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Sentencia A.N. 53/2010 de 21 de julio


 RESUMEN:

Delito de incendio terrorista en grado de tentativa: Definición. Dolo: Doctrina del TS. Derecho a la presunción de inocencia: Consecuencias y doctrina del TS. Integración, pertenencia o colaboración con banda armada: Fala de acreditación. Delito de daños terroristas: Requisitos para su apreciación. Definición del término integrante y requisitos exigidos por el TS. Delito de tenencia de aparatos y sustancias incendiarios y explosivos: Mínima tenencia absorbida en el delitos de daños. Extensión de las penas: Diferencia entre tentativa inacabada y tentativa inidónea.

MADRID

SENTENCIA: 00053/2010

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCION SEGUNDA

ROLLO DE SALA: SUMARIO n.º 9/2009

CAUSA: Sumario 7/2009

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN 6

SENTENCIA NÚM. 53/2010

ILMOS. Sres.:

D. JAVIER GÓMEZ BERMÚDEZ (Presidente)

D. JULIO DE DIEGO LÓPEZ

D. ENRIQUE LÓPEZ LÓPEZ (Ponente)

En Madrid, a veintiuno de julio de dos mil diez.

Visto en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, la causa de referencia, procedente del Juzgado Central de Instrucción numero 6, por los trámites de Procedimiento Ordinario, con el número 7/09, Rollo de Sala 9/09, seguido por los delitos de integración en organización terrorista, incendio terrorista y tenencia de aparatos y sustancias incendiarias y explosivos, en la que han sido partes como acusador público el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. Teresa Sandoval.

Y como acusados:

1.- Jesús María, nacido el 22/02/1981, en Santurtzi (Vizcaya), hijo de José Ramón y María Pilar, en situación de libertad por esta causa, de la que estuvo privado desde su detención el 6/05/2008 hasta el 30/04/2010, representado por el Procurador Don Javier Cuevas Rivas y defendido por el Letrado Don Alfonso Zenón Castro.

2.- Efrain, nacido el 01/07/1985, en Baracaldo (Vizcaya), hijo de José Ignacio y María del Mar, en situación de libertad por esta causa, de la que estuvo privado desde su detención el 6/05/2008 hasta el 30/04/2010, representado por el Procurador Don Javier Cuevas Rivas y defendido por el Letrado Don Andoni Hernández Murga.

3.- José, nacido el 19/04/1984 en Baracaldo (Vizcaya), hijo de Pedro María y María Ángeles, en situación de libertad por esta causa, de la que estuvo privado desde su detención el 1/07/2008 hasta el 30/04/2010, representado por el Procurador Don Javier Cuevas Rivas y defendido por el Letrado Don Andoni Hernández Murga.

4.- Pedro Miguel, nacido el 21/09/1980 en Baracaldo (Vizcaya), hijo de Francisco Javier e Inmaculada, en situación de libertad por esta causa, de la que estuvo privado desde su detención el 1/07/2008 hasta el 30/04/2010, representado por el Procurador Don Javier Cuevas Rivas y defendido por el Letrado Don Alfonso Zenón Castro.

Ha sido Ponente de esta resolución el Iltmo. Sr. Magistrado Don ENRIQUE LÓPEZ LÓPEZ.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-El Juzgado Central de Instrucción n.º 6 incoó el presente procedimiento como Diligencias Previas n.º 51/08, posteriormente transformado en Sumario 7/2009, habiéndose practicado las diligencias necesarias para la instrucción, de las cuales se desprende que como consecuencia de la estrategia político militar diseñada por el grupo terrorista ETA para conseguir de forma violenta la segregación del País Vasco del Estado Español, entre sus actividades lleva a cabo acciones de tipo violento contra personas y bienes de titularidad pública, entidades bancarias, objetivos policiales, sedes políticas etc., ocasionando graves alteraciones del orden público, causando daños en las propiedades y generando un estado de temor en el normal desenvolvimiento de la actividad social y democrática de los ciudadanos, todo ello en el marco de la denominada "kale borroka" o lucha callejera.

Segundo.-Por el J. C.I. n.º 6 se dictó auto el 24/03/2009 declarando concluso el Sumario y acordando su remisión a esta Sección Segunda de la Sala de lo Penal.

Recibidas las actuaciones en la Sala se dicta providencia el 18 de mayo de 2009 se designa Magistrado Ponente y se pasan las actuaciones al Ministerio Fiscal para instrucción. El Ministerio Fiscal, devolvió las actuaciones y se pasaron a la defensa para instrucción.

Por Auto de 28/07/2009, la Sala confirmó el Auto de conclusión del Sumario y abrió el Juicio Oral para los procesados, a cuya representación confirió el término para evacuar su escrito de conclusiones provisionales defensivas. El Ministerio Fiscal presentó escrito mediante el que calificó provisionalmente los hechos como constitutivos de:

1. Delito de INTEGRACIÓN EN ORGANIZACIÓN TERRORISTA, de los artículos 515.2 y 516.2 del Código Penal.

2. Delito de INCENDIO TERRORISTA, de los artículos 571 y 351 del Código Penal, en relación con el 579 del Código Penal.

3. Delito de TENENCIA DE APARATOS y SUSTANCIAS INCENDIARIAS Y EXPLOSIVOS del artículo 573 del código penal, en relación con el 579 del C.P.

Reputó autores a los procesados, conforme al párrafo 1.º del artículo 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitó se le impusieran las siguientes penas, para cada uno de los procesados:

-Por el delito de INTEGRACIÓN EN ORGANIZACIÓN TERRORISTA: 8 AÑOS de PRISIÓN, inhabilitación especial para empleo o cargo público por 8 años y costas.

-Por el delito de INCENDIO TERRORISTA: 17 años de prisión, INHABILITACIÓN ABSOLUTA POR 25 AÑOS Y COSTAS.

-Por el delito de TENENCIA DE APARATOS Y SUSTANCIAS INCENDIARIAS Y EXPLOSIVAS: 8 AÑOS de PRISIÓN, inhabilitación absoluta por 15 años y costas.

Solicitó asimismo el comiso de todos los efectos intervenidos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal.

RESPONSABILIDAD CIVIL: Los acusados indemnizarán, conjunta y solidariamente, al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A., en la cantidad de 235.559,37 € por los daños causados, más el interés legalmente establecido.

Ha sido ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE LÓPEZ LÓPEZ.

II. HECHOS QUE EXPRESAMENTE SE DECLARAN PROBADOS

Primero.-Los acusados Jesús María, Efrain, Pedro Miguel y José, el día 10 de febrero de 2008, sobre las 21,07 horas, actuando en el ámbito de la llamada lucha callejera o kale-borroka, (cuyos fines y objetivos son plenamente coincidentes con los de la banda armada de ETA, a la que complementan intentando con sus acciones amedrentar al conjunto de la sociedad vasca y alterar la paz pública del País Vasco), previamente concertados, ya que con antelación a perpetrar el ataque que se describirá, fueron vistos sobre las 20'15 horas, portando Jesús María y Pedro Miguel unas bolsas en sus manos, y cubriendo sus rostros con capuchas y telas de color blanco para evitar su identificación, llevando todos ellos guantes cubriendo sus manos, acudieron hasta las inmediaciones de la sucursal bancaria del BBVA, sita en la calle San Vicente n.º 50 de Baracaldo, donde, tras depositar varias botellas conteniendo líquido inflamable en la entrada e interior del local, procedieron a arrojar contra el mismo un artefacto incendiario (vulgarmente denominado "cóctel molotov"), provocando que se prendiera fuego en la zona de acceso y cajero interior de la citada sucursal, produciéndose la calcinación de diversos elementos del mobiliario interior, así como el ennegrecimiento del cajero, del suelo y de las paredes del habitáculo, si bien el mismo se extinguió de forma rápida y por si mismo, sin que se produjera riesgo para la vida o integridad física. Aun así efectivos policiales, utilizaron extintores cuando llegaron al lugar, no llegando a deflagrar una de las garrafas que contenía líquido inflamable, situada sobre la encimera de uno de los cajeros automáticos. La sucursal se encontraba situada en la planta baja de un inmueble de viviendas, de 7 alturas y 3 vecinos por planta, no existiendo separación ente el techo de la citada sucursal y el suelo de las viviendas de la primera planta, estando ocupados por sus moradores en el momento de suceder los hechos dos de los tres pisos de la primera planta del inmueble, el cual se situaba en zona urbana y transitada, con vehículos estacionados en la calzada, separados de la fachada de la sucursal por una acera de dos metros de ancho. Como consecuencia de la acción, se produjeron daños tasados pericialmente en 35.559,37 euros

Segundo.-Después de cometer la acción, los autores emprendieron la huída corriendo por la vía pública, siendo observados por una patrulla de la Ertzaintza que ejercía funciones de seguridad ciudadana por la zona), en concreto en la calle Elejalde, quienes procedieron a seguir la ruta tomada por los autores, al tiempo que eran informados por emisora de la acción de sabotaje llevada a cabo sobre la sucursal bancaria, dirigiéndose entonces hacia las calles El Rosario, El Cid y Don Tello, localizando en la calle El Cid s/n, a la altura del negocio-floristería "San Vicente", arrojada sobre el suelo junto a unos contenedores de basura, una zapatilla deportiva marca Nike de color azul y gris, y posteriormente, en la calle Don Tello, a la altura del n.º 11,e n el interior de un contenedor de vidrio de sustancia de color oscuro, una tela blanca en forma de capucha con dos agujeros y otro trozo de tela blanca de forma alargada, junto con una bolsa de color rojo y otra de color blanco y franjas verdes. Tales efectos fueron arrojados por los autores a fin de desprenderse de los mismos, con la intención de evitar su posible identificación.

Tercero.-Que se procedió a la entrada y registro de las viviendas ocupadas por los acusados, así como sobre la lonja sita en la calle Apuko y el Gaztetxe "Makala", ambos en Baracaldo, ocupándose como principales evidencias las siguientes:

a) En el registro llevado a cabo en el domicilio familiar de Jesús María, sito en la CALLE000 n.º NUM000 - NUM001 NUM002 de Baracaldo, se ocuparon como evidencias más destacables las siguientes: diversa documentación y prendas con el anagrama de la organización terrorista SEGI, cuatro tiragomas de madera gran potencia y una bolsa con siete rodamientos de acero, una fotografía de un vehículo oficial y de un agente de la Ertzaintza, y 11 bonos de ayuda ("laguntza") de la organización terrorista SEGI de importes 5, 10 y 30 euros, destinados a pagar la fianza del preso Germán (hermano de Jesús María); entre el material informático, destaca un DVD titulado "GAZTE KAIOLATIK AT! 4. alea 2006ko ABENDUA" ("Fuera de la jaula juvenil! 4. Ejemplar, diciembre 2006") en el que, en nombre de SEGI, se señalan como objetivos potenciales de la "kale borroka" a diversos partidos políticos, entidades bancarias, inmobiliarias y empresas de la construcción, figurando el siguiente audio relativo a estas instituciones: "estos son los que deben sentir el odio de la juventud, y los que deben oír nuestra voz"; asimismo, destaca entre los documentos incautados uno titulado "DROGAREN FENOMENOAREN HAUSNARKETA; EKARPEN GAZTE ETA INDEPENDENTISTA; LABURPEN EGOKITUA" ("Reflexión sobre el fenómeno de la droga; una aportación joven e independentista. Resumen adecuado", sin constar la fecha del mismo, el cual consta de tres folios, que se corresponderían a un manual editado por SEGI en el año 2002 y titulado "DROGAREN FENOMENOAREN HAUSNARKETA, EKARPEN GAZTE ETA INDEPENDENTISTA", título coincidente con el encabezamiento de los folios, conteniendo en el folio no numerado una referencia expresa a SEGI y otra a "S", inicial del citado organismo.

b) En el registro practicado en el domicilio de Efrain, sito en la CALLE001 n.º NUM003 - NUM001 NUM004, de Baracaldo, como principales evidencias fueron localizadas las siguientes: una bombona de camping gas dentro de una funda roja, y dos camisetas con el anagrama de la organización terrorista SEGI; y como documentos de más relevancia, se ocuparon 26 folios firmados por SEGI en los que se llama a los jóvenes a la lucha en la calle; un folio y un DVD con el título ambos de "Marco democrático" en euskera y castellano, con instrucciones para su difusión; varios folios manuscritos e impresos conteniendo directrices y protocolos respecto a la organización, distribución de funciones y atribuciones en materia de actividades relacionadas con el entorno de grupos radicales violentos y Batasuna en la comarca de Ezkerraldea, junto con un calendario de los meses de enero, febrero y marzo de 2005 en el que figuran señaladas las fechas de las movilizaciones; una revista titulada "Astintzen Gazte Herria", correspondiente al año 2005, tratándose de una publicación de la organización terrorista SEGI.

c) En el registro practicado en el domicilio en el que residían José y Pedro Miguel, sito en la CALLE002 n.º NUM005, NUM001 NUM006 de Baracaldo, se localizan como principales evidencias la siguientes: pegatinas y fotocopias de pasquines de la organización terrorista SEGI, con las inscripciones "Borrokan Antolakuntzan" (Organizados en lucha) e "Independentzia eta sozialismoa" (Independencia y socialismo), un cuadro con el anagrama de la organización terrorista ETA y otro cuadro de barro firmado por Askatasuna, un forro polar, una camiseta y un cartel, todos con el anagrama de SEGI, dos botes de spray de pintura, una caja de guantes de látex y dos guantes de látex sueltos, y diversos videos y CDs de contenido relacionado con la ideología, prácticas de lucha y discurso defendidos por las diferentes organizaciones englobadas dentro del denominado MVLN.

d) En el registro del domicilio de los padres de Pedro Miguel, sito en la c/ DIRECCION000 n.º NUM007, NUM008 NUM009, se ocupan 3 CDs, evidencias 7.1, 7.2 y 7.3, destacando el contenido de la carpeta GAZTE MARTXA que contiene gran cantidad de fotos de los cuatro procesados, participando en una marcha juvenil con exhibición de anagramas de la organización terrorista SEGI.

e) En el denominado "Gaztetxe Makala" como la lonja de la calle Apuko, lugares de reunión habitual frecuentados por los imputados, tanto para la preparación de la comisión de actos violentos como para el almacenamiento del material utilizado en los mismos, se hallaron:

En el interior de Gaztetxe sito en la calle Errekatxu n.º 5 de Baracaldo se localizan 4 botellas de líquido de olor fétido, 11 huevos rellenos de pintura, 5 guantes de látex, una caja de cartón con aerosoles de pintura de varios colores y carteles de SEGI.

En el interior de la lonja sita en la calle Apuko n.º 1 de Baracaldo se localizan como principales efectos empleados habitualmente en acciones de violencia callejera o kale borroka los siguientes: varias chaquetas y sudaderas con capucha, guantes de latex, tubos de pvc, cadenas y candados, tubos de spray, así como 3 artículos de pirotécnica (del tipo "Trueno de Mecha", identificados como "Petardo de seguridad n.º 5 " fabricados por Pirotécnia Astondoa) y una garrafa conteniendo 2,9 litros de líquido transparente de color verde azulado, fácilmente inflamable, tratándose de un tipo de gasolina; además, en el mismo local se halla diverso material documental, tales como camisetas con el anagrama de la organización, y con la inscripción "jota fuego" con dibujo de una persona con capucha y un "cóctel molotov" en la mano; por último, como material informático de relevancia se localiza un DVD titulado "Gazte Kaiolatik at! Bildu Erabaki Independentzia Irabazi 2007ko Iraila" ("Joven sal de la jaula! Unir, decidir, ganar la independencia. Septiembre de 2007"), y un DVD titulado "GAZTE MARTXA APIRILAK 6 7 8-2007 UNTZAGA-LAUDIO" ("Marcha joven 6 7 8 de abril-2007 Untzaga-Llodio"), en el cual, entre los minutos 09:36 y 09:39, se ve al imputado Jesús María participando en una marcha organizada por la ilegalizada organización terrorista SEGI para los días 6, 7 y 8 de abril de 2007, con inicio en Untzaga y final en Llodio.


IFUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-Valoración de la prueba.

Los hechos anteriormente declarados probados resultan acreditados por las pruebas practicadas en el plenario, complementadas por los documentos unidos a las actuaciones. Tras su estudio, el Tribunal ha llegado a la convicción plena de los hechos probados, examinando las pruebas practicadas en los términos que contempla el art. 741 LECr, para tener por enervada la presunción de inocencia que establece el art. 24 CE respecto a las acciones que, a continuación, se analizarán y respecto a los acusados que se citan, en base a los argumentos que se recogen infra. En primer lugar, no obstante, debemos recordar que la invocación al derecho constitucional de la presunción de inocencia tan sólo comporta la obligación del órgano jurisdiccional de comprobar la existencia de prueba de cargo suficiente, obtenida con corrección y sin violentar derechos fundamentales, practicada en el acto del juicio oral con las adecuadas condiciones de publicidad, inmediación y contradicción, prueba que puede tener carácter directo o indiciario, limitándose en este caso la verificación a los hechos base en que la inferencia se funda y a la corrección lógica del proceso deductivo (vid., por todas, TS2a SS 18 Oct. 1994, 3 Feb. Y 18 Oct. 1995, 19 Ene y 13 Jul. 1996 y 25 Ene. 2.001). Y este derecho se vulnera-como es sobradamente conocido-cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilegalmente. Por lo demás, el principio de presunción de inocencia implica las siguientes consecuencias: a) que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal presunción-de naturaleza iuris tantum- no haya sido desvirtuada; b) que, en principio, únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción- art. 120.1 y 2 CE -;c) que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba-el acusado no tiene que probar su inocencia-;d) que la valoración de las pruebas es competencia propia y exclusiva del órgano jurisdiccional, y e) que el juzgador deberá motivar suficientemente la sentencia- art. 120.3 CE -.En suma el derecho a la presunción de inocencia se asienta sobre dos pilares fundamentales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba que corresponde al órgano judicial en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que tiene atribuida con carácter exclusivo en el art. 117.3 CE; y, de otro lado, la necesidad de que la sentencia condenatoria tenga su fundamento táctico en auténticos actos de prueba, consecuente a una actividad probatoria suficiente y de e acuerdo con la ley que desvirtúe esa presunción en relación a la existencia del hecho punible y a la participación en él del acusado. Para concluir, como ha expuesto reiteradamente la jurisprudencia (vid., por todas, TS2a SS 2085/2001, de 30 Oct, y 17 de Enero de 2003) para que pueda enervarse el principio constitucional de presunción de inocencia es preciso que se despliegue, a cargo de la acusación, una actividad probatoria ante el tribunal sentenciador (que la TC S 31/1981, de 28 Jul., expresó como de "mínima actividad probatoria", y después como "suficiente"), en condiciones de regularidad procesal y constitucional, de signo incriminatorio de donde pueda deducirse la culpabilidad del acusado, arrastrando el convencimiento del juzgador, plasmado todo ello mediante un razonamiento exteriorizado, legal, lógico y coherente, único control posible en sede casacional, ya que la valoración probatoria es consustancial con la inmediación, al quedar integrada por elementos tan subjetivos como los de credibilidad y convencimiento (art. 741 LECrim.)La valoración probatoria no está exenta, pues, de apreciaciones subjetivas, pero lo importante es que la historificación de esos hechos tenga un adecuado ensamblaje lógico-racional, extraído de elementos probatorios cuyo resultado sea expuesto en forma de discurso intelectivo racional, teniendo la seguridad de que la valoración judicial de la prueba es entendida y compartida fundamentalmente por la conciencia de la comunidad social a la que pertenece, que va de la mano de la ciencia, !a experiencia y la razón, dejando atrás la arbitrariedad, la suposición y la conjetura. Y la prueba de cargo será aquella que conduce razonablemente a dar por ciertos unos hechos que incriminan a! acusado, abarcando tanto la existencia misma del ilícito penal, como la culpabilidad de aquél, en el sentido de participación en el hecho criminal, y no en el sentido normativo de reprochabilidad jurídico-penal.

1.- De los hechos.

La colocación de los artefactos incendiarios y las consecuencias causadas por los mismos, así como que han participado en tales hechos cuatro personas, han quedado acreditados por la prueba testifical practicada en el acto del juicio, la existencia de la grabación de los hechos, así como la documentación gráfica de lo ocurrido. Con lo cual no se requiere mayor argumentación al respecto, puesto que los únicos hechos, que a juicio de la Sala van a tener relevancia penal, son los que se refieren a la utilización de aparatos incendiarios contra el cajero automático descrito, causando la calcinación de diversos elementos del mobiliario interior, el ennegrecimiento del cajero, del suelo y de las paredes del habitáculo.

2.- De la participación de los acusados.

El Tribunal ha llegado a la convicción plena de los hechos probados, examinando las pruebas practicadas en los términos que contempla el art. 741 LECr, para tener por enervada la presunción de inocencia que establece el art. 24 CE respecto a los acusados. El derecho a la presunción de inocencia, no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba de carácter indiciarlo, pero para que ésta pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer, al menos, dos exigencias básicas: los hechos-base o indicios deben estar plenamente acreditados, no pudiendo tratarse de meras sospechas, y el órgano jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado. En el presente caso los acusados niegan su participación en los hechos objeto de acusación y en concreto en los únicos que la Sala declara probados, el incendio del cajero automático. Existen pruebas de cargo directamente obtenidas, indicios corroborativos, y la posibilidad de llevar acabo inferencias e inducciones suficientes como para entender a los acusados responsables del incendio del cajero automático.

Comencemos por su identificación, valiéndolo para ello del escrito de acusación presentado por el Ministerio Fiscal. Ha quedado mostrado que después de cometer la acción, los autores emprendieron la huída corriendo por la vía pública, siendo observados por una patrulla de la Ertzaintza que ejercía funcione de seguridad ciudadana por la zona (folios 49 a 51), en concreto en la calle Elejalde, quienes procedieron a seguir la ruta tomada por los autores, al tiempo que eran informados por emisora de la acción de sabotaje llevada a cabo sobre la sucursal bancaria, dirigiéndose entonces hacia las calles El Rosario, El Cid y Don Tello (gráfico al folio 467), localizando en la calle El Cid s/n, a la altura del negocio-floristería "San Vicente", arrojada sobre el suelo junto a unos contenedores de basura, una zapatilla deportiva marca Nike de color azul y gris, y posteriormente, en la calle Don Tello, a la altura del n.º 11,e n el interior de un contenedor de vidrio de sustancia de color oscuro (evidencias policiales n.º 14 a 17), una tela blanca en forma de capucha con dos agujeros (evidencia policial n.º 11) y otro trozo de tela blanca de forma alargada (evidencia policial n.º 13), junto con una bolsa de color rojo y otra de color blanco y franjas verdes. Coincidimos con el Ministerio Fiscal que la intención de los autores al desprenderse de tales efectos era la de de evitar su posible identificación. El Policía n.º NUM010 declara que encontrándose de servicio, observaron como dos personas con sudaderas negras y con capuchas blancas pasaron corriendo, y a poca distancia pasaban otras dos personas vestidas con otro tipo de ropa; tras perder el rastro de los mismos, encontraron en un contenedor cuatro guantes, una prenda blanca y un par de bolsas; declara como una persona les indicó el lugar por el que habían huido los causantes del incendio, siendo compatible tanto con el lugar en que los vieron, como con el lugar en el que estaban los efectos, y todo ello produciéndose en escasos minutos. En la misma línea declara el Policía n.º NUM011, a la vez que relaciona también los efectos encontrados en el contenedor, especificando que uno de los trapos era una capucha; declara que las personas a las que vieron correr, lo hacían mirando hacia atrás, como si alguien los siguiese. A. su vez, también fue encontrada una zapatilla en la calle Cid, la cual es recogida pro el Policía n.º NUM012; esta calle junto con la calle Elejalde son unas de las que recorrieron los acusados en su huida.

Tras la obtención de estos efectos, y como quiera que los acusados estaban siendo investigados previamente por la Policía Judicial, decidió obtener muestras indubitadas de restos orgánicos de los sospechosos, en la forma que quedó acreditada en el acto del juicio oral. Estas muestras han sido comparadas mediante medios técnicos adecuados, habiéndose observado fielmente la cadena de custodia., dando los resultados que muestran las pruebas periciales practicadas. Tras estos estudios periciales, siendo ratificados todos los informes en el acto del juicio oral, y por ello sometidos a la pertinente contradicción, con tales conclusiones sobre las muestras obtenidas en el lugar de los hechos (n.º 11, 13, 14) obrante en las actuaciones (folios 30 a 36, 159 a 180), se ha podido determinar que los perfiles genéticos identificados en las mismas resultan coincidentes con los perfiles genéticos de los cuatro imputados anteriormente reseñados, y que fueron obtenidos por el Cuerpo Policial mediante la ocupación de evidencias utilizadas por los procesados en los días posteriores a los hechos, mientras eran objeto de seguimiento policial, custodiándose dichas muestras por los agentes actuantes observando las cautelas precisas de manipulación para su no contaminación. En concreto, sobre el trozo de tela de color blanco ocupado en el interior del contenedor de la calle Don Tello (evidencia policial n.º 13), se registran perfiles genéticos coincidentes con los de Pedro Miguel y Jesús María; sobre el trozo de tela de color blanco con forma de capucha localizado en el mismo lugar (evidencia policial n.º 11), se registra perfil genético coincidente con el de José; y sobre uno de los guantes de látex hallado en idéntico lugar (evidencia policial n.º 14), se registra perfil genético coincidente con el de Una Fías de la Red. Así resulta de la declaración de los peritos miembros de la Policía Judicial, n.º NUM013, NUM014. NUM015 y NUM016. Estos últimos explicaron en el acto del juicio oral, ante las dudas planteadas por la defensa, que las muestras obtenidas en el lugar de los hechos eran compatibles con los encontrados en los objetos obtenidos de los acusados, y que para ellos el concepto de compatible es igual al de coincidentes. Aclaran que efectivamente en las prendas, evidencias 11 a 16, hallaron perfiles genéticos de unas seis personas, y que pudieron ser aportados en momentos diferentes, pero de lo que no cabe duda es que el de los acusados se encuentra en las respectivas prendas, las cuales pudieron ser usadas por otras personas en cualquier otro momento. En cualquier caso, para la Sala, lo importante es que ha quedado acreditado que al margen de otras personas, existen perfiles genéticos compatibles y coincidentes entre las evidencias encontradas y los de los acusados, lo cual se pondrá en relación con otras diligencias practicadas. De las declaraciones prestadas por los miembros de la Policía Judicial no hay duda alguna de que la cadena de custodia de las evidencias, se cumplió con rigor, y que la obtención de las muestras indubitadas se hizo con plenas garantías de autenticidad. El Policía n.º NUM011, recogió una taza y una cucharilla utilizada por José, nada más ser abandonada por este. El Policía n.º NUM017 declara que recogieron una también una taza y una chacharilla usada por Pedro Miguel, inmediatamente a ser usada por este.: El Policía n.º NUM018 declara que siguiendo a Efrain, recogieron una colilla arrojada por este; y por último el Policía n.º NUM019 declaró como hizo un seguimiento a Jesús María, y a la salida de un Polideportivo recogió una pañuelo de papel arrojado por aquel. Estas diligencias policiales han sido practicadas con todas las garantías de autenticidad, y sin necesidad de autorización judicial, en la línea abierta por nuestra jurisprudencia, entre otras por la STS de de 14 de octubre de 2005, "no nos encontramos ante la obtención de muestras corporales realizada de forma directa sobre el sospechoso, sino ante una toma subrepticia derivada de un acto voluntario de expulsión de materia orgánica realizada por el sujeto objeto de investigación, sin intervención de métodos o prácticas incisivas sobre la integridad corporal. En estos casos, no entra en juego la doctrina consolidada de la necesaria intervención judicial para autorizar, en determinados casos, una posible intervención banal y no agresiva. La toma de muestras para el control, se lleva a cabo por razones de puro azar y a la vista de un suceso totalmente imprevisible. Los restos de saliva escupidos se convierten así en un objeto procedente del cuerpo del sospechoso pero obtenido de forma totalmente inesperada. El único problema que pudiera suscitarse es el relativo a la demostración de que la muestra había sido producida por el acusado, circunstancia que en absoluto se discute por el propio recurrente, que sólo denuncia la ausencia de intervención judicial".

En el caso de autos, tal obtención no fue casual, ni tampoco forzada, sino que se obtuvieron muestras de personas sobre las que pesaba un gran sospecha previa sobre su participación en este tipo de hechos, esto es, no obedeció a una recogida masiva de muestras sobre personas mas o menos relacionadas con la violencia callejera, sino que había una acción investigadora personalizada y basada en indicios. Por ello, a la Sala no le cabe duda de la regularidad formal y legal de las pruebas practicadas, y de su fuerte carga probatoria sobre la participación de los acusados en los hechos objeto de acusación.

Pero por si esto no fuera suficiente, se cuenta con la declaración del Policía n.º NUM019, el cual declara que estaban realizando seguimientos a los acusados por creerlos integrantes de un grupo Y, y autores de otros actos de violencia callejera. En el acto del juicio dice que visionó los videos en donde se ve la entrada y salida de la lonja de los acusados, y en concreto la salida, 17 minutos antes de la quema del cajero automático; en este visionado observó como salían con material, bolsas y además confirma que estas personas son los acusados sin ningún género de dudas. El Policía n.º NUM020, declara que fue el instructor del los atestados sobre unas diligencias de imágenes en la lonja, y dice que disponían de tres videos, y como instructor tuvo acceso a los videos clips; dice que en la lonja de Baracaldo, sobre las 8.15 se ve a Pedro Miguel, llegando, luego a Jesús María y a Efrain, y luego en otro video se ve salir a Efrain y a Pedro Miguel; (todo esto aparece descrito en la diligencia obrante al folio 93). a pesar de la suerte que ha corrido el video en cuestión, este Policía declara que vio los video clips en los que estaban estas cuatro personas. Resulta también muy esclarecedor el testimonio del Policía n.º NUM021. el cual manifiesta que también visionó la grabación realizada en la lonja, y concretamente recuerda que a las 20 horas del día 10 de febrero, llegó a la lonja José, y posteriormente los otros tres acusados.; relata como hubo un problema técnico, si bien existen video clips de la grabación. Declara que efectivamente salieron de dos en dos, con bolsas, y lo que es más importante, que entraron en la lonja usando llaves.

Por último, no es necesario entrar en el estudio de las pruebas periciales sobre los efectos encontrados en los diferentes registros realizados, da tal suerte que no son discutidos por las defensas; estas lo único que aducen y discuten es la diferente finalidad que le atribuyen a la existencia de líquidos inflamables, aparatos pirotécnicos, garrafa de gasolina, etc., De lo que no cabe duda es que esta tenencia, al margen de la escasa cantidad, es perfectamente compatible con el material usado en el incendio causado en el cajero. Tampoco de que la lonja era usada principalmente por los acusados, y por ello poseían llaves del local, y de que fueron vistos salir del mismo con bolsas, momentos antes del ataque a la sucursal bancaria. Todo ello genera una acervo incriminatorio suficiente como para entender probado que son los autores del citado ataque sin lugar a dudas.

La prueba testifical propuesta por las defensa no es incompatible con la aseveración anterior, puesto que nada impide que una vez realizado el acto, en incluso antes del mismo, estuvieran en los carnavales, tal cual acreditan las fotografías aportadas; estas fotografías prueban su presencia en los carnavales, pero no las horas concretas; y en este sentido, llama la atención como a ninguno de los testigos, se les preguntó por las horas en las que los acusados se encontraban con ellos.

3.- Problemática respecto a la integración, pertenencia o colaboración con Banda Armada.

Los hechos en los que el Ministerio Fiscal se basa para acusar a los acusados como autores de un delito de integración en organización terrorista (art. 515.2 y 516.2 del C.P.) no son suficientes como para poder entenderles concernidos en tal responsabilidad penal, y además alguno de ellos no está acreditado. Así, no consta acreditado de forma suficientemente incriminatoria como para enervar la presunción de inocencia, que los acusados "dentro del contexto de la estrategia político- militar diseñada por el grupo terrorista ETA, para conseguir de forma violenta la segregación del País Vasco del Estado Español", llevaran a cabo acciones de tipo violento contra personas y bienes de titularidad pública, entidades bancarias, objetivos policiales, sedes políticas, etc., ocasionando graves alteraciones del orden público, causando daños en las propiedades y generando un estado de temor en el normal desenvolvimiento de la actividad social y democrática de los ciudadanos todo ello en el marco de la denominada "Kale borroka" o lucha callejera." La Sala entiende que no se ha acreditado esta integración, hasta el punto de constituir una acción permanente, al margen de los concretos hechos ejecutados. Tampoco está acreditado que ", los imputados Jesús María, Efrain, José y Pedro Miguel, constituyeron un grupo o "talde Y", con la finalidad de efectuar acciones delictivas de la denominada violencia callejera ("Kale Borroka"), para coadyuvar de este modo a los objetivos independentistas y desestabilizadores perseguidos por la organización terrorista ETA, desarrollando su actuación en la comarca conocida como Margen Izquierda del Gran Bilbao, que engloba las poblaciones de Baracaldo, Sestao, Portugalete y Santurce, y teniendo como objetivos a sus ataques sedes de partidos políticos, medios de transporte, nudos de comunicación, sucursales bancarias, agencias inmobiliarias y cuerpos policiales."

Por el contrario si está acreditado el hecho concreto que se juzga en este causa, y así mismo la intención de hacerlo dentro de la estrategia de la Banda Terrorista ETA de llevar a cabo acciones de tipo violento contra personas y bienes de titularidad pública, entidades bancarias, objetivos policiales, sedes políticas, etc., ocasionando graves alteraciones del orden público, causando daños en las propiedades y generando un estado de temor en el normal desenvolvimiento de la actividad social y democrática de los ciudadanos, y todo ello en el marco de la denominada "Kale borroka" o lucha callejera., pero sólo está acreditado el ehcho declarado probado.caso. Así por ejemplo el Agente n.º NUM019, declara que les llegó información de que estos jóvenes podrían formar parte de una grupo Y, y como consecuencia de ello se les hacen seguimientos dando la sensación de que era gente relacionada con este mundo, y así intentaban que no les detectaran aunque en alguna ocasión se percataron de la presencia policial; declara que haciendo recapitulación de la actividad de estas personas, pensaba que podían haber participado en otras acciones, pero no lo sabe con seguridad ya que no se les detuvo ese día., aunque se produjeron identificaciones de estas personas en las inmediaciones. Con este material incriminatorio resulta imposible entender acreditada su participación en más hechos, de los que se entiende probados, por más que el modus operandi, el uso permanente de los dos locales, la tenencia de los materiales encontrados en los mismos, etc., pudieran ayudar a crear la conclusión de que todo ello estaba dirigido, no a la causación de un hecho en concreto, sino a una actividad permanente de generación de disturbios y daños, para coadyuvar con la actividad de la banda terrorista ETA. Pero estando acreditado como está el hecho en ocncreto, y su finalidad, como luego se analizará, descartada la integración y pertenencia en la Banda terrorista ETA, suerte diferente ha de correr la posibilidad jurídica de entender que con la acción llevada a cabo, sin han colaborado con la referida Banda a través de la causación de un delito de incendio.

Por otro lado se ha considerado probado, y así lo han reconocido en el acto de su declaración, tanto Efrain como Jesús María que en la memoria de sus teléfonos móviles había anotadas matrículas de coches relacionadas con personas e instituciones que normalmente son objetivos tanto de la acción de ETA, como de la violencia callejera; llama poderosamente la atención que en todos acuden a una curiosa forma de anotar las letras de las matrículas, como formando un acrónimo, para poder camuflar su objetivo principal: Todo ello induce a pensar que tales informaciones se poseían con algún fin posiblemente relacionado con la actividad de ETA, o de los grupos Y de apoyo, si bien esto por si mismo no es suficiente como para poder tenerlos como integrados en un grupo terrorista, o incluso como colaboradores, ya que no se ha podido vincular ninguna de estas matriculas a algún acto violento, y tampoco que se hayan entregado a algún miembro de ETA, pero si que pospone en la pista en su alto grado de colaboración.

Si está acreditado la tenencia de materiales que de forma conjunta y preparados adecuadamente pueden constituir elementos explosivos, y así nos remitimos a los efectos ocupados en los diferentes registros, así como a que se corresponden con los usados en el ataque a la sucursal, si bien su consideración jurídica, como luego se expondrá, no llega a poderse subsumirse en el tipo penal de tenencia de aparatos y sustancias incendiarios y explosivos previstos en el art. 573 del Código Penal.

Segundo.-Calificación jurídica.

Segundo.-1.- Los hechos declarados probados nos sitúan ante un concurso de leyes, en tanto en cuanto podrían constituir un delito de daños terroristas de los artículos 263, 266.1° en relación con el artículo 577 del Código Penal; pero por otro lado podrían también constituir un delito de incendio con finalidad terrorista de los previsto en el art- 571 del C.P., en grado de tentativa, de tal suerte que como luego se explicará el acto no llego a generar riesgo de lesión para la vida, integridad física o salud de las personas, por circunstancias ajenas a la voluntad de los autores, siendo el medio utilizado un medio apto para poder haberlo provocado. Del "factum" se desprende un más que evidente máximo "animus damnandi" en quienes colocaron los aparatos explosivos en el interior del cajero automático de la entidad bancaria, y los trataron de explosionar. La aplicación del art. artículo 577 del Código Penal, requiere que el autor o autores de los hechos, en lo que ahora interesa, colaboren con una banda terrorista con el ánimo evidente y palmario de subvertir el orden constitucional o alterar la paz pública en el marco de la denominada, en este caso en la denominada lucha callejera, siendo el objetivo de sus acciones violentas plenamente coincidente con los fines de la banda terrorista ETA a la que complementan intentando amedrentar y soliviantar al conjunto de la sociedad vasca, alterando la paz, y procurando así, la desestabilización social e institucional. La previsión del art. 577 del CP, constituye una cláusula de específica agravación aplicable a los delitos que enumera. Una acción puede ser perfectamente considerada terrorista a pesar de que el autor no esté integrado en una organización terrorista, amén del grave contenido material de la conducta objetiva ejecutada por el sujeto. Las órdenes terroristas, en concreto ETA, sirven de núcleos o entornos afines que siguen sus directrices marcadas por la organización, y así se ejecutan las acción siguiendo la instigación o inducción de aquellos que actúan en el seno de los núcleos de afines. Pero cuando el acto se comete con un ánimo reduplicado de colaboración eficiente, y de un grado de organización, incompatible con la colaboración excepcional, como la que en este caso se ha probado, entendemos que el tipo sobrepasa los umbrales del art. 577 y llega al 571 del Cp. Por ello consideramos que en el presente caso, teniendo cuenta el modus operandi, el grado de organización de los cuatro acusados integrantes del grupo, el grado de preparación del hecho, el medio empleado, la preparación del material explosivo, el objeto elegido, un cajero automático de una entidad bancaria, nos encontramos ante un claro fin terrorista en el incendio causado, y por ello en aplicación de lo dispuesto en el art. 8 del C.p. y por el principio de especialidad resulta más adecuado el art. 571, y no el art. 577 del C.P.

Segundo.-2.- En coherencia con lo anterior entiende la Sala que nos encontramos ante un delito de incendio terrorista del art. 571, en relación con el art. 351 del C.P., si bien en grado de tentativa. Establece el art. 351 del C.P, al que se remite el Art. 571, que "Los que provocaren un incendio que comporte un peligro para la vida o integridad física de las personas, serán castigados con la pena de prisión de diez a veinte años...Cuando no concurra tal peligro para la vida o integridad física de las personas, los hechos se castigarán como daños previstos en el artículo 266 de este Código ". El delito de incendio cuya condena solicita el Ministerio Fiscal no es un delito de peligro concreto, en sentido estricto, puesto que en realidad la naturaleza de este tipo delictivo debe configurarse como de peligro hipotético o potencial, a medio camino entre el peligro concreto y el peligro abstracto (STS. 7/oct./2003, 29/jun./2005). En estas modalidades delictivas de peligro hipotético o potencial, también denominadas de peligro abstracto-concreto o delitos de aptitud, no se tipifica en sentido propio un resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien jurídico protegido. Por ello la situación de concreto peligro no es elemento del tipo, pero sí lo es la idoneidad del comportamiento realizado para producir dicho peligro. Por ello hay que analizar el hecho de que los autores hayan depositado varias botellas conteniendo líquido inflamable en la entrada e interior del local del cajero automático y procedieran a arrojar contra el mismo un artefacto incendiario ((tipo "cóctel molotov"), ya descrito, lanzándolo hacia su interior, constituyendo una acción potencialmente idónea para propagarse y producir peligro para la vida e integridad física de las personas que vivían en los pisos superiores, esto es que se pueda estimar que el fuego ocasionado pueda alcanzar tal entidad que ponga en peligro la vida o integridad física de las personas. Existe pues, un el tipo previsto en el art. 351 del CP un elemento objetivo, consistente en la acción de aplicar fuego a una zona espacial, que comporta la creación de un peligro para la vida e integridad física de las personas, y un elemento subjetivo, que estriba en el propósito de hacer arder dicha zona espacial, y en la conciencia del peligro para la vida y para la integridad física de las personas originado. El Tribunal Supremo ha entendido (SS. 31/oct./98, 2/nov./99, 7/jul./2000), que los bienes jurídicos protegidos por el tipo penal del art. 351 del CP son tanto el patrimonio de las personas, como la vida e integridad física de las mismas, y ha considerado que el peligro para la vida e integridad física de las personas desencadenado por el fuego, a que se refiere el art. 351 del CP, no es el necesario y concreto (exigido en cambio para el delito de estragos en el art. 344 del CP) sino el potencial o abstracto. Conforme a la doctrina expuesta en la sentencia 13/mar/2001, el tipo del art. 351 del CP, no exige la voluntad de causar daños personales. La intención del agente en este delito ha de abarcar sólo el hecho mismo de provocar el incendio, no el peligro resultante para las personas aunque éste debe ser conocido por él..Para ello aparece como esencial la prueba pericial practicada en autos, a propuesta de la defensa de los acusados, en la que los peritos, bomberos profesionales concluyen que al cerrarse la puerta del cajero, el fuego no puede prosperar por falta de oxigeno, y ello al tratarse de un habitáculo confinado; en tal sentido, añaden que la intervención de los agentes no aporta nada, ya que el fuego estaba extinguido cuando ellos llegan al lugar de los hechos. Concluyen los peritos que por la forma de la ejecución y los medios utilizados la intención de los autores era dañar el cajero e inutilizarlo por medio de la degradación, puesto que si hubieran querido causar más daños hubieran roto los cristales y quemado el interior del banco para crear vías de oxidación. Resulta obvio que tal conclusión por parte de los peritos excede del objeto de su pericia, excede del objeto de su pericia y del ámbito propio de la prueba pericial que se circunscribe al auxilio del tribunal en cuestiones técnicas distintas de las jurídicas, pues sólo al órgano de enjuiciamiento compete, valorando la prueba en su conjunto, determinar cual es la intención que guió la acción de los procesados. Si analizamos la acción en si misma encierra tal desvalor, que aunque no se haya producido el desvalor de resultado, debe tener consecuencias criminógenas mas allá de los meros daños Su falta de pericia y conocimientos de los autores de la acción es una de las causas de que no se halla generado riesgo concreto para la vida de las personas, con lo cual la Sala llega a advertir en el elemento subjetivo aquel ánimo, puesto que su acción supone un máximo desprecio a la seguridad de las personas; por otro lado hay que poner de manifiesto que una de los aparatos incendiarios no llegó a deflagrar, y también por la falta de pericia de los autores. Por ello entendemos que la acción ejecutada puede ser subsumida en un delito de incendio cuya aplicación solicitó el Ministerio Fiscal, si bien su grado de ejecución determina que el delito por el que finalmente sean condenados, se entienda cometido en este grado, como luego se analizará.

En cuanto al dolo recaído en la acción, como se expone en la sentencia de 29 de abril de 2005 de la sección primera de esta sala, confirmada por el Tribunal Supremo en sentencia de 15 de febrero de 2006, " El tipo subjetivo tiene que concurrir en el momento de ejecutar los actos que debieran producir como resultado el delito; es decir, el dolo debe darse en el momento de la acción, es inherente a la acción; tiene que concurrir cuando se ejecuta la acción, de modo que, si el sujeto activo, en ese momento, quiere o se representa como posible el resultado, aceptándolo, existirá dolo (directo o eventual).

Siguiendo el Auto del Tribunal Supremo de 8 de enero de 2002, que cita, entre otras, las sentencias del mismo tribunal de 5 de mayo de 1998, 24 de abril y 16 de enero de 1995, 27 de octubre y 20 de septiembre de 1993, el dolo criminal implica el conocimiento de la significación antijurídica del hecho y, a la vez, la voluntad para realizarlo. Exige capacidad cognoscitiva y volitiva.

El dolo directo existe cuando, de manera consciente y querida (capacidad cognoscitiva), la voluntad del sujeto se dirige directamente al resultado propuesto (capacidad volitiva), incluidas las consecuencias necesarias del acto que se asume (STS de 29 de enero de 1992).

Por el contrario, el dolo eventual concurre si habiéndose representado el agente un resultado dañoso de posible y no necesaria originación, no directamente querido y deseado, sin embargo se acepta, y no se renuncia a la ejecución de los actos delictivos pensados.

El conocimiento del acto y sus consecuencias, así como la probabilidad del resultado dañoso, aunque directamente no se deseare, comportan conforme a la más estricta legalidad la posibilidad de llegar a la imputación criminal, por lo que no hay un trato diferenciado de la responsabiidad criminal según el tipo de dolo.

El dolo, directo o indirecto, como querer (distinto del móvil como fin u objetivo perseguido), ha de inducirse lícita y racionalmente de cuantas circunstancias giren alrededor de la conducta enjuiciada, en cuyo análisis no puede faltar el amplio estudio de la personalidad del sujeto de que se trate, junto con todas aquéllas (anteriores, coetáneas y posteriores) que estén en el hecho concreto acaecido, con apoyo siempre del razonamiento deductivo que impone el artículo 1.253 del Código Civil, hoy art. 386 de la LECivil.

En el análisis del dolo eventual el auto citado concluye diciendo que "tratando de explicar las diferencias entre las conductas intencionales, especialmente indirectas, y las imprudentes (Sentencias de 25 de noviembre de 1991 y 20 de febrero de 1993), esta Sala Segunda ha seguido las teorías de la probabilidad, del sentimiento y del consentimiento, pero dando más relevancia a ésta última por resultar, fundamentalmente, la menos equivoca. El conocimiento de la probabilidad del evento, junto al deseo o sentimiento de que el mismo no se produzca, no obsta para que el sujeto activo acepte porque consiente tal consecuencia (dolo eventual)."

En resumen, en el caso de autos habrá que examinar si los procesados (sujetos activos) tenían pleno conocimiento del acto y de las consecuencias derivadas del mismo, así como la probabilidad de que se produjera un riesgo para la vida e integridad de los ciudadanos que habitaban los pisos situados encima del bando o cercanos al lugar del incendio. Si la respuesta es afirmativa, les será imputable el tipo de delito de incendio terrorista doloso del artículo 571 en relación con el 351 CP, al menos por dolo eventual y en grado de tentativa, pues es una causa ajena a su voluntad -la falta de oxígeno- la que impide la propagación del fuego. Si es negativa, como no se ha concretado el peligro, deberá penarse por el tipo de daños cualificado por la finalidad de coadyuvar a los fines de una organización terrorista.

La conclusión a la que llega el tribunal es que los procesados, con desprecio de las consecuencias del incendio que iban a provocar y conociendo, pues era un hecho notorio, que sobre el lugar de colocación de los artilugios incendiarios vivían personas, pusieron dos garrafas de líquido inflamable y las iniciaron.

Por el contrario, no es creíble que fueran conscientes de que la falta de oxígeno haría que el fuego se extinguiera rápidamente, porque carece de sentido que entonces colocaran dos garrafas con líquido inflamable en dos lugares distintos del cajero, una de las cuales no llega siquiera a prender. Por lo tanto, una causa ajena a la voluntad de los sujetos activos -la falta de oxígeno- es la que impidió la generación del peligro para la vida e integridad de las personas, determinando que el delito esté en grado imperfecto de ejecución.

Segundo.-.3.- Como se ha dicho los hechos declarados probados no son suficientes como para entender a los acusados integrantes de una organización terrorista, prevista en los artículos 515.2 y 516.2 del Código Penal. Ya se han valorado los hechos en los que el El Ministerio fiscal basaba su acusación y a pesar de la encomiable labor desplegada por el Ministerio Fiscal y por la Policía Autónoma Vasca, no puede llegar se a la conclusión jurídica de que los acusados estuvieran integrados en una organización terrorista. La Doctrina entiende que el término "integrante", así como la palabra sinónima "perteneciente", que utiliza el art. 571 CP, es empleado en sentido equivalente a "miembro", más convencional en relación a otro tipo de asociaciones, pero requiriendo algo más que "la mera actuación al servicio de la organización o colaboración", situaciones que el mismo art. 571 distingue de la pertenencia. Y la propia Jurisprudencia se afirma que la pertenencia supone una prestación de algún tipo de servicio para los fines de la banda, ya en el campo ideológico, económico o logístico, de aprovisionamiento o de ejecución de objetivos de mayor intensidad, que las conductas de colaboración, que definen comportamientos propios de la complicidad, por lo tanto de naturaleza periférica en el marco de la actividad de las bandas terroristas, y que constituyen el auxilio o preparación de otro comportamiento. Y se considera que la diferencia entre ambos preceptos (516 y 576 CP) no puede ser otra que el grado de integración en la organización terrorista. La permanencia más o menos prolongada en el tiempo ha de determinar la "integración" del art. 516, y la episódica o eventual "colaboración" el delito sancionado en el art. 576 CP, que específicamente se refiere a cualquier acto de colaboración. Valga por todas la STS Sala 2.ª de 19 de enero de 2007. Recientemente ha sido reiterada en la STS Sala 2.ª de 29 de Mayo de 2009 la cual expresa que:"En definitiva la pertenencia, dice la STS. 541/2007 de 14.6, de esta forma, supone la integración de manera más o menos definitiva, pero superando la mera presencia o intervención episódica, y sin que signifique necesariamente la participación en los actos violentos característicos de esta clase de delincuencia, pues es posible apreciar la pertenencia a la organización como integrante de la misma cuando se desempeñan otras funciones diferentes como consecuencia del reparto de cometidos propio de cualquier organización, a la que no es ajena la de carácter criminal. Así, es posible apreciar la integración en los casos en los que el autor aporte una disponibilidad acreditada y efectiva para la ejecución de distintos actos, en un principio indeterminados, de favorecimiento de las actividades de otro tipo realizadas por la organización terrorista. "En la STS. 119/2007 de 16.2, se citaban los requisitos establecidos jurisprudencialmente para apreciar la pertenencia a banda armada, grupo u organización terrorista, se decía en esta sentencia, recogiendo doctrina de otras precedentes, que "al respecto, hemos establecido (Sentencia núm. 1.127/2002, de 17 de junio; o núm. 556/2006, de 31 de mayo) que los requisitos que se exigen para la apreciación del delito de integración en organización terrorista, son los siguientes: a) Como sustrato primario, la existencia de un grupo o banda armada u organización terrorista, lo que, a su vez, exige, la presencia de una pluralidad de personas, la existencia de unos vínculos entre ellas y el establecimiento de relaciones de cierta jerarquía y subordinación. Tal organización tendrá por finalidad la realización de acciones violentas contra personas y cosas, con finalidad de pervertir el orden democrático-constitucional. En definitiva actuar con finalidad política de modo criminal. Su estructura será compleja, pues sus componentes pueden abarcar diversas facetas o actuaciones (informativas, ejecutivas u operativas en cualquier orden) para la consecución de sus fines, uno de cuyos aspectos será la comisión delictiva indiscriminada, con objeto de coaccionar socialmente para la imposición de sus objetivos finales. b) Como sustrato subjetivo, tal pertenencia o integración requiere un carácter más o menos permanente, pero nunca episódico, lo que, a su vez, exige participar en sus fines, aceptar el resultado de sus actos y eventualmente realizar actos de colaboración que, por razón de su integración, se convierten en actividades que coadyuvan a la finalidad que persigue el grupo." Obtenida la calificación como "terrorista" de la organización de referencia, lo acertado sería precisamente esa atribución automática de integrante en la misma para todos aquellos que, cumpliendo las exigencias que acabamos de ver, fueran sus miembros, ya que quien forma parte activa, cualquiera que fuere su cometido personal concreto, de una organización con un único designio terrorista merecería, evidentemente, la denominación de "integrante" y la sanción penal correspondiente por ello. Por otro lado la adscripción a la organización como integrante de la misma no requeriría inicialmente una actividad determinada, puesto que las acciones concretas constitutivas de infracción penal autónoma son independientes del delito de integración y suponen sustratos de hecho diferentes: pero aun así se debe restringir a quienes, bien por ocupar ciertas posiciones dentro de la organización instrumentada o por otras razones suficientemente acreditadas, la constancia de su conocimiento de la contribución y sometimiento a los dirigentes de la plural actividad terrorista así como la participación en la obediente ejecución y control de las instrucciones recibidas, permita atribuirles tan grave responsabilidad con el protagonismo criminal de verdaderos miembros integrantes del "movimiento" terrorista (art. 2 Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 13 de Junio de 2002, sobre la lucha contra el terrorismo)."

En el presente supuesto, no cabe duda de que los efectos obtenidos en los diferentes registros, a título de ejemplo en el domicilio familiar de Jesús María, diversa documentación y prendas con el anagrama de la organización terrorista SEGI, cuatro tiragomas de madera gran potencia y una bolsa con siete rodamientos de acero), una fotografía de un vehículo oficial y de un agente de la Ertzaintza, un DVD titulado "GAZTE KAIOLATIK AT! 4. alea 2006ko ABENDUA" ("Fuera de la jaula juvenil! 4. Ejemplar, diciembre 2006") en el que, en nombre de SEGI, se señalan como objetivos potenciales de la "kale borroka" a diversos partidos políticos, entidades bancarias, inmobiliarias y empresas de la construcción, figurando el siguiente audio relativo a estas instituciones: "estos son los que deben sentir el odio de la juventud, y los que deben oír nuestra voz"; en el domicilio de Efrain, " dos camisetas con el anagrama de la organización terrorista SEGI; y como documentos de más relevancia, se ocuparon 26 folios firmados por SEGI en los que se llama a los jóvenes a la lucha en la calle; un folio y un DVD con el título ambos de "Marco democrático" en euskera y castellano, con instrucciones para su difusión; varios folios manuscritos e impresos conteniendo directrices y protocolos respecto a la organización, distribución de funciones y atribuciones en materia de actividades relacionadas con el entorno de grupos radicales violentos y Batasuna en la comarca de Ezkerraldea", así como los demás incautados en los otros domicilios y locales, no le cabe duda a la Sala de la estrecha relación de los acusados con organizaciones como SEGI y otras declaradas organizaciones terroristas, pero no les sitúa más que a las puertas de la integración, y máxime después de haber cometido un hecho como el que así se ha condenado; hace falta mayor material incriminatorio para poder entenderlos integrantes de una organización terrorista.

Segundo.-.4.- Por último el Ministerio Fiscal, con base a los elementos usados en el acto objeto de condena y los efectos encontrados en los domicilios de alguno de los encausados y de los dos locales usados por los mismos, solicita la condena por un delito de tenencia de aparatos y sustancias incendiarios y explosivos el art. 579 del C.P. La Sala entiende que si tenemos en cuenta los efectos encontrados, "artículos de pirotécnica (del tipo "Trueno de Mecha", identificados como "Petardo de seguridad n.º 5 " fabricados por Pirotécnica Astondoa) y una garrafa conteniendo 2,9 litros de líquido transparente de color verde azulado, fácilmente inflamable, tratándose de un tipo de gasolina,, objeto de análisis en Informe Pericial de Explosivos n.º 162Q0800031 (folios 1679 a 1700), así como en Informe Pericial de Explosivos n.º 162U0800231 (folios 1646 a 1678), que concluye que "pueden llegar a formar parte de un artefacto MIXTO, explosivo-incendiario, similar a los usados comúnmente por la "kale borroka", no puede efectuarse la exacerbación punitiva que pretende la acusación personada ya que, como este Tribunal ya ha tenido ocasión de sostener recientemente (sentencia n.º 46/09, de fecha 7-10-2009, recaída en el Rollo de Sala n.º 86/08, dimanante del Sumario n.º 74/08 del Juzgado de Instrucción n.º 3), el tipo penal de que se trata queda reservado para supuestos de posesión y transporte de apreciable cantidad de material explosivo o incendiario para su almacenaje o uso sucesivo, muy lejos de la mínima y episódica tenencia únicamente para ser inmediatamente utilizado, como acontece en el hecho enjuiciado. Así aparece expresado en las S.T.S. de 14-5-2004, 10-10-2007 y 6-2-2008. En el caso de autos dicha puntual y mínima tenencia queda absorbida en el delito de daños de carácter terrorista ya mencionado.

Tercero.-Autoría o participación.

Son responsables en concepto de autores los acusados Jesús María, Efrain, Pedro Miguel y José, en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal, por su participación personal, directa y voluntariamente intencional en los hechos que integran los delitos por los que finalmente la Sala va a condenar.

Cuarto.-Penalidad y responsabilidad civil.

Extensión de las penas.

Que tal cual establece el art. 571 del CP, los hechos previstos en el mismo, serán castigados con la pena de prisión de quince a veinte años, sin perjuicio de la pena que corresponda si se produjere lesión para la vida, integridad física o la salud para las personas. La pena, al tratarse de una tentativa en la colaboración, consecuencia del incendio intentando, se puede rebajar en uno o dos grados para el delito consumado, y ello en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado(art. 61 C.P.). En el presente caso el grado de ejecución alcanzado no superó el resultado dañoso, si bien el peligro inherente a la acción desplegada, fue muy superior al resultado. Recordemos lo que ya se ha dicho respecto, al desvalor de la acción, que en este caso se considera muy elevado, y además su relación con el desvalor del resultado. El hecho de que por falta de oxigeno no pudiera llevarse a cabo la combustión del material inflamable utilizado, nos sitúa ante la polémica doctrinal entre la tentativa inacabada y la tentativa indónea. En el presente caso haya que tener en cuenta que efectivamente el fuego se extinguió por si sólo, pero la existencia de un segundo aparato explosivo que no se llegó a explosionar, nos sitúa en la circunstancia de que los autores de los hechos entendían que podía explotar, bien por si mismo o bien por simpatía, lo cual nos lleva a descartar que como se expresó en la prueba pericial propuesta por la defensa, el ánimo de los autores fuera exclusivamente el de dañar. Entendemos que el elemento subjetivo abarca este gran peligro inherente a la acción y por ello se rebaja la pena en un grado, eso sí, dejándola en su mitad inferior y en su límite mínimo, siete años, seis meses y un día de prisión.

· Penas accesorias.

Por aplicación del art. 579. 2 del Código penal, también se impondrá la pena de inhabilitación absoluta por un tiempo superior a seis y veinte del tiempo prevista para el delito, y en este caso se impone al pena de trece años, seis meses y un día, que al tratarse del mínimo, no requiere especial motivación.

Responsabilidad civil.

Por la vía de la responsabilidad civil deberán indemnizar conjunta y solidariamente al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. en la cantidad de 35.559, 37 autos, por los daños causados.

Sexto.-Costas.

Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 110 del Código Penal aplicable y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la condena en costas del acusado.

Por lo expuesto, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

EN EL NOMBRE DE S.M. EL REY


FALLAMOS


 
Que debemos condenar y condenamos a los acusados Jesús María, Efrain, Pedro Miguel y José como autores criminalmente responsables de un delito de incendio terrorista en grado de tentativa ya definido, a la pena de siete años, seis meses y un día de prisión, y a la pena de inhabilitación absoluta por tiempo de trece años, seis meses y un día, así como al pago de costas.

Debemos absolver y absolvemos a los acusados Jesús María, Efrain, Pedro Miguel y José, de los delitos de integración en organización terrorista y otro de tenencia de aparatos y sustancias incendiarias y explosivas.

En concepto de responsabilidad civil indemnizará, a al Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. en la cantidad de 35.559, 37 autos, por los daños causados

Estas cantidades deberán ser incrementadas anualmente conforme a los tipos de interés fijados por el Banco de España.

Para el cumplimiento de la prisión se le abonará el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa, si no se le hubiera sido abonado ya en otra u otras causas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma establecido por la Ley. En Madrid, a treinta de julio de dos mil diez. Doy fe.

Publicación.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.


Diligencia.-Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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