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Sentencia T.S. 719/2010 (Sala 2) de 20 de julio


 RESUMEN:

Delito continuado de apropiación indebida: Diferencia con la estafa. Prueba documental: Supone prueba de cargo aunque el perjudicado no haya declarado en el juicio oral. Existencia de notoria gravedad.

En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil diez.

En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado Juan Enrique representado por la procuradora Sra. Tejada Marcelino, y por la Acusación Particular ZURICH ESPAÑA S.A. contra la sentencia dictada el 9 de noviembre de 2.009 por la Sección Séptima, Algeciras, de la Audiencia Provincial de Cádiz, que condenó a dicho acusado por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han reunido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente, Joaquin Delgado Garcia.


ANTECEDENTES


 
1. - El Juzgado de Instrucción número 4 de Algeciras incoó procedimiento abreviado con el n.º 120/2005 contra Juan Enrique que, una vez concluso, remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz, Algeciras, que, con fecha 9 de Noviembre de 2009, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El acusado es Juan Enrique, mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual era representante legal y administrador único de la entidad "Seguros y Gestoría Corral, SL", con domicilio social en la Urbanización Mariana Pineda Bloque 5 bajo de Algeciras. Entre principios del año 2000 y mediados del mes de diciembre del año 2004 el acusado, aprovechando su condición de administrador de la entidad antes mencionada, se dedicó a percibir de los clientes que acudían a su gestoría diferentes cantidades en concepto de tramitación de contratos de seguro obligatorio de vehículos o de tramitación del cambio de titularidad de vehículos, operaciones que en ningún caso llegaba a perfeccionar, incorporando a su patrimonio las cantidades recibidas con ánimo de enriquecerse injustamente. El acusado lejos de llevar a cabo las operaciones que había contratado, se limitaba a entregar a sus víctimas propuestas de seguro o justificantes provisionales de transferencias, que renovaba de forma periódica.

Concretamente el acusado realizó las siguientes operaciones:

En fecha no determinada del año 2000 el acusado concertó con Don Bienvenido la realización de la transferencia de la titularidad del vehículo Opel Corsa con matrícula DI-....-D, el cual entregó al acusado la cantidad de 150 euros que el acusado incorporó a su patrimonio sin que llegara a gestionar la operación referida.

El día 31 de marzo de 2000, el acusado concertó con Doña Estrella la renovación del seguro de responsabilidad civil del vehículo SEAT Ibiza con matrícula PU-....-H, propiedad de su padre Fructuoso, con la Compañía Zurich entregándole aquélla a la acusada la cantidad aproximada de 38.000 pesetas (228,39 euros) sin que el acusado llegara a tramitarlo.

En el año 2001 el acusado concertó con Don Landelino la contratación del seguro obligatorio de responsabilidad civil de ciclomotor de su propiedad con la Compañía Mutua de Seguros de la Panadería de Valencia, habiendo recibido el acusado durante los años 2002, 2003 y 2004 la cantidad de 360 euros anuales, que incorporó a su patrimonio sin proceder a la renovación del referido seguro.

El día 12 de agosto de 2002 el acusado concertó con Norberto la contratación de su seguro obligatorio de responsabilidad civil para el ciclomotor propiedad de éste de la marca Gilera 50 con matrícula R-....-RWV, quien entregó al acusado la cantidad de 504 euros, que éste incorporó a su patrimonio sin tramitar el contrato de seguro.

Con anterioridad al mes de septiembre de 2002 el acusado concertó con Don Santiago la contratación de un seguro obligatorio de responsabilidad civil para el ciclomotor Aprilia Sonic con matrícula K-....-KQK entregándole éste por dicho concepto cantidad no determinada de dinero que el acusado incorporó a su patrimonio sin llevar a cabo la contratación referida.

En fecha no determinada del año 2003 el acusado recibió de Doña Silvia la cantidad de 250 euros para la tramitación de la transferencia del vehículo Rover 214 con matrícula N-....-H cantidad que el acusado incorporó a su patrimonio sin realizar la operación referida.

En día no determinado del mes de enero de 2003 el acusado concertó con Don Luis Manuel la contratación de un seguro obligatorio de responsabilidad civil para el vehículo Volkswagen Golf con matrícula....-PDP entregándole éste la cantidad de 685 euros que el acusado incorporó a su patrimonio sin que llegara a tramitar dicho contrato de seguro.

El día 15 de mayo de 2003 el acusado recibió de Doña Alejandra la cantidad de 80 euros por la tramitación de la transferencia del vehículo Opel Vectra con matrícula....-HGW cantidad que el acusado incorporó a su patrimonio sin realizar la operación referida.

En el mes de agosto de 2003 el acusado concertó con Doña Candida la contratación de un seguro obligatorio de responsabilidad civil para el ciclomotor Yamaha CN50 con matrícula R-....-RZV entregando al acusado el importe de 481 euros, cantidad que el acusado incorporó a su patrimonio sin que llegara a formalizar el referido contrato.

A mediados del mes de agosto de 2003 el acusado concertó con Don Amador la contratación de un seguro obligatorio de responsabilidad civil del ciclomotor de su propiedad de la marca MBK con matrícula H-....-HJX, abonando la cantidad de 363 euros que el acusado incorporó a su patrimonio sin que llegara a contratar dicho seguro.

El día 2 de octubre de 2003 el acusado concertó con Doña Felisa la contratación del seguro obligatorio de responsabilidad civil de su ciclomotor de la marca Kinco con matrícula Y-....-YBC, abonando ésta el importe de 363,86 euros correspondiente a una anualidad del seguro, que el acusado incorporó a su patrimonio sin que llegara a formalizar dicho contrato.

El día 20 de noviembre de 2003 el acusado recibió de Don Constantino la cantidad de 243,06 euros en concepto de tramitación de la transferencia del vehículo Renault Express con matrícula ZE-....-IZ cantidad que el acusado incorporó a su patrimonio sin realizar la operación referida.

En febrero de 2004 el acusado recibió de Doña Manuela la cantidad de 482 euros en concepto de realización de la transferencia, matriculación y pago de impuestos respecto del vehículo Fiat Punto con matrícula RU-....-RW cantidad que el acusado incorporó a su patrimonio sin realizar las operaciones referidas.

El día 2 de febrero de 2004 el acusado concertó con Doña Purificacion la contratación de un seguro obligatorio de responsabilidad civil para el vehículo Seat León con matrícula....-BTZ entregando ésta la cantidad de 826 euros seguro que el acusado nunca llegó a tramitar, incorporando a su patrimonio la cantidad referida.

El día 19 de febrero de 2004 el acusado recibió de Don Florian la cantidad de 604 euros en concepto de gestión de la transferencia y cambio de matrícula del vehículo RI-....-RD cantidad que el acusado incorporó ilícitamente a su patrimonio sin realizar las referidas operaciones.

En el mes de marzo de 2004 el acusado concertó con Don Jaime la contratación del seguro de responsabilidad civil del ciclomotor F-....-FLN haciéndole entrega éste de 504 euros que el acusado incorporó a su patrimonio sin tramitar el referido seguro.

En el mes de marzo de 2004 el acusado recibió de Don Marino la cantidad de 300 euros para que tramitara la transferencia de su vehículo Mitsubishi Montero con matrícula JE-....-JW cantidad que el acusado incorporó a su patrimonio sin realizar la operación referida.

El día 17 de marzo de 2004 el acusado recibió de Don Porfirio la cantidad de 318 euros para la realización de la transferencia de titularidad de su vehículo Peugeot Partner con matrícula FU-....-FS, operación que el acusado nunca llegó a tramitar, incorporando ilícitamente a su patrimonio la cantidad referida.

Sobre las 12.00 horas del día 26 de marzo de 2004 el acusado concertó con Doña Amparo la tramitación del seguro obligatorio de responsabilidad civil para el vehículo Kia Carnival con matrícula....-LFN abonando ésta 298 euros en concepto de pago del referido seguro que el acusado nunca llegó a tramitar, incorporando ilícitamente a su patrimonio la cantidad referida.

El día 30 de marzo de 2004 el acusado concertó con Don Vicente la realización de la transferencia del vehículo Suzuki Santana con matrícula YO-....-IT recibiendo del comprador del mismo Don Luis Pedro, sin haberse concretado la cantidad, y que el acusado incorporó a su patrimonio sin llegar a realizar la transferencia.

Entre marzo y abril de 2004 el acusado recibió de Doña Delfina la cantidad de 200 euros para la tramitación de la transferencia del vehículo de su propiedad Opel Corsa con matrícula SU-....-UL cantidad que el acusado incorporó a su patrimonio sin que realizara la operación referida.

El día 29 de abril de 2004 el acusado concertó con Doña Magdalena la contratación de un seguro obligatorio de responsabilidad civil para el vehículo BMW 320 con matrícula....-SDK entregándole ésta la cantidad de 589 euros en dicho concepto cantidad que el acusado incorporó a su patrimonio sin llevar cabo la operación concertada. El día 25 de mayo de 2004 el vehículo mencionado se vio involucrado en un accidente de circulación, habiendo satisfecho el Consorcio de Compensación de Seguros la cantidad de 10.502,91 euros al carecer dicho vehículo de seguro obligatorio.

El día 12 de mayo de 2004 el acusado recibió del Cipriano la cantidad de 160 euros para la tramitación de la transferencia del vehículo Renault 19 con matrícula W-....-WV cantidad que el acusado incorporó a su patrimonio sin que llegara a realizar la operación referida.

En Mayo de 2004 el acusado concertó con Don Eusebio la contratación de un seguro obligatorio de responsabilidad civil para el vehículo Renault Clio con matrícula MB-....-F abonando por ello la cantidad de 817 euros que el acusado incorporó a su patrimonio sin llevar a cabo la operación concertada.

El día 13 de mayo de 2004 el acusado recibió de con Héctor para la tramitación de la transferencia del vehículo Citröen C15 con matrícula SI-....-WC la cantidad de 200 euros. El acusado incorporó a su patrimonio dicha cantidad sin realizar la operación contratada.

El día 7 de junio de 2004 el acusado concertó con Don Justo la realización de la transferencia del vehículo de su propiedad Renault Cinco con matrícula XI-....-F abonando por ello la cantidad de 137 euros que el acusado incorporó a su patrimonio sin llevar a cabo la operación concertada.

El día 10 de junio de 2004 el acusado concretó con Don Nemesio la realización de la transferencia del vehículo de su propiedad con matrícula....-MNF abonando por ello la cantidad de 216 euros que el acusado incorporó a su patrimonio sin llevar a cabo la operación concertada.

El día 18 de junio de 2004 el acusado concertó con Don Roque la contratación del seguro obligatorio de responsabilidad civil para el ciclomotor de su propiedad, entregándole éste la cantidad de 227 euros, que el acusado incorporó a su patrimonio sin tramitar el referido seguro.

El 22 de junio de 2004 el acusado concertó con Don Victorino la transferencia del vehículo Citröen Saxo con matrícula GE-....-GP, abonando en dicho concepto la cantidad de 50 euros por los impuestos correspondientes y abonando el comprador no identificado por la transferencia una suma no determinada y que el acusado incorporó a su patrimonio sin que hasta la fecha la haya realizado.

El día 23 de junio de 2004 el acusado concertó con Doña Amanda la contratación del seguro obligatorio de responsabilidad civil para el ciclomotor Piaggio con matrícula W-....-WZP abonando ésta la cantidad de 527 euros que el acusado incorporó a su patrimonio sin realizar la contratación referida.

El día 12 de julio de 2004 el acusado concertó con Juan Pedro la contratación de seguro de responsabilidad civil para el ciclomotor Piaggio NRG con matrícula W-....-WBQ abonando en dicho concepto la cantidad de 527 euros que el acusado incorporó a su patrimonio sin tramitar el referido contrato de seguro. El día 10 de diciembre de 2004 el perjudicado fue sancionado administrativamente por conducir careciendo de seguro obligatorio imponiéndosele una multa de 1.111 euros.

El día 20 de julio de 2004 el acusado concertó con Don Baltasar la realización de la transferencia del vehículo de su propiedad Volkswagen Golf con matrícula....-JTN abonando por este concepto la cantidad de 180 euros que el acusado incorporó a su patrimonio sin realizar la operación referida.

El 26 de julio de 2004 el acusado concertó con Don Cosme la contratación del seguro obligatorio de responsabilidad civil para el ciclomotor Honda SFX con matrícula D-....-DQF, por lo que este abonó la cantidad de 180 euros que el acusado incorporó a su patrimonio sin tramitar el referido contrato de seguro.

El día 30 de julio de 2004 el acusado recibió de Don Felix una cantidad no determinada en concepto de realización de la transferencia de la motocicleta Kawasaki con matrícula QE-....-ES cantidad de la que se apoderó el acusado sin realizar la gestión referida.

Entre julio y agosto de 2004 el acusado recibió de Isidoro la cantidad de 300 euros en concepto de tramitación de la transferencia del vehículo de su propiedad, cantidad de la que se apoderó el acusado sin realizar la gestión referida.

En el mes de agosto de 2004 el acusado concertó con Don Lucio la contratación de un seguro obligatorio de responsabilidad civil para el vehículo Renault Cinco con matrícula JI-....-JK abonando por ello la cantidad de 248 euros que el acusado incorporó a su patrimonio sin que llegara a tramitar el contrato.

El día 13 de agosto de 2004 el acusado recibió una cantidad no determinada de Don Pelayo por la realización de la transferencia del vehículo Volkswagen Golf con matrícula TI-....-TH cantidad que el acusado incorporó a su patrimonio sin realizar la gestión referida.

El día 20 de agosto de 2004 el acusado concertó con Don Silvio la realización de contrato de seguro obligatorio de responsabilidad civil para el ciclomotor de la marca Yamaha CW50 con matrícula D-....-DFX abonando en este concepto al cantidad de 485 euros que el acusado incorporó a su patrimonio sin tramitar el referido contrato. El día 24 de febrero de 2005 el perjudicado fue sancionado administrativamente por conducir careciendo de seguro obligatorio imponiéndole una sanción de 1.010 euros.

El día 24 de agosto de 2004 el acusado concertó con Don Carlos Antonio la realización de contrato de seguro obligatorio de responsabilidad civil para el ciclomotor de la marca Kimco con matrícula TP-....-TPK abonándole en este concepto la cantidad de 228 euros que el acusado incorporó a su patrimonio sin tramitar el referido contrato.

El día 3 de septiembre de 2004 el acusado concertó con Don Pedro Miguel la contratación de un seguro obligatorio de responsabilidad civil para el ciclomotor Yamaha con matrícula D-....-DMJ, abonando éste en concepto de pago de una anualidad del referido seguro la cantidad de 227 euros que el acusado incorporó a su patrimonio sin tramitar el contrato. El día 29 de junio de 2005 el perjudicado fue sancionado administrativamente por carecer de seguro obligatorio de, imponiéndosele una sanción de 1.010 euros.

El día 14 de septiembre de 2004 el acusado concertó con Don Artemio la contratación de un seguro obligatorio de responsabilidad civil para el ciclomotor Piaggio NRG con matrícula N-....-NJZ abonando éste en concepto de pago de una anualidad del referido seguro la cantidad de 361 euros, cantidad que el acusado incorporó a su patrimonio sin tramitar el contrato.

El día 30 de septiembre de 2004 el acusado concertó con Don Cesareo la contratación del seguro obligatorio de responsabilidad civil del ciclomotor de su propiedad de la marca Yamaha TZR50 con matrícula X-....-XGQ abonando al cantidad de 366,80 euros que el acusado incorporó a su patrimonio sin tramitar el referido contrato de seguro.

El día 18 de octubre de 2004 el acusado concertó con Esteban la contratación del seguro obligatorio de responsabilidad civil del ciclomotor Yamaha CW50 con matrícula K-.... KCN abonando éste la cantidad de 228 euros que el acusado incorporó a su patrimonio sin llegar a formalizar el referido contrato.

El día 18 de octubre de 2004 el acusado recibió de Don Guillermo la cantidad de 100 euros en concepto de gestión de la transferencia del vehículo Fiat Ducato con matrícula....-DXW así como al cantidad de 322 euros para la contratación del seguro obligatorio del vehículo Citröen C25 con matrícula KU-....-UP cantidades que el acusado incorporó a su patrimonio sin que llegara a realizar las gestiones referidas.

El día 19 de octubre de 2004 el acusado recibió de Don Mauricio la cantidad de 589 euros en concepto de realización de la tranferencia del vehículo Audi A4 con matrícula....-NGX cantidad de la que el acusado se apoderó sin llevar a cabo la referida gestión.

El 21 de octubre de 2004 el acusado concertó con Doña Adoracion la contratación del seguro obligatorio de responsabilidad civil para el ciclomotor Honda SFX con matrícula N-....-NNZ abonando ésta la cantidad de 228 euros que el acusado incorporó a su patrimonio sin tramitar el referido seguro.

El 21 de octubre de 2004 el acusado concertó con Don Segismundo la realización de la transferencia del vehículo de su propiedad de la marca Rover 418 con matrícula XO-....-XO entregándole la cantidad de 190 euros, de la que el acusado se apoderó sin llevar a cabo la referida gestión.

El 24 de octubre de 2004 el acusado concertó con Don Jose Pablo la realización de la transferencia del ciclomotor Honda SFX con matrícula H-....-HHG entregando éste al acusado la cantidad de 63 euros, de la que el acusado se apoderó sin llevar a cabo la referida gestión.

El 26 de octubre de 2004 el acusado recibió de Don Juan Miguel la cantidad de 149 euros para la tramitación de la transferencia del vehículo de su propiedad con matrícula RU-....-UF cantidad de la que el acusado se apoderó sin llevar a cabo la transferencia.

El día 26 de octubre de 2004 el acusado contrató con Doña Elisa la tramitación del seguro obligatorio de responsabilidad civil para el ciclomotor Derbi Senda modelo 49 con matrícula H-....-HXS entregando ésta al acusado la cantidad de 228 euros que el acusado incorporó a su patrimonio sin tramitar el referido seguro.

El día 27 de octubre de 2004 el acusado concertó con Don Baldomero la realización de la transferencia de su vehículo Opel Vectra con matrícula RU-....-R, abonando Josefa al acusado la cantidad de 190 euros, que éste incorporó a su patrimonio sin que llegara a tramitar la referida transferencia.

El día 27 de octubre de 2004 el acusado concertó con Doña Modesta la contratación de un seguro obligatorio de responsabilidad civil para el ciclomotor Kimco con matrícula H-....-HDJ abonando en este concepto la cantidad de 228 euros cantidad que el acusado incorporó a su patrimonio sin que tramitara el seguro correspondiente.

En fecha no determinada anterior a noviembre de 2004 el acusado concertó con Don Elias el seguro obligatorio de responsabilidad civil para el ciclomotor Gilera 49 con matrícula R-....-RBT entregando éste al acusado cantidad no determinada y sin que éste llevara a cabo la tramitación de dicho seguro. Don Elias fue condenado en juicio de faltas 39/04 a una pena de multa de 90 euros por carecer de seguro obligatorio. El vehículo mencionado se vio involucrado en accidente de circulación en fecha 18 de mayo de 2003, habiendo satisfecho al Consorcio de Compensación de Seguros la cantidad de 27.453,53 euros al carecer de seguro obligatorio de responsabilidad civil.

En día no determinado del mes de noviembre de 2004 el acusado concertó con Doña Teodora la contratación del seguro de responsabilidad civil para el vehículo Opel Corsa H-....-AF propiedad de Don Jon, abonando ésta la cantidad de 285 euros que el acusado incorporó a su patrimonio sin tramitar el referido contrato.

El día 5 de noviembre de 2004 el acusado concertó con Don Eduardo la contratación de un seguro obligatorio de responsabilidad civil para el ciclomotor Aprilia Sonic con matrícula F-....-FJQ abonándole en este concepto la cantidad de de 228 euros que el acusado incorporó a su patrimonio sin que tramitara el seguro correspondiente.

El día 8 de noviembre de 2004 el acusado concertó con Don Hilario la contratación de un seguro obligatorio de responsabilidad civil para el vehículo Honda Civic con matrícula VO-....-F entregándole éste la cantidad de 320 euros en concepto de seis mensualidades del referido seguro, que el acusado incorporó a su patrimonio sin que tramitara el seguro correspondiente.

El día 10 de noviembre de 2004 el acusado concertó con Maximino la contratación del seguro de responsabilidad civil del ciclomotor marca Suzuki, matrícula W-....-WDW haciendo éste entrega de la cantidad de de 366 euros que el acusado incorporó en su patrimonio sin tramitar el referido seguro.

El día 15 de noviembre de 2004 el acusado concertó con Doña Benita la contratación del seguro obligatorio de responsabilidad civil del ciclomotor de la marca Kimco con matrícula F-....-FYN entregándole ésta la cantidad de 228 euros que el acusado incorporó a su patrimonio sin tramitar el seguro correspondiente.

El día 15 de noviembre de 2004 el acusado concertó con Doña Eloisa la contratación del seguro de responsabilidad civil para el vehículo Opel Corsa con matrícula SU-....-UQ, siendo la tomadora del mismo Doña Loreto, entregando el acusado la cantidad de 400 euros en concepto de pago del primer semestre del mismo, cantidad que el acusado incorporó a su patrimonio sin tramitar el seguro correspondiente.

El día 15 de noviembre de 2004 el acusado concertó con Don Carlos Ramón la realización de la transferencia y la contratación de un seguro obligatorio de responsabilidad civil para la motocicleta Yamaha con matrícula JE-....-JF entregando éste al acusado las cantidades de 10 euros y 732 euros respectivamente, cantidades que el acusado incorporó a su patrimonio sin tramitar las gestiones correspondientes.

El día 17 de noviembre de 2004 el acusado concertó con Don Abilio la contratación del seguro de responsabilidad civil para el vehículo Seat Ibiza con matrícula TU-....-UR, entregando éste al acusado la cantidad de 225 euros en concepto de pago del primer semestre del mismo, cantidad que el acusado incorporó a su patrimonio sin tramitar el seguro correspondiente. El día 7 de marzo de 2005 el perjudicado fue sancionado administrativamente por circular careciendo del seguro obligatorio del vehículo, imponiéndosele una sanción de 60 euros.

El día 22 de noviembre de 2004 el acusado concertó con Don Bernardino la contratación de un seguro obligatorio de responsabilidad civil para el ciclomotor de la marca Derbi GPR con matrícula G-....-GBF abonando la cantidad de 366 euros, que el acusado incorporó a su patrimonio sin tramitar el referido contrato.

El día 22 de noviembre de 2004 el acusado concertó con Don Eleuterio la realización de contrato de seguro obligatorio de responsabilidad civil para el vehículo Ford Escort con matrícula WI-....-WA abonando en dicho concepto la cantidad de 309 euros que el acusado incorporó a su patrimonio sin tramitar el seguro correspondiente.

El 29 de noviembre de 2004 el acusado concertó con Don Gonzalo la transferencia del vehículo con matrícula QO-....-OH entregándole el comprador Don Marcos la cantidad de 150 euros que el acusado incorporó a su patrimonio sin realizar la gestión correspondiente.

El día 1 de diciembre de 2004 el acusado concertó con Doña Adelaida la realización de contrato de seguro obligatorio de responsabilidad civil para el ciclomotor Aprilia Sonic con matrícula G-....-GYB abonándole la cantidad de 228 euros que el acusado ha incorporado a su patrimonio sin que hasta la fecha lo haya tramitado.

El día 1 de diciembre de 2004 el acusado concertó con Don Rosendo la contratación de seguro obligatorio de responsabilidad civil para el vehículo Peugeot 306 con matrícula....-QVF entregándole éste la cantidad de 152 euros, que el acusado ha incorporado a su patrimonio sin que hasta la fecha lo haya tramitado.

En fecha no determinada en todo caso anterior a marzo de 2005 el acusado concertó con Don Jose Francisco a la realización de contrato de seguro obligatorio de responsabilidad civil para el vehículo con matrícula SI-....-SD abonando éste una cantidad no determinada al acusado, el cual la ha incorporado a su patrimonio sin que hasta la fecha lo haya tramitado.

Los perjudicados Amparo, Amanda y Mauricio han renunciado a las indemnizaciones que les pudieran corresponder.

Asimismo, al verse involucrados en accidentes de circulación los vehículos de los perjudicados Doña Magdalena y Don Elias, el Consorcio de Compensación de Seguros hubo de hacer frente a las indemnizaciones a los contrarios al carecer aquéllos del seguro obligatorio pese a obrar en la creencia de que lo tenían al haber abonado su importe al acusado; igualmente, los vehículos de los perjudicados Don Juan Pedro, Don Silvio, Don Pedro Miguel y Don Abilio, fueron sancionados administrativamente, al carecer de seguro obligatorio, y circular los mismos en la creencia que poseían tal seguro, al haber abonado su importe al acusado".

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos al acusado Juan Enrique, como autor de un delito continuado de apropiación indebida, del art. 252 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y SEIS MESES, CON ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y AL ABONO DE LAS COSTAS PROCESALES, SIN INCLUIR LAS DE LA ACUSACIÓN PARTICULAR.

El citado acusado indemnizará las siguientes cantidades:

A Doña Estrella con la cantidad de 228,38 euros.

A Don Bienvenido con la cantidad de 150 euros.

A Don Landelino con la cantidad de 1080 euros.

A Don Norberto con la cantidad de 504 euros.

A Don Santiago con la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.

A Doña Silvia con la cantidad de 250 euros.

A Don Luis Manuel con la cantidad de 685 euros.

A Doña Alejandra con la cantidad de 80 euros.

A Doña Candida con la cantidad de 481 euros.

A Don Amador con la cantidad de 363 euros.

A Doña Felisa con la cantidad de 363,86 euros.

A Don Constantino con la cantidad de 243,06 euros.

A Doña Manuela con la cantidad de 482 euros.

A Doña Purificacion con la cantidad de 826 euros.

A Don Florian con la cantidad de 604 euros.

A Don Jaime con la cantidad de 504 euros.

A Don Marino con la cantidad de 300 euros.

A Don Porfirio con la cantidad de 318 euros.

A Don Luis Pedro con la cantidad de 130 euros.

A Doña Delfina con la cantidad de 200 euros.

A Doña Magdalena con la cantidad de 589 euros.

A Don Cipriano con la cantidad de 160 euros.

A Don Eusebio con la cantidad de 817 euros.

A Don Héctor con la cantidad de 200 euros.

A Don Justo con la cantidad de 137 euros.

A Don Nemesio con la cantidad de 216 euros.

A Don Roque con la cantidad de 227 euros.

A Don Victorino con la cantidad de 50 euros.

A Don Juan Pedro con la cantidad de 527 euros y 111 euros.

A Don Baltasar con la cantidad de 180 euros.

A Don Cosme con la cantidad de 180 euros.

A Don Felix con la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.

A Don Isidoro con la cantidad de 300 euros.

A Don Lucio con la cantidad 348 euros.

A Don Pelayo con la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.

A Don Silvio con la cantidad de 485 euros y 1010 euros.

A Don Carlos Antonio con la cantidad de 228 euros.

A Don Pedro Miguel con la cantidad de 227 euros y 1010 euros.

A Don Artemio con la cantidad de 361 euros.

A Don Cesareo con la cantidad de 366,80 euros.

A Don Esteban con la cantidad de 228 euros.

A Don Guillermo con la cantidad de 422 euros.

A Doña Adoracion con la cantidad de 228 euros.

A Don Segismundo con la cantidad de 190 euros.

A Don Jose Pablo con la cantidad de 63 euros.

A Don Juan Miguel con la cantidad de 140 euros.

A Doña Elisa con la cantidad de 228 euros.

A Don Baldomero con la cantidad de 190 euros.

A Doña Modesta con la cantidad de 228 euros.

A Don Elias con la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.

A Doña Teodora la cantidad de 285 euros.

A Don Eduardo con la cantidad de 228 euros.

A Don Hilario con la cantidad de 320 euros.

A Doña Benita con la cantidad de 228 euros.

A Doña Eloisa con la cantidad de 400 euros.

A Don Carlos Ramón con la cantidad de 882 euros.

A Don Abilio con la cantidad de 225 euros y 60 euros.

A Don Bernardino con al cantidad de 366 euros.

A Don Eleuterio con la cantidad de 309 euros.

A Don Marcos con la cantidad de 150 euros.

A Doña Adelaida con la cantidad de 228 euros.

A Don Rosendo con la cantidad de 152 euros.

A Don Jose Francisco con la cantidad que se determine en ejecución de sentencia.

A Maximino en la cantidad de 366 euros.

Igualmente deberá indemnizar al Consorcio de compensación de Seguros con la cantidad que se determine en ejecución de sentencia, por cantidades abonadas por dicho Órgano al verse involucrados los vehículos de D.ª Magdalena y Elias; así como las cantidades abonadas por los perjudicados Juan Pedro, Silvio, Pedro Miguel y Abilio en concepto de sanciones administrativas al carecer de seguro obligatorio y circular los mismos en la creencia que poseían tal seguro, al haber abonado su importe al acusado.

Se absuelve de la petición de indemnización interesada por la entidad aseguradora "Zurich Seguros S.A.".

3.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado Juan Enrique y por la Acusación Particular ZURICH ESPAÑA S.A. que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Juan Enrique se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el n.º 1 Y 2 del art. 847 LECr, denuncia por vulneración del art. 24.1 por incumplimiento de los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción Segundo.- Por aplicación indebida de lo dispuesto en el art. 252 del Código Penal, en relación con lo dispuesto en el art. 249 y 250 del C.P. Tercero.- Por aplicación indebida de lo dispuesto en el art. 74.2 del Código Penal en relación con la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

5. - La representación de la Acusación Particular "ZURICH ESPAÑA, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.", formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Infracción de ley al amparo del n.º 1.º del art. 849 de la LECr. por inaplicación de los artículos 116, 117 y 109 a 115 del Código Penal.

6.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó, parcialmente, el motivo primero de Juan Enrique, e impugnó los restantes de este recurrente, así como el único de la acusación particular, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la deliberación y votación el día 13 de julio del año 2010.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-Planteamiento. La sentencia recurrida condenó a Juan Enrique como autor de un delito continuado de apropiación indebida (arts. 252 y 249 CP), imponiéndole la pena de tres años y seis meses de prisión, al haber subido un grado la sanción del art. 249 por aplicación del art. 74.

Era titular y administrador en Algeciras de "Seguros y Gestoría Corral" y entre principios del año 2000 y finales del 2004, en sesenta y siete ocasiones diferentes, percibió de varios clientes cantidades en concepto de primas de contratos de seguro o cambios de titularidad, siempre con referencia a vehículos de motor. No realizó las operaciones concertadas, se quedó con tales cantidades y se limitó a entregar a sus víctimas propuestas de seguro o justificantes provisionales de transferencia, que renovaba de forma periódica.

Ha actuado como acusación particular en el presente procedimiento "Zurich España Compañía de Seguros y Reaseguros S.A.", en calidad de perjudicada al haber sido condenada como responsable civil directa en un juicio de faltas por un hecho de la circulación en el que intervino un vehículo asegurado en dicha entidad sin haber recibido Zurich España S.A. el importe de la prima correspondiente a la fecha de tal hecho de la circulación por haberse quedado Juan Enrique con su importe.

Ahora recurren en casación dicho Juan Enrique por tres motivos y la mencionada acusación particular por uno solo.

Recurso de Juan Enrique.

Segundo.-1. En el motivo 1.º de este recurso se alega infracción de precepto constitucional con referencia a los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción, con cita del art. 24 CE y del art. 6.3 d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos de 4.11.1950, vigente en España por lo dispuesto en el art. 10.2 CE.

Se dice que hubo prueba testifical que se tuvo en cuenta para condenar al acusado sin que ni este ni su defensor hayan tenido oportunidad de interrogar a los correspondientes testigos.

Tal artículo 6.3 d), bajo el epígrafe "derecho a un proceso equitativo", dice en su apartado 3 que:

"Todo acusado tiene, como mínimo los siguientes derechos:

(...) d) A interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaren contra él y a obtener la citación y el interrogatorio de los testigos que declaren en su favor en las mismas condiciones que los testigos que lo hagan en su contra".

Precepto luego repetido en el apartado 3.e) del art. 14 del Pacto Internacional de la ONU sobre Derechos Civiles y Políticos de 19.1 2.1966.

2. Contestamos en los términos siguientes:

A) Tiene razón el recurrente en cuanto a los testigos a quienes no pudo interrogar su letrado por no haber declarado en el juicio oral, respecto de los cuales se privó a la parte ahora recurrente de ese derecho al que acabamos de referirnos, garantía imprescindible para el imputado.

No consta que en el trámite de instrucción hubiera asistido el letrado de la defensa al acto de declaración de tales testigos que no fueron al plenario. Ciertamente con relación a las manifestaciones de estos últimos se vulneró el principio de contradicción.

B) Pero otro de los principios fundamentales en nuestro derecho procesal penal, es el de la prohibición de la prueba tasada. Este tipo de prueba desapareció hace siglos en los países democráticos. Ahora hay libertad en cuanto a los medios de prueba a utilizar.

Y una de estas pruebas es la documental, de importancia singular en el caso presente.

Para percatarnos de esto basta examinar la relación de los sesenta y siete perjudicados que nos ofrece el fundamento de derecho 1.º de la sentencia recurrida. Respecto de casi todos ellos consta el documento (y folio correspondiente) que acredita la realidad de la respectiva entrega de dinero y su cuantía. Recordamos aquí que el art. 726 LECr ordena al órgano judicial examinar por sí mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción. En esa relación de los sesenta y siete perjudicados aparecen los documentos referidos y los folios donde se hallan, aunque no en aquellos casos concretos a los que a continuación nos referimos.

C) Por tanto, si hay tal prueba documental, aunque el perjudicado no haya declarado en el juicio oral, hemos de considerar que existió la prueba de cargo correspondiente. Si no hubo prueba de alguna de estas clases (testifical o documental), al no haber ninguna otra sobre estos extremos, de acuerdo con lo informado por el Ministerio Fiscal ante esta sala, que apoyó parcialmente este motivo 1.º, habrá que excluir de la lista del fallo a los perjudicados que se encuentran en tal situación: los enumerados como NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004.

D) Asimismo han de excluirse otros dos de la misma relación: los enumerados como 4.º, donde consta la renuncia a ser indemnizado, y 23.º, respecto del cual aparece que el interesado declaró en el juicio oral que "al final el acusado le entregó la documentación y el dinero".

3. Por todo ello, en los términos expuestos, hemos de estimar parcialmente este motivo 1.º

Tercero.-- En el motivo 2.º del recurso de Juan Enrique, al amparo del art. 849.1.º LECr., se alega infracción de ley en relación con lo dispuesto en el art. 249 CP, razonando en el sentido de que hubo delito de estafa.

Aunque sería irrelevante, pues las penas son las mismas para uno y otro delito (y también las indemnizaciones), es lo cierto que en lo que se narra en lo hechos probados de la sentencia recurrida no aparece el engaño previo que es el elemento característico de la estafa. Por otro lado, las conductas narradas en los hechos probados de la sentencia recurrida encajan con lo previsto en el art. 252 CP como delito de apropiación indebida, concretamente, en la segunda de sus modalidades, en cuanto que hubo distracción del dinero que se entregó por cada uno de los perjudicados para una determinada finalidad, lo que incumplió Juan Enrique que se quedó para sí con las respectivas cantidades.

Rechazamos este motivo 2.º

Cuarto.-En el motivo 3.º y último de este recurso, también por la vía del n.º 1.º del art. 849 LECr., se vuelve a alegar infracción de ley, ahora por aplicación indebida del art. 74.2 CP.

Nos dice la sentencia recurrida, al final de su fundamento de derecho 5.º y fundamento de derecho 4.º, que sube un grado la pena en consideración a la gravedad del delito continuado por el gran número de perjudicados existentes, los sesenta y siete ya referidos, y por haberse prevalido para su conducta delictiva de un establecimiento abierto al público, así como haberse producido otros daños patrimoniales, ya que al creer que tenían asegurados sus respectivos vehículos, en ocasiones sufrieron sanciones administrativas y en otras no vieron cubiertos sus riesgos de circulación, en varios de los casos de carencia de seguro por el fraude de Juan Enrique.

Según aparece en los dos párrafos penúltimos de dicho fundamento de derecho 5.º, al acusado se le sanciona por aplicación de la última parte del art. 74.2 CP que ordena imponer la pena superior en uno o dos grados en el caso de infracciones continuadas contra el patrimonio "si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas".

Alega aquí el recurrente que faltaron estos dos requisitos "notoria gravedad" y "generalidad de personas".

En cuanto al primero entendemos que esa notoria gravedad existió, conforme a lo que acabamos de decir y razona la sentencia recurrida en el citado párrafo penúltimo de tal fundamento de derecho 5.º Pero no así respecto del otro requisito, el relativo a la generalidad de personas. Aquí no nos encontramos ante el llamado delito masa, que existe cuando un solo acto inicial del sujeto activo determina que acudan a él una pluralidad indeterminada de personas, como puede ocurrir en casos de publicidad engañosa, sino ante sujetos que van a las oficinas de una gestoría (y agencia de seguros), uno a uno, para concertar una póliza o la transferencia de un vehículo. Aunque en ocasiones esta sala se ha conformado con una pluralidad numerosa para entender concurrente esta nota de la generalidad, nos parece más adecuado entenderla referida al mencionado concepto de delito masa.

No obstante, como bien dice aquí también el Ministerio Fiscal, en todo caso habría de aplicarse ahora el inciso último del art 74.1, introducido por LO 15/2003, que permite al tribunal imponer la sanción en la mitad inferior de la pena superior en grado. En este caso la pena básica es la del art. 249, prisión de seis meses a tres años. La superior en grado va de tres años a cuatro años y seis meses. Se le impuso la de tres años y seis meses que se halla comprendida en esa mitad inferior. El merecimiento de tal pena, en atención a la ya explicada gravedad del hecho, no nos ofrece duda.

Hay que añadir aquí que la mencionada LO 15/2003 entró en vigor (1.10.2004), en el curso del desarrollo de la actividad delictiva y continuada que estamos examinando (que tuvo lugar desde principios de 2000 hasta finales de 2004). Tal inciso último del art. 74.1 (subida potestativa de la pena) es una norma desfavorable para el reo, por lo que no puede aplicarse a hechos anteriores a su vigencia. En el caso presente, durante los meses de octubre a diciembre de 2004 se produjeron veinticinco (25) de las sesenta y siete (67) infracciones penales recogidas en los hechos probados y luego explicadas en el fundamento de derecho 1.º de la sentencia recurrida. Solo estas 25 conductas punibles ya son suficientes para justificar esa subida de la pena que acordó la sala de instancia.

No hubo tal pretendida infracción de ley.

Desestimamos este motivo 3.º

Recurso de Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A.

Quinto.-1. Con base procesal también en el art. 849.1.º LECr., se articula en este recurso un motivo único para denunciar infracción de los arts. 116, 117 y 109 a 115 CP por su falta de aplicación al caso.

Se funda en que una de las perjudicadas en este delito continuado de apropiación indebida fue Estrella (la 2.ª de la relación del fundamento de derecho 1.º), quien tuvo un accidente de circulación por el que ella misma resultó condenada a indemnizar, solidariamente con Zurich España, por diversos conceptos más los intereses legales correspondientes.

Dicha entidad alega aquí que por tal condena abonó 19.708,80 €.

Estrella pagó la prima del seguro, 228.38 €, y su importe no llegó a Zurich España porque se lo quedó Juan Enrique.

Ahora tal aseguradora se considera perjudicada por ese delito de apropiación indebida y pide ser indemnizado en la misma cuantía de tales 19.708,80 €, habiendo actuado como acusación particular en el presente procedimiento para ser resarcida del pago de esa cantidad.

La sentencia recurrida lo denegó. Se explica todo con detalle en los hechos probados (pág. 4) con ampliación posterior en el fundamento de derecho 1.º (hecho 2.º, págs 14 y 15) donde se identifica la sentencia del juicio de faltas correspondiente y la dictada en apelación que fue desestimada; razón por la cual todos los pronunciamientos alcanzaron la eficacia de cosa juzgada y por ello sin posibilidad de discutirse en otro procedimiento posterior; siendo uno de tales pronunciamientos el relativo al pago de tales indemnizaciones.

Después, la propia sentencia recurrida, al final de su fundamento de derecho 6.º, el relativo a la responsabilidad civil, páginas 35 y 36, razona al respecto más ampliamente y se ofrecen unos datos con los cuales podemos entender mejor lo ocurrido.

Había un seguro con prima anual que vencía el 31 de marzo de 2000, siendo en esa misma fecha cuando la agencia de Juan Enrique cobró la prima (35.551 ptas.) correspondiente a la anualidad de la entidad aseguradora.

Por la lectura de la sentencia del juicio de faltas (f. 1363) sabemos que el hecho de la circulación por el que se condenó a Estrella ocurrió el 4.7.2000, es decir, cuatro meses y unos días después del mencionado vencimiento de 31.3.2000.

2. Así las cosas, entendemos que es correcta la absolución de Juan Enrique respecto de la mencionada petición de indemnización por parte de Zurich.

No existió la infracción de ley aquí denunciada:

a) No se vulneró el art. 109 CP, porque este obliga a reparar, en caso de delito o falta, los daños y perjuicios por él causados. Se está refiriendo a la obligación civil de reparar los daños causados por la infracción objeto del procedimiento.

El proceso penal aquí tramitado, y por el que se condenó, se refería a los comportamientos de apropiación indebida por parte de Juan Enrique en relación a las cantidades percibidas en concepto de primas de seguro o para transmisión de vehículos. La reparación civil derivada del correspondiente delito continuado abarcaba la devolución de las cantidades indebidamente retenidas y apartadas de la finalidad para la que cada una fue entregada. Como bien dice el Ministerio Fiscal al impugnar este recurso, en los casos como este la empresa de seguros tiene derecho a percibir el abono de la prima correspondiente a la anualidad en cuyo transcurso (de la anualidad) se produjo el riesgo asegurado; pero no a ser resarcida de las indemnizaciones que por el hecho de la circulación se vio condenada a abonar solidariamente con la conductora del vehículo. Se trata precisamente de la producción del siniestro que pone en marcha el deber de pagar por parte de la entidad aseguradora.

Lo antes expuesto vale para determinar también la inaplicación al caso de los arts. 110 a 116.

b) Tampoco se vulneró el art. 117 CP que impone el carácter de responsable directo de la compañía aseguradora, "sin perjuicio del derecho de repetición contra quien corresponda". En este caso, tal derecho de repetición lo habría tenido Zurich España S.A. si no hubiera sido condenada como culpable su asegurada Estrella. Si la culpa hubiera sido de otra persona y Zurich hubiera pagado algo a Estrella, entonces podría exigir la devolución de lo abonado (repetición) por parte de ese culpable.

3. En conclusión, hay que desestimar este motivo único del recurso de la entidad aseguradora en calidad de acusación particular.

Costas y depósito

Sexto.-Por lo dispuesto en el art. 901 LECr., hay que declarar de oficio las costas del recurso interpuesto por el condenado Juan Enrique, dada la estimación parcial del primero de sus tres motivos. Además hay que condenar a Zurich España S.A. al pago de las costas de su recurso que ha sido rechazado en su integridad, así como a la pérdida del depósito constituido para recurrir.


FALLO


 
NO HA LUGAR al recurso de casación formulado por Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros S.A., en calidad de acusación particular, contra la sentencia que condenó a Juan Enrique por delito continuado de apropiación indebida, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Algeciras, con fecha 9 de Noviembre de 2.009, imponiendo a dicha recurrente el pago de las costas de su recurso y la pérdida del depósito constituido para recurrir.

HA LUGAR al recurso de casación interpuesto por Juan Enrique, por estimación parcial de su motivo primero relativo a infracción de ley, y por ello anulamos la mencionada, declarando de oficio las costas de su recurso y dictando a continuación otra resolución en sustitución de la anulada.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Andres Martinez ArrietaMiguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Joaquin Delgado Garcia


SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil diez.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Algeciras, con el núm. 184/2007 y seguida ante la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz, con Sede en Algeciras, que ha dictado sentencia condenatoria por los delitos de estafa y apropiación indebida contra el acusado D. Juan Enrique sentencia que ha sido anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, integrada por los anotados al margen, siendo ponente Joaquin Delgado Garcia. Se tienen aquí por reproducidos todos los datos de dicho acusado que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida.


ANTECEDENTES


 
Los de la sentencia recurrida y anulada, incluso su relato de hechos probados, y los de la anterior sentencia de casación.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-Los de la sentencia recurrida y anulada con las precisiones expresadas en el fundamento de derecho 2.º de la anterior sentencia de casación.

Segundo.-Los demás de la citada sentencia de casación.


FALLO


 
Excluimos de la lista de perjudicados a los siguientes: Marino, n.º NUM000; Delfina, n.º NUM001; Felix, n.º NUM002; Jose Pablo, n.º NUM003; Juan Miguel, n.º NUM004; Norberto, n.º NUM005; y Cipriano, n.º NUM006.

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Andres Martinez ArrietaMiguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Joaquin Delgado Garcia

Publicación.-Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquin Delgado Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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