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Sentencia T.S. 746/2010 (Sala 2) de 27 de julio


 RESUMEN:

Delito continuado de estafa. Quebrantamiento de forma por inadmisión de la prueba pericial propuesta: Requisitos para su estimación según el TS.

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Julio de dos mil diez.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales que ante Nos penden, interpuestos por Isidoro, Ricardo, Jesús María, Braulio, Gabriel, y los responsables civiles subsidiarios DISTRIBUCIONES PASOMON S.L. y BL&N PROPIEDAD S.L., contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, que condenó a los cinco primeros por delito continuado de estafa, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando dichos recurrentes representado por los Procuradores Sres. Calleja García (por el primero y último), Aguilar Fernández (por el segundo y tercero), y Sra. Pato Sanz (por el quinto). Siendo parte recurrida AGRUDISPA S.A representado por el ProcuradorOrtiz-Cañavete Levenfeld, MORENO DOLERA S.A, y LOIRET HAENTJENS ESPAÑA S.A representados por el Procurador Sr. García Martinez. Siendo parte también el Ministerio Fiscal.


ANTECEDENTES


 
1.- El Juzgado de Instrucción núm. 3 de los de Zaragoza incoó Diligencias Previas n.º 2473/04, Rollo de Sala n.º 59/06 contra Torcuato, Isidoro, Ricardo, Teodora, Jesús María, Braulio, Amador, Epifanio, Gabriel y como responsables Civiles Subsidiarios: Cointo S.L., Distribuciones Pasomon S.L. y BL&N S.L., y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sec. Primera) que, con fecha quince de junio de dos mil nueve, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

" A). El acusado Isidoro, mayor de edad, sin antecedentes penales y abogado en ejercicio, entre los meses de mayo y junio del 2003, entabló conversaciones con el también acusado Torcuato, mayor de edad, sin antecedentes penales, al que conocía como consecuencia de la suspensión de pagos de El Quiteriano, en orden a la adquisición de la sociedad Cointo S. L.

El citado Torcuato era socio de dicha entidad que tenía su domicilio social en Polígono Malpica calle L-179 (Zaragoza); empresa familiar con reconocida solvencia hasta entonces en el tráfico mercantil, dedicada esencialmente a la comercialización de azúcar y otros productos de pastelería, estando durante el último tiempo administrada por el yerno de éste, D. Víctor.

A mediados de 2003, se iniciaron contactos entre Torcuato y Bienvenido, a quien Isidoro, le ofreció como posible comprador, y con el que en principio se acordó la venta de Cointo S L, pactándose con él, después de varias reuniones a las que asistieron los tres citados, todas las cuestiones relativas a la transmisión de la sociedad; sin embargo no fue éste el comprador, ya que después de preparar la documentación pertinente, le comunicó el Sr. Isidoro que el comprador iba a ser el acusado Ricardo, mayor de edad, sin antecedentes penales, y, tras llegar a un acuerdo, en fecha 11-7-2003 se otorga escritura de compraventa de participaciones sociales de Cointo S.L, entre Torcuato que actuaba en su propio nombre y en el de su esposa e hijos y Ricardo, en las condiciones pactadas por Isidoro y Marcial, por la que Ricardo compraba todas las participaciones sociales por un importe de 150.253 euros que reconocen haber recibido; 150.260 € mediante un pagaré librado por Ricardo con vencimiento el 2-9-2003 y 150.948,69 € que se pagarán en efectivo o en la forma que se determine antes del día 2-12-2003.

Asimismo Torcuato, efectuó una condonación de 300.451,25 € -tal como se refleja en el balance de situación-, y efectuó un aumento de capital social en la suma de 329.565 €, cuyo importe fue ingresado en el banco Sabadell (190.000 €) y en la Caixa (149.645 €), -escritura pública de 3-7-2003-.

Una vez efectuada la venta, condonada la cantidad citada y ampliado el capital, Torcuato dejó de intervenir en la sociedad, no acercándose por las instalaciones salvo en alguna ocasión para cobrar la renta de la nave en la que se encontraba instalada tal sociedad, nave que seguía siendo de su propiedad. Los otros dos acusados aparentaban ante terceros que Torcuato seguía siendo propietario del capital social y continuaba siendo apoderado de la empresa; que en aquel momento tenía reconocida solvencia en el ámbito mercantil, y ningún problema económico.

En octubre de 2003, cesa como administrador de Cointo, D. Víctor, y se nombra con fecha 6-10-2003 nueva administradora a la acusada Teodora, mayor de edad, sin antecedentes penales, quien permanece en dicho trabajo hasta el 9-12-2003, fecha en que presentó su renuncia mediante escrito notarial, aun cuando permaneció, como administradora hasta marzo o abril 2004.

La citada, tenía su domicilio en Barcelona, y desde allí podía entrar en contacto mediante su ordenador con los ordenadores de la empresa y sus programas; así revisaba las cuentas, el saldo de los bancos, remesas de descuentos etc., siendo su función básicamente repasar la contabilidad de la empresa; pero no teniendo firma a nombre de Cointo en los bancos, no dando órdenes de transferencia para pago de proveedores y tampoco dando órdenes a otros empleados ni asimismo órdenes ejecutivas; ya que todo este tipo de órdenes de pago etc. lo llevaba a cabo Ricardo.

En diciembre de 2003, Ricardo que hasta abril del 2004, estuvo de hecho en las instalaciones de Cointo dirigiendo la empresa, aun cuando figurase como administradora Teodora, ordenó remitir a diversos proveedores -folio 236-, un escrito, advirtiendo que a partir del mes de enero de 2004 se establecía como día de pago los días 15 de cada mes -"con lo que se conseguía retrasar los vencimientos de los efectos librados por dichos proveedores"-. Y a partir de febrero de 2004 por orden de Ricardo, se comienza a solicitar grandes cantidades de azúcar, manteca, cartonajes, etc. así como otros productos que antes no comercializaba Cointo S. L, como aceite, jamones, embutidos etcétera; comenzando a partir de esa fecha a salir camiones de las instalaciones de Cointo sin control alguno, ni albarán, ni factura.

En esas mismas fechas y con objeto de desviar las mercancías adquiridas por Cointo S. L a los clientes y ello a un precio inferior al de coste, Ricardo estableció un descuento directo del 15% que luego incrementó hasta el 25% y ello con pago al contado.

Asimismo para dar salida a las mercancías de Cointo el acusado Jesús María, mayor de edad, sin antecedentes penales, y cuñado de Ricardo que trabajaba como comercial de dicha empresa para la zona de Huesca, constituye en fecha 27-2- 2004, juntamente con su hijo la mercantil B L& N propiedad S L.; siendo nombrado administrador único de la misma, que no inscribe en el registro mercantil hasta el día 17-5-2004; centrando su actividad en la venta de azúcar que era adquirido exclusivamente de Cointo; y de tales partidas de azúcar vendidas a esta sociedad, ni se tenía constancia ni se efectuaba factura; estando al corriente de la fraudulencia de las operaciones.

En el mes de febrero de 2004, el acusado Braulio, mayor de edad y sin antecedentes penales, junto con Víctor adquirieron la mercantil Distribuciones Pasomon S.L mediante escritura que se inscribe en el registro mercantil en el mes de marzo siendo nombrado administrador único Braulio. La finalidad tanto de ésta como de la anterior Sociedad era desviar a través de las mismas las mercancías adquiridas por Cointo a sus proveedores y destinarlas a su venta a terceros. Con este objeto Ricardo, de acuerdo con los acusados administradores de Pasomon SL y BL &N propiedad S.L. concertó con la empresa de logística Mercatrade S.A sita en Barcelona y con la empresa servicios integrales de logística Moldstock sita en Riells i Viabrea (Gerona) el almacenaje de productos y mercancías.

Desde estos almacenes los acusados Jesús María, Braulio y Ricardo que coordinaba lo realizado por estos, y sabiendo ellos el origen de las mercancías y la compraventa fraudulenta que se realizaba a Cointo, al no pagar el importe de la mayor parte de ellas, vendían las mismas a bajo precio y al contado, distribuyendo posteriormente el dinero entre ellos; participando igualmente el acusado Isidoro a quien Ricardo le hacía entrega en ocasiones de dinero en efectivo obtenido por las referidas compraventas.

A finales de marzo del 2004, Ricardo contactó con el también acusado Gabriel mayor de edad sin antecedentes penales, a quien conocía desde hace años, ofreciéndole trabajar en Cointo, persona esta desconocedora del sector de la alimentación, así como de cualquier tipo de actividad empresarial. Y seguidamente a dicho acusado le propone Ricardo junto con Isidoro la compra de la sociedad, otorgándose una escritura pública por la que vende todas las participaciones sociales de Cointo, lo que es aceptado por éste, quien conocía la situación de dicha sociedad y las operaciones que se estaban realizando. Así con fecha 19-4-2004 se otorga la referida escritura en la que se indica que Ricardo vende a Gabriel, todas las participaciones sociales de Cointo, que tiene un capital social escriturado de 374.242, 70 euros, por el precio de 300.000 €, de los que se dice paga 30.000 €, lo que en momento alguno ha sido acreditado y se dice que el resto se pagarán a razón de 30.000 € mensuales a partir del cinco de julio de dicho año, circunstancia ésta no acreditada.

En esas mismas fechas se incorpora a Cointo, el también acusado Amador, mayor de edad sin antecedentes penales quien se encarga de la compra de mercancías -productos alimenticios-, permaneciendo tan sólo en la empresa desde el 19-4-2004 hasta el 10-5-2004; no interviniendo en venta alguna ni constando acreditado haber recibido sueldo o dinero por su trabajo, sino únicamente el pago del hotel de los días que permaneció en Zaragoza, en concreto los días 19, 26, 27, 28 y 29 de abril del 2004 y 3, 4, 5, 6, 7 de mayo de 2004.

Durante el periodo de tiempo comprendido entre enero y principios de mayo del 2004, los acusados Ricardo y Gabriel, en calidad de administradores de la sociedad Cointo, contando con el asesoramiento del también acusado Isidoro, -y sin que conste acreditada la intervención de Torcuato, Teodora y Amador -, adquirieron en nombre de Cointo en distintas ocasiones numerosas e importantes pedidos de azúcar, aceite, vinos, licores, queso, manteca, atún, cartonaje para pastelería y otros productos a las empresas: Almazaras de la Subbética, Arconsa de S. A, Bernardo Hernández S. A, Bodegas Alejos S A, Bodegas y bebidas grandes vinos S. L, Campofrío Alimentación S. A, Contorni Caoland S.L, Sociedad cooperativa la Aurora, Dispopack Valles, S. L, Distribuciones Perea Zaragoza, S. A, Distribuidora de Bebidas J.Borrajo S. A, Distribuidora de Embutidos y Lácteos, S L, El Castillo Madibic S L, Envasados del Mar S.L, Faroliva S L, Ganaderos Salmantinos de Porcino Ibérico, S. Coop, Gacomsa Alimentaria S. A, Grasa Gijuelo S. A, Harinas Polo S A, Industrias Lácteas Asturianas S A, Industrias Lloret S L, La Unión Chacinera S L, Lácteos Aragoneses S A, Manzano central Quesera S L, Martínez Barragán S A, Master Martín ibérica S A, Modesto Carrodeaguas S L, Mueloliva SL, Quesos Artesanos Hechos a Mano S L, Sea Agrícola Virgen del Castillo, Sociedad Cooperativa Agraria del Campo de la Carretera, Sociedad Cooperativa Quesera Manchega de Santa Cruz, Solé Graels S A, Sucesores de Morales Morales S L, Tarifa Varrilado S A, y Urzante S L, DinastíaGremart S L, Comercial Ormira, Bodegas el Cidacos, Gráficas Zocoa, Acor,Loiret&Haentjens España S A, Moreno Dolerá, Conservas Lazaya, Frutas y Dulces S A, Aceites Málaga, Codorniu, Chocovic, Natural deNuts, y concertaron servicios de vigilancia con la empresa Homgesa.

Las citadas mercantiles en la confianza que tenían depositadas en la mercantil de Cointo, bien por ser desde fechas anteriores clientes de la misma, bien por ser abonados los primeros pedidos efectuados en nombre de Cointo por los

Adquirentes de la empresa, pusieron a disposición de esta mercantil los productos que les eran adquiridos y servicios concertados, aceptando, en la confianza generada, el pago diferido o aplazado sin que fuesen a su vencimiento abonados por Cointo los giros bancarios y pagarés a tales efectos librados.

Los acusados administradores de Cointo, asesorados por el también acusado Sr. Isidoro vendieron parte de los citados productos así adquiridos por Cointo a clientes de la citada mercantil, facilitando descuentos y abaratando su precio en relación al precio del mercado, y ordenaron, de acuerdo con los también acusados Jesús María y Braulio el traslado de parte de las citadas mercancías adquiridas por Cointo a los almacenes de Moldstock y Mercatrade, de Gerona y Barcelona, para mediante la intermediación de las impresas B &L N propiedad S L y distribuciones Pasomon S L vender las mercancías a distintas empresas, en ocasiones a precios inferiores al mercado, sin que el producto de las citadas ventas se destinase al pago de los proveedores de las mismas, distribuyéndose los acusados los beneficios obtenidos y resultando como consecuencia de ello perjudicadas las citadas empresas en diferentes importes.

En el transcurso de las diligencias llevadas a cabo por la policía judicial fueron incautados en los almacenes de Cointo, como Mercatrade servicios integrales de logística Moldstock. y otros, parte de los productos y mercancías que fueron devueltos a sus propietarios, y tras la valoración de estos los perjuicios sufridos por las empresas citadas se concretan en los siguientes importes:

Agrudispa 4.802,51 €

Almazaras de la Subética 54.113,22 €

Arconsa S.A 1.967,95 €

Bernardo Hernández S.A. 6.565,02 €

Bodega Alejos S.A. 3.431,02 €

Bodegas y Bebidas Grandes vinos S.L. 2.228,09 €

Camprofio Alimentación S.A. 3.980,80 €

Contorni Caoland S.L. 820,47 €

Cooperativa Agrícola La Aurora Sca. 29.031,28€

Dispopack Valles S.L. 3.149,81€

Distribuciones Perea Zaragoza S.A 4.348,41€

Distribuidora de Bebidas J. Borrajo SA 4.012,58 €

Distribuidora de Embitidos y Lacteos S.L 4.981,19 €

El Castillo Madibic S.L. 60.938,73 €

Envasados del Mar S.L. 24.931,02 €

Faroliva S.L. 4.470,37 €

Ganaderos salmantinos de Porcino Ibérico S.C. 40.241,31 €

Gacomsa alimentaria S.A. 7.468,48 €

Grasa Guijuelo S.A. 15.309,56 €

Harinas Polo S.A. 4.973,99 €

Industrias Lácteas Asturianas S.A. 6.089,36 €

Industrias Lloret S.L. 3.163,33 €

La Unión Chacinera S.l. 2.734,19 €

Lácteos Aragoneses S.A. 41.086,04 €

Manzano Central Quesera S.L. 2.810,442 €

Martínez Barragán S.A. 93.110,40 €

Master Martín Ibérica S.A. 6.204,27 €

Modesto Carrodeaguas S.L. 18.422,97 €

Mueloliva S.L. 37.550,21 €

Quesos Artesanos Hechos a mano S.L. 1.827,74 €

Sca. Agrícola Virgen del Castillo 51.447,33 €

Sociedad Cooperativa Agraria del Campo la Carretera 5.764,3 €

Sociedad Cooperativa Quesera Manchega Santacruz 24.085,71€

Sucesoras de Morales Morales S.L. 4.681,30 €

Tarifa Varrilado S.A. 4.781,30 €

Urzante S.L. 15.310,21 €

Dinastia Gremart S.L. 1.898,09 €

Comercial Ormira S.L. 23.264,64 €

Bodegas El Cidacos S.L. 17.235,02 €

Gráficas Zocoa S.L. 19.703,74 €

Sociedad Cooperativa General Agropecuaria (ACOR) 39.612,78 €

Loiret & Haentjens España S.A. 138.796,37€

Moreno Dolera S.A. 308.421,05 €

Conservas Lazaya Frutas y dulces S.A. 9.189,66 €

Aceites Málaga S.L. Codorniu S.A, 15.061,8 €

Codorniu S.A 8.871,71 €

Chocovic S.L. 21.008 €

S.G. Natural Nuts S.L. 38.873,35€

Homgesa S.A. 25.865,553 €

Y en el momento enque se incia el impago de efectos bancarios librados por los diversos proveedores, concretamente en fecha 15-5-2004, Isidoro, con el conocimiento del otro imputado Gabriel, que al efecto, otorga poderes especiales, instan a la quiebra voluntaria de Cointo y ello sabiendo que dicha sociedad carece prácticamente de activo alguno, con la finalidad de aparentar una insolvencia sobrevenida. Circunstancias éstas, similares a lo sucedido anteriormente con las entidades Prodispa que era propiedad de Bienvenido y de Agrialpe que inicialmente era propiedad de Ricardo y posteriormente la adquiere Bienvenido.

B).En el transcurso de la actividad de venta de las mercancías adquiridas por Cointo S.L. y no abonadas a sus proveedores, el acusado Epifanio, mayor de edad sin antecedentes penales, entabló contacto con el acusado Ricardo, ofreciéndole este intermediar en la venta de azúcar, desconociendo el citado Epifanio su procedencia y obteniendo de personas no identificadas una factura de venta de la citada mercancía elaborada simulando que la empresa vendedora era Fiyti Gestión S L, sin que conste que el citado acusado, no obstante conocer la falacia del documento, hubiese intervenido en su elaboración. El día 3-5-2004, el acusado Epifanio, hizo entrega de la citada factura al representante de Riera Comercial Alimentación S L, sin que la operación de venta se llevara a cabo por causas ajenas al citado acusado";.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"A). Absolvemos libremente a los acusados Torcuato, Teodora y Amador, cuyas demás circunstancias personales ya constan eb el encabezamiento de esta resolución, de los delitos de estafa, societario, e insolvencia punible al primero de los citados; de estafa, falsedad en documento mercantil, societario, insolvencia punible y contable tributario al segundo de los citados; de estafa, falsedad en documento mercantil, societario, e insolvencia punible al tercero de los citados, con declaración de oficio de la parte proporcional de las costas procesales que les correspondan.

Se levantan y dejan sin efecto cuantas medidas, trabas y embargos hubieren sido dictadas respecto de los tres acusados.

B).1). Condenamos al acusado Ricardo, cuyas demás circunstancias personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución como autor responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de Cinco años de prisión y multa de Nueve meses con una cuota día de seis euros y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 , así como a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena. Pago de costas incluidas las de las acusaciones particulares en la parte proporcional que corresponda.

Así mismo le Absolvemos de los delitos de falsedad en documento mercantil, societario, insolvencia punible, contable tributario y de administración desleal, por los que únicamente acusan las acusaciones particulares, con declaración de oficio de la parte proporcional de las costas procesales que le correspondan.

2). Condenamos al acusado Gabriel, cuyas demás circunstancias personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución como autor responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de Tres años y Seis meses de prisión y multa de Siete meses con una cuota día de seis euros y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 , así como a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena. Pago de costas incluidas las de las acusaciones particulares en la parte proporcional que corresponda.

Asimismo le Absolvemos de los delitos de falsedad en documento mercantil, societario, insolvencia punible, contable tributario y de administración desleal, por los que únicamente acusan las acusaciones particulares con declaración de oficio de la parte proporcional de las costas procesales que le correspondan.

3). Condenamos al acusado Isidoro, cuyas demás circunstancias, personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución como cooperador necesario de un delito continuado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de sustancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de Tres años y Seis meses de prisión y multa de Siete meses con una cuota día de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 , así como a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena. Pago de costas incluidas las de las acusaciones particulares en la parte proporcional que corresponda.

Asimismo le Absolvemos de los delitos de falsedad en documento mercantil, societario y de insolvencia punible, por los que únicamente acusan las acusaciones particulares, con declaración de oficio de la parte proporcional de las costas procesales que le correspondan.

4). Condenamos al acusado a Jesús María, cuyas demás circunstancias personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución como autor responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de Tres años de prisión y Siete meses multa con una cuota día de seis euros y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 , así como a la accesoria de inhabilitación especia! para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena. Pago de costas incluidas las de las acusaciones particulares en la parte proporcional que correspondan.

Así mismo le Absolvemos de los delitos de falsedad en documento mercantil, societario, insolvencia punible y contable tributario, por los que únicamente acusan las acusaciones particulares con declaración de oficio de la parte proporcional de las costas procesales que le correspondan.

5). Condenamos al acusado Braulio, cuyas demás circunstancias personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución como autor responsable de un delito continuado de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de Tres años de prisión y Siete meses multa con una cuota día de seis euros, y la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 , así como a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena. Pagó de costas incluidas las de las acusaciones particulares en la parte proporcional que corresponda.

Asimismo le Absolvemos de los delitos de falsedad en documento mercantil, societario, insolvencia punible y contable tributario, por los que únicamente acusan las acusaciones particulares, con declaración de oficio de la parte proporcional de las costas procesales que le correspondan.

6). Condenamos al acusado Epifanio, cuyos demás circunstancias personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución como autor responsable de un delito de uso de documento mercantil falso, ya definido, si la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsable de la criminal a la pena de Cuatro meses de prisión y Cuatro meses multa con una cuota día de seis euros, en la responsabilidad personal subsidiaria del articulo 53 , así como la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante ¡a condena. Pago de costas incluidas las de las acusaciones particulares en la parte proporcíonaí que corresponda.

Asimismo le Absolvemos dé los delitos de estafa, y de falsedad en documento mercantil, por los que únicamente acusan las acusaciones particulares, con declaración de oficio de la parte proporcional de las costas procesales que le correspondan.

Como RESPONSABILIDAD CIVIL, los acusados Ricardo, Gabriel, Isidoro, Braulio y Jesús María, indemnizarán conjunta y solidariamente a las mercantiles que a continuación se indican en las cantidades igualmente reseñadas:

Agrudispa 4.802,51 €

Almazaras de la Subética 54.113,22 €

Arconsa S.A 1.967,95 €

Bernardo Hernández S.A. 6.565,02 €

Bodega Alejos S.A. 3.431,02 €

Bodegas y Bebidas Grandes vinos S.L. 2.228,09 €

Camprofio Alimentación S.A. 3.980,80 €

Contorni Caoland S.L. 820,47 €

Cooperativa Agrícola La Aurora Sca. 29.031,28€

Dispopack Valles S.L. 3.149,81€

Distribuciones Perea Zaragoza S.A 4.348,41€

Distribuidora de Bebidas J. Borrajo SA 4.012,58 €

Distribuidora de Embitidos y Lacteos S.L 4.981,19 €

El Castillo Madibic S.L. 60.938,73 €

Envasados del Mar S.L. 24.931,02 €

Faroliva S.L. 4.470,37 €

Ganaderos salmantinos de Porcino Ibérico S.C. 40.241,31 €

Gacomsa alimentaria S.A. 7.468,48 €

Grasa Guijuelo S.A. 15.309,56 €

Harinas Polo S.A. 4.973,99 €

Industrias Lácteas Asturianas S.A. 6.089,36 €

Industrias Lloret S.L. 3.163,33 €

La Unión Chacinera S.l. 2.734,19 €

Lácteos Aragoneses S.A. 41.086,04 €

Manzano Central Quesera S.L. 2.810,442 €

Martínez Barragán S.A. 93.110,40 €

Master Martín Ibérica S.A. 6.204,27 €

Modesto Carrodeaguas S.L. 18.422,97 €

Mueloliva S.L. 37.550,21 €

Quesos Artesanos Hechos a mano S.L. 1.827,74 €

Sca. Agrícola Virgen del Castillo 51.447,33 €

Sociedad Cooperativa Agraria del Campo la Carretera 5.764,3 €

Sociedad Cooperativa Quesera Manchega Santacruz 24.085,71€

Sucesoras de Morales Morales S.L. 4.681,30 €

Tarifa Varrilado S.A. 4.781,30 €

Urzante S.L. 15.310,21 €

Dinastia Gremart S.L. 1.898,09 €

Comercial Ormira S.L. 23.264,64 €

Bodegas El Cidacos S.L. 17.235,02 €

Gráficas Zocoa S.L. 19.703,74 €

Sociedad Cooperativa General Agropecuaria (ACOR) 39.612,78 €

Loiret & Haentjens España S.A. 138.796,37€

Moreno Dolera S.A. 308.421,05 €

Conservas Lazaya Frutas y dulces S.A. 9.189,66 €

Aceites Málaga S.L. Codorniu S.A, 15.061,8 €

Codorniu S.A 8.871,71 €

Chocovic S.L. 21.008 €

S.G. Natural Nuts S.L. 38.873,35€

Homgesa S.A. 25.865,553 €

Cantidades a las que se aplicara el interés legal desde esta sentencia.

Siendo responsables civiles subsidiarios las mercantiles Cointo S.L., Distribuciones Pasomon S.L. y B L & N propiedad S.L., estas dos últimas únicamente hasta el limite de 84.000 y 39.958, 08 € respectivamente.

Hágase entrega definitiva de las mercancías recuperadas a sus propietarios.

Despáchese lo necesario para acreditar la solvencia o insolvencia de los acusados que han sido condenados en esta resolución.

Y para el cumplimiento de la pena principal que se les impone, le abonamos al acusado Gabriel el tiempo que estuvo privado de libertad por razón de esta causa y que ya consta en el encabezamiento de esta resolución ";

3.- Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, por Isidoro, Ricardo, Jesús María, Braulio, Gabriel y las responsables civiles subsidiarias DISTRIBUCIONES PASOMON S.L Y BL&N PROPIEDAD S.L., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Isidoro.

MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 850.1.1 de la LECriminal por denegación de pruebas.

MOTIVO SEGUNDO y TERCERO.- Al amparo del art. 850.3 de la LECriminal.

MOTIVO CUARTO.- Al amparo del art. 851.1 de la LECriminal, por falta de claridad en los hechos probados.

MOTIVO QUINTO.- Al amparo del art. 851.3 de la LECriminal, por incongruencia omisiva.

MOTIVO SEXTO.- Al amparo del art. 849.2 de la LECriminal por error en la apreciación de la prueba.

MOTIVO SÉPTIMO Y OCTAVO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 852 de la LECriminal, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española.

MOTIVO NOVENO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 852 de la LECriminal, por vulneración de los arts. 93, 10.2, 14, 24.1 y 2 de la Constitución Española, en relación con el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dado en Nueva York el 16 de diciembre de 1966.

Motivos aducidos en nombre de Ricardo, Jesús María y Braulio.

MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 852 de la LECriminal, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del art. 24.2 de la Constitución Española.

MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.2.º de la LECriminal, por error en la apreciación de la prueba.

MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 850.1 de la LECriminal.

MOTIVO CUARTO.- Al amparo del art. 849.1.º de la LECriminal, por indebida aplicación del art. 28 del Código Penal.

Motivos aducidos en nombre de Gabriel.

MOTIVO PRIMERO Y SEGUNDO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 852 de la LECriminal, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión del art. 24.1 de la CE y a la presunción de inocencia de su art. 24.2

MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 851 de la LECriminal.

Motivos aducidos en nombre de Distribuciones Pasomon S.L. y BL&N Propiedad S.L.

MOTIVO PRIMERO.- Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal, por vulneración de los arts. 248 y 250.6 del Código Penal.

MOTIVO SEGUNDO.- Al amparo del art. 849.2 de la LECriminal, por error en la apreciación de la prueba.

MOTIVO TERCERO.- Al amparo del art. 851.1 de la LECriminal.

4.- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos por los recurrentes, impugnando todos los motivos en ellos aducidos; la representación de las partes evacuó el trámite de instrucción conferido; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

5.- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día catorce de julio de dos mil diez.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-El primer recurso de casación que se examina es el interpuesto por los acusados Ricardo, Jesús María y Braulio, condenados como autores de un delito continuado de estafa, y que se articula sobre cuatro motivos, el tercero de los cuales formalizado por quebrantamiento de forma, se ha de resolver en primer lugar de conformidad con el art. 901 bis b) de la LECriminal.

Alega el recurrente, de este motivo al amparo del art. 850.1.º de la LECriminal el quebrantamiento de forma consistente en no haber admitido el Tribunal la prueba pericial propuesta en el escrito de conclusiones provisionales.

Segundo.-Debe recordarse que a través de la jurisprudencia reiterada, compendiada en las Sentencias de esta Sala de 27 de abril de 1998 y 1 de junio de 2001, se ha ido perfilando un cuerpo doctrinal enunciativo de los requisitos necesarios para la estimación del motivo casacional previsto en el número 1.º del art. 850 de la LECriminal:

A) La diligencia probatoria ha de haber sido solicitada en tiempo y forma, en los términos exigidos por el art. 656 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, respecto al Procedimiento Ordinario, y con cuyas previsiones coinciden los actuales artículos 781 y 784 respecto al Procedimiento Abreviado.

B) Que el órgano judicial haya denegado la diligencia de prueba no obstante merecer la calificación de "pertinente": como declara la Sentencia de esta Sala de 27 de enero de 1995 no está obligado el Juez a admitir todos los medios de prueba que cada parte estime pertinentes a su defensa "sino los que el juzgador valore libre y razonablemente como tales" (SSTC 36/1983, de 11 de mayo; 150/1988, de 15 de julio, entre otras). Dos elementos han de ser valorados a ese respecto: la pertinencia y la relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye "thema decidendi" (vid. STC 51/1985, de 10 de abril), y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la Sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de ésta (vid. SSTC 116/1983, de 7 de diciembre; 51/1985, de 10 de abril; y 45/1990, de 15 de marzo).

C) Que la prueba sea además "necesaria", es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, (STS de 7 de febrero de 1995), de modo que su omisión le cause indefensión (SSTS de 7 de febrero y 8 de noviembre de 1992, y 15 de diciembre de 1994). A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal, para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible (STC de 17 de enero de 1991), la "necesidad" de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente admitidos como pertinentes pueden lícitamente no realizarse, por muy diversas circunstancias (STS de 21 de marzo de 1995) que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia.

D) Que sea "posible" la práctica de la prueba propuesta, como exigen las Sentencias de 23 de abril de 1992 y de 7 de febrero de 1995, y como reitera la de 21 de marzo de 1995 "en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas".

E) Que ante la denegación de la prueba formule el proponente la correspondiente "protesta" (art. 659 de la LECr), equivalente a la "reclamación" a que se refieren los arts. 855 y 874.3.º de la LECr, por la que se expresa la disconformidad con la resolución denegatoria (SSTS de 25 de octubre de 1993, 9 de junio de 1994 y 7 de febrero de 1995).

F) Que en el caso del Procedimiento Abreviado la proposición de la prueba que, formulada en los escritos de acusación y de defensa, no haya sido admitida por el Tribunal se reitere al inicio de las sesiones del Juicio Oral donde puede reproducirse la petición (art. 786.2 y 785.1 de la LECr.). En tal sentido las Sentencias de esta Sala de 14 de abril y 12 de mayo de 1997 exigen como condición de la casación por denegación de prueba establecida en el artículo 850.1 de la LECriminal que las pruebas denegadas hayan sido pedidas en tiempo y forma en el escrito de conclusiones provisionales y "también en el momento de la iniciación del juicio en el Procedimiento Abreviado".

Tercero.-La prueba pericial denegada -que ya había sido interesada como diligencia en fase sumarial- se propuso en tiempo y forma en escrito de conclusiones; la Sala denegó su práctica, y volvió a proponerse al inicio del Juicio Oral, donde otra vez fué inadmitida por el Tribunal, haciendo el proponente formal protesta.

Consiste la prueba en que por un perito se informe sobre detalle y cuantificación de las facturas inatendidas de las empresas acreedoras, valoración de las mercancías inventariadas, determinación de las que fueron devueltas a las empresas suministradoras, y de la coincidencia total o parcial del género intervenido y devuelto y si está detallado en el inventario.

Su pertinencia no ofrece duda alguna porque se refiere a aspectos de hecho integrados o relacionados directa o indirectamente con los que constituyen el objeto del proceso. Tampoco su posibilidad se cuestiona. Lo que se plantea aquí es la necesidad y relevancia de esa prueba:

A) La acusación es por un delito de estafa, que en síntesis aparece cometido mediante la apariencia de solvencia de una Sociedad prestigiosa con la cual se hacía creer engañosamente, por sus nuevos titulares, que se pagarían las compras hechas a los suministradores, pero con la oculta intención inicial de no pagar los pedidos, los cuales una vez recibidos eran revendidos en beneficio propio burlando los créditos de los suministradores, que quedaban sin lo entregado y sin su precio. Por lo tanto la defraudación imputada se integraba así en un complejo de relaciones mercantiles societarias con contratos de suministros, almacenajes y reventas, de las que derivan créditos, deudas impagadas y devoluciones de mercancías.

B) La diferencia entre un puro incumplimiento civil contractual incluso doloso pero atípico penalmente y un delito de estafa en que la defraudación radica en la puesta en escena, creíble pero engañosa, de un negocio jurídico bilateral que opera como pura apariencia para provocar a través del error causado un desplazamiento patrimonial, está precisamente en el dolo defraudatorio antecedente. Esta Sala ha dicho reiteradamente que cuando el delito de estafa va asociado a un negocio jurídico bilateral el engaño consistirá en el empleo de artificios o maniobras falaces por uno de los contratantes para hacer creer al otro en ciertas cualidades aparentes de la prestación realizada, que son inexistentes, o que cumplirá la prestación futura a que se ha comprometido. En este último caso se origina un contrato criminalizado en el que el contrato mismo, en una operación de engaño fundamentalmente implícito aunque no privado de exteriorizaciones o manifestaciones que lo delatan, se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude valiéndose el infractor de la confianza y buena fe reinante en la concertación o perfección de los contratos jurídicos, con claro y terminante ánimo ab initio -insistimos en ello- de incumplimiento por parte del defraudador.

C) Para despejar si estamos ante un incumplimiento contractual, incluso doloso y reiterado, de contratos celebrados sin intención defraudatoria antecedente, o ante una pura escenificación engañosa mediante un contrato criminalizado en el ámbito de una verdadera estafa, no son irrelevantes las determinaciones que el proponente de la prueba pericial pretende acreditar con la pericia. La Sala contaba con otras pruebas para fijar el importe de los perjuicios. Pero la determinación de éstos es común a las dos posibilidades de contrato incumplido y de delito de estafa. En cambio saber si lo adeudado a cada empresa responde a un total o casi total impago de los suministros, pedidos después de aparentar maliciosamente que se pagarían, o responde quizá a repetidos impagos parciales de suministros mayoritariamente abonados; o saber si lo recibido y no pagado fué devuelto y en qué proporción, no son aspectos irrelevantes para su valoración jurídico-penal o para su consideración puramente contractual de los hechos; y por consiguiente son pertinentes y necesarias las pruebas propuestas que puedan arrojar luz sobre estos u otros aspectos fácticos de relevante significación, y para lo cual no es bastante la que permite cuantificar los perjuicios derivados de los impagos.

Por consiguiente la pericial propuesta en este caso debió admitirse porque era pertinente, necesaria, relevante y posible.

Procede estimar el motivo tercero del recurso interpuesto por Ricardo, Jesús María y Braulio.

Cuarto.-La estimación del motivo citado conduce de acuerdo con el art. 901 bis a) a la devolución de la causa al Tribunal de origen para que reponga las actuaciones al estado que tenía cuando se cometió la falta, y la sustancie y termine con arreglo a derecho, admitiendo y practicando la prueba pericial propuesta y celebrando nuevo Juicio Oral por una Sala de distinta composición.

Quinto.-Quedan así sin virtualidad casacional los restantes motivos de éste y de los demás recursos.


FALLO


 
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR a la estimación del recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de preceptos constitucionales, interpuestos por Ricardo, Jesús María, y Braulio, contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Zaragoza, que les condenó por delito continuado de estafa.

En su virtud anulamos el juicio celebrado por la Audiencia Provincial arriba reseñada, a quién se remitirán las actuaciones para que las repongan al momento en que se cometió la falta, admitiendo la prueba pericial propuesta y celebrando nuevo juicio oral por Sala de nueva composición.

Comuníquese esta resolución al Tribunal sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su dia remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Siro Francisco Garcia Perez

Publicación.-Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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