentar una sentencia condenatoria. Recuerda con acierto, y nada tenemos que objetar a ello, que nuestra jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente sobre la convivencia esporádica con la persona supuestamente ejecutora del hecho delictivo. Su existencia no es suficiente para establecer una relación de participación en los hechos que se imputan a éste.

2.- Nada tenemos que objetar a la acertada cita jurisprudencial y a los acuerdos de nuestros Plenos no jurisdiccionales. Centrándose en los elementos probatorios que existen en la presente causa, recuerda su manifestación exculpatoria tanto en el trámite de investigación judicial como en el acto del juicio oral. Cuando sucedieron los hechos, ya llevaba dos años separada y afirma tajantemente que nunca entregó cocaína ni pagó con cocaína a Loreto. Recuerda que se separó de su marido, precisamente por ser cocainómano.

3.- El relato fáctico afirma que a la acusada Loreto (no a la recurrente) se le intervinieron 565 euros provenientes del pago que le efectuaba la recurrente por su trabajo en el negocio ilícito que desarrollaba con su marido. Los razonamientos de la sentencia para llegar a la conclusión inculpatoria, se desarrollan en la página 8 de la sentencia. Añade que los ingresos de la recurrente, su nivel de vida y sus propiedades no se justifican con un negocio de videoclub. Ahora bien, esta conclusión no es totalmente inculpatoria, ya que la sentencia se limita a reseñar la situación, " harto extraña ", en que vivía la recurrente, pero admite que sus visitas al domicilio donde se realizaba el tráfico eran esporádicas, lo que priva de fuerza inculpatoria a un posible conocimiento de las actividades del que había sido su marido.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado

QUINTO.- La recurrente Loreto formaliza un primer motivo por presunción de inocencia.

1.- Señala que la sentencia declara que la recurrente trabajaba como empleada del hogar en el domicilio de los otros dos recurrentes, lo que en modo alguno puede implicar una coautoría. La ocupación en su poder de 565 euros supone la nómina o pago por sus servicios. Niega que la primera declaración ante la Guardia Civil pueda servir como base inculpatoria, ya que no fue ratificada en el trámite judicial ni en el acto del juicio oral.

2.- No obstante, la sentencia ha dispuesto de la manifestación de la recurrente que, inicialmente, reconoce que vendió una papelina siguiendo las instrucciones de la persona que ocupaba la vivienda donde prestaba sus servicios. Otra prueba, también de signo inculpatorio, se contiene en la declaración judicial del folio 99 de las actuaciones. Existe, por lo tanto prueba suficiente para enervar la función protectora de la presunción de inocencia.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

SEXTO.- El motivo segundo se canaliza por la vía del error de derecho al estimar que no existen elementos fácticos que puedan sustentar la condena por el delito básico de trafico de drogas (artículo 368 del Código Penal ).

1.- En este caso, es obligado ceñirse al contenido del hecho probado que es el que marca las pautas para examinar si concurren los elementos objetivos y subjetivos que integran el delito contra la salud pública por el que ha sido condenada. Los elementos típicos que ha establecido el legislador son exhaustivos y abarcan las conductas de cultivo, elaboración o tráfico y con carácter de cláusula de cierre, amplía la conducta delictiva a cualquier otra forma de promover, favorecer o facilitar el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas.

2.- Los hechos que se le imputan son irreversibles desde el punto de vista de justificar la condena cuando afirma que trabajaba en el domicilio para atender al suministro de los compradores de droga que, a lo largo del día y de la noche, demandaban la sustancia estupefaciente. La sentencia admite que la recurrente era adicta al consumo de cocaína y metadona afectando levemente a sus condiciones volitivas en orden a procurarse la sustancia estupefaciente a la que era adicta. Esta cuestión, que da lugar a la aplicación de una atenuante analógica, lleva a imponer la pena mínima.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado


FALLO


 
FALLAMOS: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Eugenia, casando y anulando la sentencia dictada el día 8 de Junio de 2008 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9.ª en la causa seguida contra la misma por un delito contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas causadas.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Juan María, casando y anulando la sentencia dictada el día 8 de Junio de 2008 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9.ª en la causa seguida contra el mismo por un delito contra la salud pública. Declaramos de oficio las costas causadas.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGARAL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de Loreto, contra la sentencia dictada el día 8 de Junio de 2008 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9.ª en la causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a la recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Jose Antonio Martin Pallin


SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de Vilanova i La Geltrú, con el número 1043/2006 contra Juan María, Eugenia y Loreto, en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 8 de Junio de 2008, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin, que hace constar lo siguiente:


ANTECEDENTES


 
1.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
1.- Se da por reproducidos los fundamentos de derecho segundo y cuarto de la sentencia antecedente.


FALLO


 
FALLAMOS: QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Eugenia, del delito contra la salud pública por el que venía acusada. Se declaran de oficio las costas de la instancia.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Jose Antonio Martin Pallin

Publicación.-Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Antonio Martin Pallin, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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