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Sentencia A.N. 55/2010 de 27 de julio


 RESUMEN:

Delito de enaltecimiento del terrorismo: Existencia de pruebas. Doctrina del TS analizando los elementos que vertebran el delito. Derecho a la presunción de inocencia: Contenido y consecuencias según el TS. Testigo protegido: Problemática analizada por el TS, TC y TEDH.

MADRID

SENTENCIA: 00055/2010

AUDIENCIA NACIONAL

SALA DE LO PENAL

SECCION SEGUNDA

Rollo de Sala: PA 7/10

JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN N.º 6

D.P.269//09

SENTENCIA n.º 55/2010

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. ANGEL HURTADO ADRIÁN

MAGISTRADOS

D. JULIO DE DIEGO LÓPEZ

D. ENRIQUE LÓPEZ LÓPEZ (Ponente)

En Madrid, a veintisiete de julio dos mil diez.

Visto en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, la causa de referencia, procedente del Juzgado Central de Instrucción numero 6, por los tramites del Procedimiento Abreviado, con el numero de ROLLO DE SALA P.A. 7/10, seguido por UN DELITO DE APOLOGIA DEL TERRORISMO, actuando como acusación el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Miguel Ángel Carballo Cuervo.

Y como acusados:

Abelardo, mayor de edad, con DNI NUM000, nacido en San Sebastián (Guipúzcoa) el 21 de julio de3 1976, hijo de Kepa y Miren Nekane, condenado ejecutoramente en sentencia de 27 de noviembre de 2008 a la pena de tres meses de prisión por un delito de desordenes públicos y por delito de resistencia o desobediencia grave a la autoridad a la pena de seis meses de prisión, habiendo obtenido la suspensión de la condena por un plazo de dos años a partir de 8-7-2009, representado por el Procurador Sr. Cuevas Rivas y defendido por el Letrado Mikel Elorza Rivas.

Feliciano, mayor de edad, con DNI NUM001, nacido en Zarautz (Guipúzcoa) e, 15 de julio de 1077, hijo de Antonio José y Lourdes, condenado ejecutoriamente en sentencia de 27 de noviembre de 2008 a la penad de tres meses de prisión por un delito de desórdenes públicos y por delito de resistencia o desobediencia grave a la autoridad a la pena de seis meses de prisión, habiendo obtenido la suspensión de la condena por un plazo de dos años a partir de 8-7-2009, representado por el Procurador Sr. Cuevas Rivas y defendido por la Letrado Sra. Ainoa Blagietto Rivas.

Ha sido Ponente de esta resolución el Ilmo. Sr. Don ENRIQUE LÓPEZ LÓPEZ.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-Con fecha 28 de septiembre de 2008, el Juzgado Central de Instrucción n° 6 incoó diligencias previas, con el número 269/2009 por los hechos acaecidos el día 21 del mismo mes y años, y en concreto se comunico por la póliza autónoma vasca que en el transcurso de una manifestación se efectuaron gritos de apoyo a ETA en la localidad de Zarautz

Segundo.-Con fecha 2 de marzo de 2010 se dictó auto de transformación en procedimiento abreviado contra los imputados.

Tercero.-Con fecha 22 de abril de 2010 se dictó auto de apertura de juicio oral contra los dos acusados ya referenciados, tras ser presentado escrito de acusación del Ministerio Fiscal en el que se solicitó la apertura de juicio oral y calificando los hechos como constitutivos de de enaltecimiento del terrorismo del art. 578 del C., considerando autores a los acusados referidos.

En cuanto a las penas, interesó la imposición a los acusados de la pena de prisión de un año y seis meses de prisión para ambos y la accesoria de inhabilitación absoluta durante diez años conforme al art. 579 del C.P., así como de conformidad con los arts. 48, 57 y 578 del C.P., la prohibición de residir en Zarautz, lugar de la comisión de los hechos, por tiempo de cinco años. En el acto del Juicio Oral el Ministerio Fiscal elevó a definitiva sus conclusiones y las respectivas defensas solicitaron la libre absolución de sus representados.

Cuarto.-Con fecha 14 de julio se celebró la vista oral, con la práctica de las correspondientes pruebas de confesión, testifical, pericial y documental, tanto de la acusación como de la defensa, en los términos prevenidos en la ley procesal penal y en los términos que se recogen en la oportuna acta. Practicadas las pruebas, las partes elevaron sus conclusiones a definitivas, no ejercitándose por los acusados su derecho a la última palabra y quedando los autos conclusos para dictar sentencia.


HECHOS PROBADOSÚnico.-El 26 septiembre 2000, se desarrollada por las calles de Zarautz,(Guipúzcoa), una manifestación autorizada en conmemoración del fusilamiento de "Txiki y Otaegui" y, con evidente difusión pública que los acusados Abelardo y Feliciano, ambos mayores de edad, aprovecharon para gritar, escucharlo claramente cualquier participante en el acto o peatón ajeno a la misma, reiterados gritos a favor del ensalzamiento la banda terrorista ETA como " Gora ETA militarra, junto a otros como "Euskadi ta Askatasuna".

El acusado Abelardo, ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia de 27 noviembre 2008 a la pena de tres meses de prisión por un delito de desórdenes públicos, y por un delito de resistencia o desobediencia grave a la autoridad a la pena de seis meses de prisión, habiendo obtenido la suspensión de condena por un plazo de dos años a partir del 8 julio 2009. El acusado Feliciano, también ha sido ejecutoriamente condenado en sentencia de 27 noviembre 2008 a las penas del tres meses de prisión por un delito de desórdenes públicos, y por delito de resistencia o desobediencia a la autoridad a la pena de seis meses de prisión, habiendo obtenido la suspensión de condena por un plazo de dos años a partir del 8 julio 2009.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-Valoración de la prueba.

Los hechos anteriormente declarados probados resultan acreditados por las pruebas practicadas en el plenario, complementadas por los documentos unidos a las actuaciones. Comencemos en primer lugar por la propia declaración de los acusados, los cuales sólo contestaron a las preguntas de sus defensas. Ambos acusados reconocen que efectivamente participaron el la citada manifestación, pero niegan que profirieran las expresiones en apoyo a ETA que se le imputan. Ambos declaran que iban en lugares diferentes de la manifestación, si bien ésta no era muy numerosa, unas cien personas; Feliciano iba en la cabecera de la manifestación, junto a la testigo Candelaria, mientras que Feliciano iba entre la parte media, junto a su amigo el también testigo, Raúl. Luego se analizará la prueba testifical, pero en cualquier caso tanto los acusados, como los testigos dicen que no oyeron proferir grito alguno en las zonas en las que iban insertos en al manifestación.

Tras su estudio el Tribunal, por el contrario, ha llegado a la convicción plena de que los hechos imputados por el Ministerio Fiscal han sido probados, examinando las pruebas practicadas en los términos que contempla el art. 741 LECr, para tener por enervada la presunción de inocencia que establece el art. 24 CE respecto a las acciones que, a continuación, se analizarán y respecto a los acusados que se citan en base a los argumentos que se recogen infra. En primer lugar debemos recordar que la invocación al derecho constitucional de la presunción de inocencia tan sólo comporta la obligación del órgano jurisdiccional de comprobar la existencia de prueba de cargo suficiente, obtenida con corrección y sin violentar derechos fundamentales, practicada en el acto del juicio oral con las adecuadas condiciones de publicidad, inmediación y contradicción, prueba que puede tener carácter directo o indiciario, limitándose en este caso la verificación a los hechos base en que la inferencia se funda y a la corrección lógica del proceso deductivo (vid., por todas, TS2a SS 18 Oct. 1994, 3 Feb. Y 18 Oct. 1995, 19 Ene y 13 Jul. 1996 y 25 Ene. 2.001). Y este derecho se vulnera-como es sobradamente conocido-cuando se condena a alguna persona sin pruebas o valiéndose de pruebas obtenidas ilegalmente. Por lo demás, el principio de presunción de inocencia implica las siguientes consecuencias: a) que inicialmente debe presumirse la inocencia de toda persona acusada, en tanto tal presunción-de naturaleza iuris tantum- no haya sido desvirtuada; b) que, en principio, únicamente pueden servir para desvirtuar dicha presunción las pruebas practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías legales y constitucionales, bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción- art. 120.1 y 2 CE -;c) que corresponde a las partes acusadoras la carga de la prueba-el acusado no tiene que probar su inocencia-;d) que la valoración de las pruebas es competencia propia y exclusiva del órgano jurisdiccional, y e) que el juzgador deberá motivar suficientemente la sentencia- art. 120.3 CE -.En suma el derecho a la presunción de inocencia se asienta sobre dos pilares fundamentales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba que corresponde al órgano judicial en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que tiene atribuida con carácter exclusivo en el art. 117.3 CE; y, de otro lado, la necesidad de que la sentencia condenatoria tenga su fundamento táctico en auténticos actos de prueba, consecuente a una actividad probatoria suficiente y de e acuerdo con la ley que desvirtúe esa presunción en relación a la existencia del hecho punible y a la participación en él del acusado. Para concluir, como ha expuesto reiteradamente la jurisprudencia (vid., por todas, TS2a SS 2085/2001, de 30 Oct, y 17 de Enero de 2003) para que pueda enervarse el principio constitucional de presunción de inocencia es preciso que se despliegue, a cargo de la acusación, una actividad probatoria ante el tribunal sentenciador (que la TC S 31/1981, de 28 Jul., expresó como de "mínima actividad probatoria", y después como "suficiente"), en condiciones de regularidad procesal y constitucional, de signo incriminatorio de donde pueda deducirse la culpabilidad del acusado, arrastrando el convencimiento del juzgador, plasmado todo ello mediante un razonamiento exteriorizado, legal, lógico y coherente, único control posible en sede casacional, ya que la valoración probatoria es consustancial con la inmediación, al quedar integrada por elementos tan subjetivos como los de credibilidad y convencimiento (art. 741 LECrim.)La valoración probatoria no está exenta, pues, de apreciaciones subjetivas, pero lo importante es que la historificación de esos hechos tenga un adecuado ensamblaje lógico-racional, extraído de elementos probatorios cuyo resultado sea expuesto en forma de discurso intelectivo racional, teniendo la seguridad de que la valoración judicial de la prueba es entendida y compartida fundamentalmente por la conciencia de la comunidad social a la que pertenece, que va de la mano de la ciencia, !a experiencia y la razón, dejando atrás la arbitrariedad, la suposición y la conjetura. Y la prueba de cargo será aquella que conduce razonablemente a dar por ciertos unos hechos que incriminan a! acusado, abarcando tanto la existencia misma del ilícito penal, como la culpabilidad de aquél, en el sentido de participación en el hecho criminal, y no en el sentido normativo de irreprochabilidad jurídico-penal.El Tribunal ha llegado a la conclusión de que existe suficiente material probatorio incriminatorio.,

1.- De los hechos.

Quedaron acreditados por la declaración de los testigos protegidos n.º NUM002 y NUM003. Más tarde y forma específica se analizara la polémica jurídica acaecida en relación al testigo protegido n.º NUM003. El primero de estos testigos, policía local encargado de custodiar la manifestación, declaró que efectivamente oyó, provenientes de dos o tres personas y por lo menos en dos ocasiones a lo largo de la manifestación, proferir gritos con expresiones tales como " Gora ETA Militara"; en concreto uno de los gritos lo escucho al paso de la manifestación por la calle de Ipar, en el casco viejo de la ciudad; además refiere que la manifestación estaría formada por unas cien personas y que había gente por la calle. El segundo de los testigos, que a su vez denunció los hechos ante la Policía Autonómica, refiere que escuchó los gritos con el contenido ya referenciado, y que igual que lo escucho el mismo, lo había podido escuchar cualquier persona; además declara que vio personalmente proferir tales gritos a los acusados, reconociéndolos como los autores de tales expresiones. Estas declaraciones podrían resultar contradictorias con las de los testigos propuestos por las defensas, pero no lo son tanto. Tanto la testigo Candelaria, como Raúl declaran que van en lugares diferentes de la manifestación, y además separados; pone de manifiesto que en su zona no se oyó grito alguno. Pero lo que es cierto es que los mismos se produjeron, tanto en la zona en la que iba un testigo, como en la que iba el otro. El testigo Policía local declara que oyó las frases, y el mismo no tiene relación alguna con ninguna de las partes en este procedimiento, lo cual genera una mayor convicción en el Tribunal. Lo mismo se puede decir del otro testigo, el cual tras oír los gritos con cierto y lógico grado e indignación denunció estos hechos ante la Policía Autónoma Vasca.

2.- De la participación de los acusados.

El Tribunal ha llegado a la convicción plena de los hechos probados, examinando las pruebas practicadas en los términos que contempla el art. 741 LECr, para tener por enervada la presunción de inocencia que establece el art. 24 CE respecto a los acusados. Y ello es así, por que el testigo n. NUM003 así lo declara, convirtiéndose en prueba de cargo, junto con la declaración del otro testigo; ambos coinciden en el hecho de que efectivamente se vertieron tales expresiones, y el primero de los mismos los identifica plenamente al conocerlos; además existen elementos corroboradores de los mismos; en este sentido.resulta patente la contradicción en la que incurren entre sí los acusados y los testigos, puesto que todos declaran que en sus respectivas zonas de la manifestación no se profirió grito alguno, lo cual no se concilia con las declaraciones de los testigos protegidos. Los gritos proferidos deberían haberse forzosamente oído en alguna de las zonas de la manifestación. Por ello se entiende plenamente acreditada la participación de los acusados en los hechos denunciados, y así mismo ser los autores de tales expresiones.

3.- Especial referencia a la valoración del testigo protegido n.º NUM003.

Para la mejor comprensión vamos a hacer un breve relato histórico de lo acontecido en al acto del juicio. Los testigos propuestos por el Ministerio Fiscal comparecieron en el acto del juicio oral en calidad de testigos protegidos, y así, en aplicación de lo dispuesto en la Ley Orgánica de 23 de diciembre de 1994, se abordó y en concreto se decidió la protección visual para los dos testigos referidos, consistente en que declararan en la vista oral desde un lugar en el que puedan ser oídos por todos los asistentes al juicio, pero vistos sólo por la Sala, Ministerio Fiscal, letrados defensores y acusados. El testigo en cuestión, al llegar a la Audiencia, manifestó una gran preocupación ante la posibilidad de que los acusados pudieran conocer su identidad y transmitió un gran y razonado temor a futuras represalias, lo que se dejó plasmado en una comparencia previa al juicio. Ante tal manifestación, la Sala decidió poner éste hecho en conocimiento de las partes, y tras oír a las mismas decidió que la identidad del testigo sólo sería conocida por los abogados defensores, debiendo estos guardar secreto sobre la misma. Los defensores, ante esta decisión, entendieron que el derecho a la defensa quedaba limitado, al no poder contrastar la imparcialidad del testigo y por tanto valorar su credibilidad, y como consecuencia de ello decidieron no hacer pregunta alguna.

La problemática del testigo protegido ha sido ya muy tratada por la doctrina y la Jurisprudencia, existiendo una profusa colección de decisiones judiciales, tanto de nuestros Tribunales Supremo y Constitucional, como del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Recientemente se ha dictado por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, la sentencia n.º 649/2010, de 18 de junio de 2010, en la que se aborda la doctrina general sobre los testigos protegidos y en concreto se diferencia entre sus dos modalidades, los anónimos y ocultos, haciéndose un profuso estudio de la relevancia procesal de sus declaraciones, tanto en la fase de instrucción, como en la fase del plenario. Por su extensión haremos un resumen de sus fundamentos.

En el fundamento jurídico cuarto de la sentencia se comienza aseverando que el tema de los testigos protegidos y de la aplicación del régimen especial establecido en la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre, de protección a testigos y peritos en causas criminales, genera complejas cuestiones en su aplicación práctica, debido a las dificultades que suscita el compatibilizar la tutela de los bienes jurídicos personales del testigo que se ponen riesgo con el derecho de defensa de los imputados, y más en concreto con las garantías procesales que imponen los principios de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba testifical, así como la valoración de la prueba desde la perspectiva de la fiabilidad y credibilidad del testimonio. Es precisamente este el dilema en el que nos movemos y precisamente lo que determina los parámetros de ponderación. Por un lado el interés personal del testigo en declarar sin que sea conocida su identidad (Testigo anónimo) con el fin de evitar cualquier clase de represalia que pudiera poner en riesgo su vida o integridad física, entra en colisión con el derecho de las defensas a cuestionar la imparcialidad, credibilidad y la fiabilidad del testimonio de cargo, que pudiera fácilmente devaluarse en el caso de que se constatara cualquier clase de hostilidad, enemistad o animadversión entre el testigo y el acusado. No cabe duda que la contradicción queda notablemente limitada, y por ello el derecho de defensa. Por otro lado, puede ocurrir que el testigo protegido quiera no ser visto u observado al menos por los acusados y por el público, y en algunas ocasiones incluso por las defensas de las partes (testigo oculto). En estos casos, la tutela de sus derechos personales entra en conflicto con la aplicación de los principios de inmediación y de contradicción, pues se priva a las partes procesales y a los acusados de comprobar a través de la visualización directa la convicción, veracidad y firmeza con que declara el testigo y se puede también limitar en alguna medida el grado de la contradicción procesal. Por ello hay que distinguir dentro de la categoría general de testigos protegidos, los testigos anónimos, de los que ni siquiera se dan a conocer a las partes sus datos personales; y los testigos ocultos, que sí son identificados personalmente con nombres y apellidos, pero que deponen en el plenario con distintos grados de opacidad a la visión o control de las partes procesales. A su vez, según esta sentencia, en la subcategoría de los testigos anónimos, caben distintas modalidades de anonimato: los supuestos en que el testigo debido a las contingencias o circunstancias particulares del caso no ha podido ser identificado con datos personales y por lo tanto se ignora su identidad dentro del proceso; y aquellos otros supuestos en que sí ha sido identificado y consta su identidad en el proceso, pero por decisión del Tribunal se mantiene secreto. Dentro de la subcategoría de los testigos ocultos también caben diferentes posibilidades, según el grado de opacidad u ocultamiento con el que declare en la vista oral el testigo. Es factible que deponga en una dependencia aparte sin ser visto por el Tribunal ni por las partes ni el público, con lo cual sólo sería oído, pero también es posible que deponga siendo visto por el Tribunal y los letrados, pero no por los acusados ni el público; sistema de semi- ocultamiento que es el que mayor aplicación tiene en la práctica procesal (generalmente mediante el uso de mamparas y biombos).; a veces sólo se les oculta del público, amen de otras opciones en las que se oculta simplemente el rostro del testigo (cascos, capuchas, verdugos o y diferentes postizos). A su vez estos sistemas se complementan, como es el caso de autos con la distorsión de la voz.

A continuación, la referida Sentencia nos hace un resumen de las más importantes resoluciones dictadas al respecto, comenzando con la importantísima STC 64/1994, de 28 de febrero, en la que se distingue ambas clases de testigos protegidos. En esta resolución se examina el problema de los testigos protegidos desde la perspectiva del derecho a un juicio público con todas las garantías consagrado en el art. 24.2 de la norma fundamental, que a su vez se hace desde los principios de: publicidad, contradicción e igualdad de armas. Se descarta la vulneración del principio de la publicidad del proceso por el mero hecho de que el testigo hubiera declarado sin ser visto por el acusado y su defensa Respecto a la contradicción procesal, se parte del art. 6.3 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos, el cual exige que el acusado pueda interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo en las mismas condiciones que los de descargo. La STC 64/1994 resume la jurisprudencia del TEDH sobre la materia, argumentando que "ha examinado en diversas Sentencias el problema, pero referido más bien a los testimonios anónimos, es decir, aquellos en los que la identidad de los testigos era desconocida para el Tribunal o para la defensa o para ambos. En este sentido pueden citarse las Sentencias de Kostovski, de 20 de noviembre de 1989, y Windisch, de 27 de septiembre de 1990, o, finalmente, la Sentencia LUDI, de 15 de junio de 1992. En estas resoluciones ha reconocido el TEDH la importancia de proteger a los testigos susceptibles de ser objeto de represalias y de permitir el enjuiciamiento y condena de delincuentes pertenecientes a bandas organizadas o miembros de una gran criminalidad (Sentencias Ciulla y Kostovski), mostrando asimismo comprensión hacia la necesidad de garantizar y estimular la colaboración de los ciudadanos con la policía en la lucha contra la criminalidad (Sentencia Windisch). Pero, aun así, y en dos de las precitadas Sentencias (casos Kostovski y Windisch) ha estimado contrario a las exigencias derivadas del C.E.D.H. la condena de un acusado sobre la base de testimonios anónimos, entendiendo por tales las declaraciones de personas cuya identidad es desconocida por el Tribunal, por la defensa, o por ambos, pues ello conduce a una restricción de los derechos de defensa al imposibilitar la contradicción ante el órgano judicial encargado de decidir sobre la inocencia o culpabilidad. En el caso LUDI, insistió en la importancia de posibilitar la contradicción del testimonio de cargo, aunque en esta ocasión se tratase de persona (funcionario de policía) cuya identidad era necesario proteger".Parece que según el Tribunal Constitucional existe una posibilidad de contradicción con el total anonimato de los testigos de cargo, lo que el citado Tribunal considera contrario a las exigencias derivadas del art. 6 del Convenio; por el contrario, en aquellos casos en que el testimonio no pueda calificarse de anónimo sino, en todo caso, de "oculto" (entendiendo por tal aquel que se presta sin ser visto por el acusado), pero, en los que la posibilidad de contradicción y el conocimiento de la identidad de los testigos -tanto para la defensa como para el Juez o Tribunal llamado a decidir sobre la culpabilidad o inocencia del acusado- resulten respetados, han de entenderse cumplidas las exigencias derivadas del art. 6.3 d) del Convenio y, en consecuencia, también las garantías que consagra el art. 24.2 de nuestra Constitución. Pero, siguiendo con el razonamiento del Tribunal supremo, con posterioridad a la STC 64/1994 ha dictado otras resoluciones el TEDH sobre la materia de los testigos protegidos: 26 de marzo de 1996 (Doorson c. Países Bajos), 23 de abril de 1997 (Van Mechelen c. Países Bajos), 14 de febrero de 2002 (Wisser c. Países Bajos), 28 de marzo de 2002 (Birutis c. Lituania) y 22 de noviembre de 2005 (Taal c. Estonia). En esta se marcan como criterios de ponderación para que puedan operar como prueba eficaz de cargo los testimonios anónimos:

que esté justificada la necesidad del anonimato,

que tal situación aparezca compensada por un interrogatorio de la defensa que permita apreciar la fiabilidad y veracidad del testimonio.

que esta prueba nunca puede servir como única prueba de cargo o como prueba incriminatoria decisiva para fundamentar la condena.

A continuación la propia sentencia que venimos comentando hace un resumen de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Dice la STS 395/2009, que "la lectura contrastada de los distintos apartados que integran el art. 4 de la repetida Ley 19/1994, impide interpretar el número 3 -que obliga a desvelar la identidad de los testigos -, en absoluta desconexión con el número 1 -que permite a la Sala mantener las medidas protectoras acordadas durante la instrucción-. Habría sido deseable un mayor rigor técnico en la redacción de la LO 19/1994, excluyendo esa aparente contradicción. Pese a todo, el deber de revelar el nombre y apellidos de los testigos -señala la referida sentencia 395/2009 - no es, en modo alguno, de carácter absoluto. El propio art. 4.3 subordina su alcance a que la solicitud que en tal sentido incorporen las partes en su escrito de conclusiones provisionales se haga motivadamente, estando también sujeta al normal juicio de pertinencia". En la STS 378/2009, de 27 de marzo, tras examinar la jurisprudencia del TEDH sobre los testigos anónimos (en concreto las sentencias del caso Kostovski vs Países Bajos, el caso Windisch vs Austria; el caso Van Mechelen y otros vs Países Bajos, el caso Doorson vs Países Bajos y el caso Birutis y otros contra Lituania de 28 de marzo de 2002), se concluye afirmando que la compatibilidad de cualquier ponderación, incluso cuando las dificultades de la defensa sean equilibradas por el procedimiento seguido por las autoridades judiciales, han de cumplirse estos dos parámetros: (a) que sea posible examinar la fiabilidad del testigo cuyo nombre se oculta; y (b) que esa declaración del testigo anónimo no sea decisiva. En virtud de lo cual, se anula la sentencia recurrida por fundamentarse de forma decisiva en las manifestaciones de los testigos anónimos.

De todo ello el Tribunal Supremo extrae una serie de principios:

. En los supuestos de anonimato es claro que no resulta factible para la defensa ponderar la imparcialidad del testigo y su grado de credibilidad y fiabilidad, por lo que las garantías en la práctica de la prueba del testigo de cargo quedan sustancialmente disminuidas, al ser imposible someter a contradicción la credibilidad y fiabilidad del testimonio.

Cuando se trate de declaraciones de testigos que depongan ocultos o semiocultos, pero cuya identidad se conoce, resulta claro que el déficit de garantías procesales ya no atañe a la fiabilidad o la credibilidad del testimonio sino a su eficacia probatoria en el caso concreto en relación con los principios de inmediación. En estos casos el cuestionamiento del testimonio ha de afectar sólo al grado de convicción alcanzado y por lo tanto a la eficacia probatoria en el caso concreto, dependiendo de la intensidad del ocultamiento del testigo y de las posibilidades que tuvieron las partes de visualizar y percibir las declaraciones del testigo. No resultando, pues, razonable que las limitaciones en la forma de practicar la prueba puedan determinar en principio una nulidad o total ineficacia del elemento probatorio.

En el caso de autos nos encontramos ante un tipo de testigo cuyo testimonio se encuentra a caballo entre estas dos categorías, de tal suerte que si bien comparte con las notas del testigo anónimo, que no es conocido por los acusados, se puede considerar oculto, en tanto en cuanto su identidad si era conocida por los abogados; es cierto que éstos no tienen por qué conocer al testigo, y cuales son sus posibles tachas de objetividad, su relación con los acusados, si puede existir animadversión o cualquier tipo de hostilidad con los mismos: Por ello no pueden en principio valorar su relación con el objeto del procedimiento, y ello limita el derecho de defensa; ahora bien, en primer lugar nos encontramos con que la restricción de derechos fundamentales dentro del marco del derecho a un proceso público con todas las garantías, del derecho de defensa y del derecho a la presunción de inocencia, ha sido determinado con una decisión motivada y explicada en el acto del juicio oral, hasta el punto de que por una de las defensas, se reconoce que existen razones para el anonimato del testigo, y que el testimonio ha sido introducido de forma correcta en el acto del juicio oral, si bien, aun así, denuncia la limitación de su derecho de defensa. En segundo lugar, por parte de la Sala se ha producido una previa ponderación de los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos, de los derechos fundamentales en conflicto y de las circunstancias concurrentes en el testigo en relación con el proceso penal. La Sala pudo comprobar personalmente el estado de desazón y de miedo del testigo, así como el riesgo objetivo que corría, y no tanto por las represalias de los acusados, sino por las que puedan proceder del entorno violento que genera la propia existencia de la Banda Terrorista ETA, y aquellos que la apoyan directa o directamente. Se trata de un testigo que no sólo acude a un acto de un juicio oral a declarar sobre quienes fueron los que profirieron los gritos de apoyo a ETA, sino que, además, fue quien se atrevió a denunciar estos hechos ante la Policías Autónoma Vasca; es objetivo y real el riesgo que asume. Por otro lado, no cabe duda de que su testimonio es una prueba de cargo importante, que ante la categoría de un testigo anónimo la convertiría en ineficaz; pero en este caso, el hecho de revelar la identidad del testigo a los abogados defensores, si bien no repone la totalidad del derecho de defensa, lo sitúa en un lugar compatible con mantener el necesario anonimato del testigo para los acusados y el público asistente al acto del juicio oral; por ello, el Tribunal aún, entendiendo que no está ante una tema de exenta dificultad, cree que se ha compatibilizado la tutela de los bienes jurídicos personales del testigo que se ponen riesgo con el derecho de defensa de los imputados, y en concreto con las garantías procesales que imponen los principios de inmediación y contradicción en la práctica de la prueba testifical, así como la valoración de la prueba desde la perspectiva de la fiabilidad y credibilidad del testimonio.

Tercero.-Calificación jurídica.

Los hechos declarados probados son constitutivos, de un delito de enaltecimiento del terrorismo previsto y penado en el art. 578 del Código Penal. Recordemos que este artículo literalmente expresa que "El enaltecimiento o la justificación por cualquier medio de expresión pública o difusión de los delitos comprendidos en los artículos 571 a 577 de este Código o de quienes hayan participado en su ejecución, o la realización de actos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas de los delitos terroristas o de sus familiares se castigará con la pena de prisión de uno a dos años. El Juez también podrá acordar en la sentencia, durante el período de tiempo que el mismo señale, alguna o algunas de las prohibiciones previstas en el artículo 57 de este Código.". Desde su introducción en el Código Penal por LO 7/2000, ha sido muy tratado y desarrollado en la jurisprudencia, contando ya con una consolidada doctrina al respecto. La reciente sentencia de 3 de marzo de 2110, n.º 224/2010 hace un resumen de la jurisprudencia elaborada hasta el momento, y así lo conceptualiza el Tribunal Supremo: " Tercero.- Procede en primer lugar efectuar un estudio, en sede teórica, del delito de enaltecimiento del terrorismo previsto en el art. 578 Cpenal, para posteriormente pasar a estudiar las concretas expresiones proferidas por la recurrente, cuya autoría no se discute.El delito de enaltecimiento del terrorismo fue introducido en el Cpenal por L. O. 7/2000 de 24 de Diciembre de 2000. En el mismo artículo, conviven dos figuras delictivas claramente diferenciadas: a) el enaltecimiento o justificación del terrorismo o sus autores y b) la realización de actos en desprecio, descrédito o humillación de las víctimas de delitos terroristas. Tal vez la diferente acción típica y elementos que vertebran una y otra, hubiera aconsejado la tipificación separada en artículos diferentes. Algún sector doctrinal manifiesta que se pretendía "emboscar" una criminalización discutible --el enaltecimiento/justificación-- con otra que no lo es --menosprecio o humillación de las víctimas-- y cuya justificación material es mucho más clara así como el merecimiento de pena, por lo que el cierre a la impunidad de estos actos en ofensa o menosprecio de las víctimas del terrorismo era una exigencia indiscutible. Más evanescente y vaporoso se presenta el tipo penal de enaltecimiento/justificación. De entrada hay que recordar, con la doctrina de esta Sala --SSTS 149/2007 de 26 de Febrero, 585/2007 de 26 de Junio ó 539/2008 de 23 de Septiembre que los elementos que vertebran este delito son los siguientes: 1.º La existencia de unas acciones o palabras por las que se enaltece o justifica. Enaltecer equivale a ensalzar o hacer elogios, alabar las cualidades o méritos de alguien o de algo. Justificar quiere aquí decir que se hace aparecer como acciones lícitas y legítimas aquello que solo es un comportamiento criminal. 2.º El objeto de tal ensalzamiento o justificación puede ser alguno de estos dos: a) Cualquiera de las conductas definidas como delitos de terrorismo de los arts. 571 a 577.b) Cualquiera de las personas que hayan participado en la ejecución de tales comportamientos. Interesa decir aquí que no es necesario identificar a una o a varias de tales personas. Puede cometerse también ensalzando a un colectivo de autores o copartícipes en esta clase de actos delictivos.3.º Tal acción de enaltecer o justificar ha de realizarse por cualquier medio de expresión pública o difusión, como puede ser un periódico o un acto público con numerosa concurrencia. Características del delito son el tratarse de un comportamiento activo, que excluye la comisión por omisión, tanto propia como impropia, siendo un delito de mera actividad y carente de resultado material, y de naturaleza esencialmente dolosa o intencional. Por referencia al delito de apología del art. 18, parece opinión más autorizada la que considera que la figura del art. 578 tiene una substantividad propia, distinta y diferente de la apología strictu sensu del art. 18 Cpenal." El resto del fundamento jurídico se dedica a explicar las diferencias entre el delito de enaltecimiento y la apología en general. Se ha extractado el fundamento en su literalidad, por que resume la doctrina sentada hasta el momento y da todas las pistas necesarias para analizar el caso de autos. Por las defensas, se alega que, no hubo eco mediático y que por ello no fue objeto de denuncia salvo la del testigo protegido. Se alega que analizando las fotografías aportadas por las representaciones de los acusados se puede observar como al manifestación en la cual se produjeron los gritos de apoyo a ETA, era poco numerosa y había pocos vecinos observando la misma; se añade además de las ausencia de esta difusión publica a través de los medios de comunicación la falta de imágenes o fotos y la ausencia de discursos. Lo que queda claro es que para aplicar este tipo se debe analizar el supuesto de hecho con la mayor de las particularidades posibles, para así poder subsumir el tipo en la acción. Hay que destacar que el acto en el que se realizaron los gritos de apoyo a ETA es una manifestación a la que acudieron unas cien personas, y que duró aproximadamente unos cuarenta minutos. Como destaca el testigo n.º NUM002, había gente por la calle y las calles por las que transitó la manifestación, concretamente en la zona del casco viejo, son estrechas, de tal modo que los vecinos tienen oportunidad de oir desde sus viviendas, cualquiera de los gritos que se profieran en la manifestación.

Dentro de las dos acciones a través de las cuales se puede cometer este delito, en principio encaja en la primera, "el enaltecimiento o justificación del terrorismo o sus autores"; la acción debe consistir en la existencia de unas acciones o palabras por las que se enaltece o justifica, y como se ha dicho enaltecer equivale a ensalzar o hacer elogios, alabar las cualidades o méritos de alguien o de algo. Justificar quiere decir que se hace aparecer como acciones lícitas y legítimas aquello que sólo es un comportamiento criminal; en este caso las expresiones proferidas son las de " gora Eta Militarra" y " Euskadi Ta Askatasuna", esto es: "Viva ETA militar y País Vasco y Libertad". Interesa decir aquí que no es necesario identificar a una o a varias de tales personas. Este delito se comete, como es el caso, también ensalzando a un colectivo de autores o copartícipes en esta clase de actos delictivos. Por último la acción de enaltecer o justificar ha de realizarse por cualquier medio de expresión pública o difusión, como puede ser un periódico, o un acto público con numerosa concurrencia. En el presente caso no cabe duda de que una manifestación urbana de más de cien personas, transitando por el casco viejo de una ciudad, a una hora como las siete u ocho de la tarde, es un supuesto subsumible en el tipo penal expuesto. Como se ha dicho, el hecho encaja en al primera de las acciones típica descritas en el art. 578 del C.P., pero en el presente caso rezuma tal desvalor de la acción, que su reprobabilidad llegaría a alcanzar, la realización de actos en desprecio, descrédito o humillación de las víctimas de delitos terroristas. La acción se produce en el seno de una manifestación legal que transita por las calles más céntricas de una localidad de no más de veinte mil habitantes, y en la que las acciones terroristas de la banda ETA han acaecido con suma crueldad. Por ejemplo el uno de junio de 2008, estalla un aparato explosivo en una empresa concesionaria del proyecto ferroviario de alta velocidad causando tres heridos leves y daños en la fachada del edificio; en 2001 estalla un artefacto explosivo en la sede del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Zarautz.; el 25 de septiembre de 2007 estalla un artefacto colocado en el perímetro exterior de la comisaría de la Ertzaintza en Zarauz.; el 22 de mayo de 2005 estalló un artefacto cerca de la vivienda de un empresario Zarautz., y un segundo artefacto fue desactivado por agentes de la Ertzaintza en un parque ubicado a las afueras de Zarautz, El 15 de mayo de 2001, el periodista Gorka Landaburu recibió en su domicilio de Zarautz un paquete, enviado por la banda terrorista ETA, el cual explotó al abrirlo y le causó graves heridas. De todo ello se puede colegir que esta pequeña localidad ha sido muy afectada por atentados terroristas de ETA, lo cual nos indica la presencia de múltiples victimas en la localidad, algo que no puede pasar desconocido para los autores de este hecho, en tanto en cuanto conocen perfectamente su localidad. De ello se puede deducir que, si bien el elemento psicológico que preside su acción es enaltecer a la Banda terrorista, de forma indirecta, también pueden estar humillando y menospreciando a las muchas victimas y familiares que residen en esta localidad. Por todo ello se entiende que ha concurrido el delito por el cual vienen acusados.

En cuanto al elemento subjetivo del tipo, la intención de ensalzar de los acusados, se deriva su concurrencia del hecho inequívoco, de que los acusados eran conscientes no sólo del significado de su palabras, sino de las consecuencias que las mismas podían tener, en tanto que uno de los motivos de exculpación alegados, es que como podrían haber proferido tales frases sabiendo que con ello podrían ser condenados por el delito del que se les acusa, y ello supondría revocar la suspensión del cumplimento de una condena recaída sobre ambos. En la STS de 5 de junio e 2009, se establece en cuanto al elemento subjetivo lo siguiente, "Elemento intencional que, así mismo, como sabemos y tan reiteradamente se ha dicho en otras ocasiones, al pertenecer al ámbito de lo más recóndito del pensamiento del ser humano, no es susceptible, por lo general, de una clara probanza directa, obligando al Juzgador a acudir a juicios de inferencia a partir de ciertos extremos fácticos debidamente acreditados que puedan revelar, con la suficiente certeza, ese dato tan personal e íntimo.".En el presente caso las frases son de tal literosuficiencia y tan omnicompresivas del apoyo a ETA, que sencillamente no son más ni menos, que frases de alabanza a la propia existencia de ETA; y los fines que con su acción terrorista se ha marcado.

Cuarto.-Autoría o participación.

Son responsables los acusados Abelardo Y Feliciano, en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal, por su participación personal, directa y voluntariamente intencional en los hechos que integran los delitos por los que viene siendo acusado -(Un delito de enaltecimiento del terrorismo del art. 578 del Código Penal.)-, en los términos examinados en los fundamentos de derecho precedentes, teniendo en cuenta, además, que los acusados participaron en todos los elementos del tipo penal.

Séptimo.-Penalidad y responsabilidad civil.

Extensión de las penas.

Que tal cual establece el art. 578 del CP, los hechos previstos en el mismo, serán castigados con la pena de un año a dos de prisión. En el presente caso, se debe tener en cuenta que aunque si bien la acción criminal se realizó mediante un medio de difusión adecuado, al haberse proferido los gritos en el seno de una manifestación de mas de cien personas, no es menos cierto que a lo largo de la tal manifestación, los gritos se profirieron en no mas de dos o tres ocasiones y de forma aislada, esto es, no de forma reiterativa. Por ello se entiende que la culpabilidad desplegada ha sido la mínima para poder ser subsumida en el tipo penal, y por ello la pena a imponer será la de un año de prisión.

· Penas accesorias.

Por aplicación del art. 579. 2 del Código penal, también se impondrá la pena de inhabilitación absoluta por un tiempo superior a seis y veinte del tiempo prevista para el delito, y en este caso siguiendo el razonamiento esgrimido en el párrafo anterior la pena no debe superar el minino legal, esto es los seis años. Por parte de una de las defensa se ha alegado que el delito de enaltecimiento no es propiamente un delito de terrorismo y por ello no cabe la aplicación de los previsto en el art. 579. 2 del C.P. No es este el momento de entrar en el estudio de esta materia, puesto que el artículo citado, no se refiere a los delitos de terrorismo, sino que dice los delitos comprendidos en esta sección, los cuales si bien se denomina "de los delitos de Terrosismo", incluye dentro de la misma el enaltecimiento, y ello es porque de forma sistemática, el legislador lo ha querido incluir en la misma, y además desde el punto de vista de la tipicidad lo ha distinguido de la apología en general, al no hacer una referencia general a la misma, como de hecho se hace en el art., 579.1 respecto a la conspiración, proposición y provocación.

Por último no es procedente aplicar alguna de las prohibiciones previstas en el art. 57, en relación al art. 48, porque sus palabras afectan por igual a cualquier víctima de ETA.

Octavo.-Costas.

Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 110 del Código Penal aplicable y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede la condena en costas a los acusados.

Por lo expuesto, y vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

EN EL NOMBRE DE SSM. EL REY


FALLAMOS


 
Que debemos condenar y condenamos a Abelardo y a Feliciano, en los que no concurren circunstancia modificativas de responsabilidad penal, como autores criminalmente responsables de un delito de enaltecimiento del terrorismo ya definido, a la pena para cada uno de ellos de prisión por tiempo de un año y a la pena de inhabilitación absoluta por tiempo de siete años, así como al pago de costas.

Para el cumplimiento de la prisión se le abonará el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa, si no se le hubieran sido abonados ya en otra u otras causas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, previa preparación del mismo ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma de costumbre. Doy fe.

Publicación.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.


Diligencia.-Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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