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Sentencia T.S. 718/2010 (Sala 2) de 27 de julio


 RESUMEN:

Delito contra la salud pública. Concurrencia de la agravante de reincidencia. Contradicción en los hechos probados: Inexistencia. Incongruencia omisiva: Inexistencia de nulidad en la entrada y registro. Existencia de autorización judicial motivada.

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Julio de dos mil diez.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto la acusada Delfina representado por el procurador Sr. Olmos Gómez contra la sentencia dictada el 5 de octubre de 2009 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz que condenó por delito contra la salud pública a Delfina, Frida y Lina; los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han reunido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente, Joaquin Delgado Garcia.


ANTECEDENTES


 
1. El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Badajoz incoó P.A. núm. 115/2008 por delito contra la salud pública contra Delfina, Frida y Lina, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz, que con fecha 5 de octubre de 2009 dictó Sentencia núm. 34/2009, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Que con fecha 19 de febrero de 2008 se procedió por agentes del Grupo de Estupefacientes de la Policía Nacional, habilitados por auto emitido por el Juzgado de Instrucción núm.3 de esta Capital, a entrar y registrar las viviendas sitas en esta capital, CALLE000, NUM000 y NUM001, siendo residencia esa última de la acusada Delfina, sin que haya constancia cierta que la acusada Frida, tuviera su residencia habitual en la primera. En el curso de esta diligencia se ocuparon, entre otros, los siguientes efectos en la vivienda sita en el núm. NUM000 de la CALLE000:

En el cuarto de estar una bolsa cerrada al fuego con la inscripción 20, que contenía en su interior 18,7001 gramos de una sustancia compuesta por paracetamol al 12,04 %, cafeína al 9,58%, heroína al 46,98%, monoacetilmorfina al 0,87%, papaverina al 1,72% y noscapina al 11,17%.

En la cocina, un paquete de bolsas de color blanco y un monedero de color marrón conteniendo éste en su interior los siguientes efectos:

Un recorte en forma circular que, a su vez, contenía diez bolsitas con 2,1467 gramos de una sustancia compuesta por paracetamol al 11,12%, cafeína al 9,22%, heroína al 45,07% (0,9675 gramos), monoacetilmorfina al 0,83 %, papaverina al 1,66% y noscapina al 11,23%.

Diez bolsitas de color blanco cerradas al fuego conteniendo en su interior 2,3234% gramos de una sustancia compuesta por paracetamol al 13,74%, cafeína al 10,71%, heroína al 46,77% (1,0867 gramos), monoacetilmorfina al 0,88%, papaverina al 1,72% y noscapina al 11,76%.

Una bolsa de color blanco conteniendo en su interior 9 bolsitas cerradas al fuego en cuyo interior había 2,6765 gramos de cocaína con una riqueza del 99,30% (2,4972 gramos).

Siete bolsitas de color cerradas al fuego con 5,9348 gramos de cocaína al 73,96% (4,3894 gramos).

Diecisiete envoltorios de plástico blanco conteniendo 110,9268 gramos de cocaína al 31,47% (3,4387 gramos) y fenacetina al 65,28% (7,1330 gramos).

Dieciséis envoltorios de plástico blanco verdoso, termosellados, con 4,5141 gramos de cocaína al 67,99% (3,06912 gramos) y fenacetina al 26,01 % (1,1741 gramos).

Un envoltorio como el anterior con 0,50943 gramos de cocaína al 31,03% (0,1581 gramos) y fenacetina al 62,58% (0,3188 gramos).

Cuatro envoltorios como los anteriores con 2,6814 gramos de cocaína al 87,08 (2,3350 gramos).

En diversas dependencias, un total de 995 euros en moneda fraccionada, suma procedente del comercio ilícito de sustancias tóxicas.

Asimismo, en el curso de esta diligencia se ocuparon, entre otros, los siguientes efectos en el domicilio de Delfina, en el cual también se encontraba la otra acusada Lina, incluyendo las sustancias estupefacientes que se refieren una vez convenientemente peritadas y que habían sido adquiridas previamente con la intención de venderlas a terceras personas.

En el cacheo personal a Lina:

Siete bolsas de plástico de color blanco con la inscripción "10" y anudadas al fuego, más otra de iguales características con la inscripción "20" que contenían: dos de ellas, 19,57680 gramos de cocaína al 69,52% (13,6106 gramos), otra 10,1986 gramos de cocaína al 22,59% (2,3039 gramos) y fenacetina al 71,59% (7,3012 gramos), y otras cinco, 49,3055 gramos de cocaína al 37,94% (18,7065 gramos) y fenacetina al 56,04 (27,6308 gramos).

Una bolsa similar a las anteriores conteniendo 3,9029 gramos de cocaína al 11,77% (0,4594 gramos) y fenacetina al 79,02% (3,0841 gramos).

Otra bolsa similar conteniendo 2,3040 gramos de cocaína al 71,54% (1,6483 gramos).

Cuatro bolsas de plástico de color blanco anudadas al fuego, tres de ellas con la inscripción "10" y otra con la inscripción "20" que contenían en su interior 45,1850 gramos de una sustancia compuesta por paracetamol al 15,18%, cafeína al 11,82%, heroína al 44,91% (20,2926 gramos) monoacetilmorfina al 0,84%, papaverina al 1,55% y noscapina al 11,39%.

Otra bolsa similar a la anterior que contenía en su interior 3,5966 gramos de una sustancia compuesta por paracetamol al 12,86%, fenacetina al 1,16%, cafeína al 10,23%, cocaína al 11,97% (0,0708 gramos), heroína al 42,89% (1,5426 gramos), monoacetilmorfina al 0,89%, papaverina al 1,15% y noscapina al 10,59%.

Un frasco transparente que contenía 15 mm. de líquido también transparente con sólido blanco en suspensión, con presencia de cocaína y metadona.

Al iniciarse la actuación policial de entrada y registro, Lina consiguió saltar desde la terraza de la casa de Delfina al patio, de la casa colindante, donde fue interceptada por los agentes. Al ser cacheada por la agente con carnet profesional núm. NUM002 Lina consiguió romper varias bolsas de plástico que portaba, que hubo que introducir en una bolsa autocierre para no perder la sustancia que llevaban. El contenido de esas bolsa, analizado pericialmente lo integraba una sustancia compuesta por paracetamol al 4,00%, fenacetina al 15,28%, cafeína al 3,50%, cocaína al 33,45% (20,9723 gramos), benzoilecgonina al 1,55 %, heroína al 14,03% (8,7965 gramos), monocetilmorfina al 0,82% y noscapina al 3,94%.

En el cacheo personal a Delfina, la cual los portaba en el bolsillo de una bata que vestía:

Una bolsita de plástico de color blanco cerrada al fuego conteniendo 4,1385 gramos de cocaína al 29,08% (1,2035 gramos) y fenacetina al 67,80% (2,8059 gramos).

Una bolsa similar a la anterior que contenía en su interior 3,7768 gramos de una sustancia compuesta por paracetamol al 14,51%, cafeína al 110,97%, heroína al 43,12% (1,62867 gramos), monoacetilmorfina al 0,68%, papaverina al 0,82%, y noscapina al 5,57%.

En la cocina dos tubos de papel de aluminio con restos de sustancias estupefacientes y una cuchilla, que sometida al test "cocaína" dio positivo.

En la Sala de estar una libreta tamaño folio con diversas anotaciones referentes a cantidades y nombres, varios recortes de plástico con orificios circulares y un frasco de plástico transparente conteniendo 5 ml. de un líquido también transparente con presencia de cocaína.

En el dormitorio principal una bolsa con bolsas de plástico transparente con la inscripción "polietileno", dos cartillas de la entidad Banesto a nombre de Lina y Delfina, y en el interior de una cómoda una balanza de precisión marca "Tanita" y tres cajas de bolsas de plástico transparente.

En el pasillo un rollo de papel de aluminio.

En diversas dependencias 4720 euros en moneda fraccionada, suma procedente del comercio ilícito de sustancias tóxicas.

De la cocaína intervenida podrían haberse obtenido en el mercado negro unas 1478 dosis valoradas en unos 22.051 euros mientras que de la heroína podrían haberse obtenido 3472 dosis, valoradas en 36.801 euros."

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a las acusadas Lina y Delfina (Procedimiento Abreviado núm. 115/2008, Rollo de Sala núm. 29/2008 Juzgado de Instrucción núm. 3 de Badajoz ) como autoras criminalmente responsables de un delito contra la salud pública y medio ambiente, ya tipificado, concurriendo en la segunda la circunstancia agravante de reincidencia, a las siguientes penas:

a) Lina a la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES DE PRISION, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de 175.000 euros, con arresto sustitutorio por tiempo de dos meses caso de impago e insolvencia, y al pago de las costas en la forma ordenada en el fundamento jurídico quinto de la presente sentencia.

b) a Delfina a la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, con inhabilitación para el ejercicio del derecho e sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de 175.000 euros, con arresto sustitutorio por tiempo de dos meses, caso de impago e insolvencia, y al pago de las costas en la forma ordenada en el fundamento jurídico quinto de la presente sentencia.

Procede la destrucción de las sustancias estupefacientes intervenidas y comiso de efectos en la forma en que se dispone en el fundamento jurídico sexto de la presente sentencia.

c) Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a la acusada Frida, del delito contra la salud pública y medio ambiente de que venía siendo acusada, declarando de oficio 1/3 de las costas procesales."

3.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional por la acusada Delfina que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- El recurso interpuesto por la representación de la acusada Delfina, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 852 de la LECr, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva a la presunción de inocencia y a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 de la CE. Segundo.- Al amparo del art. 851.1 de la LECr, por quebrantamiento de forma por la contradicción existente entre los hechos probados. Tercero. - Al amparo del art. 851.3 de la LECr, por quebrantamiento de forma al no haberse resuelto todos los temas objeto de debate propuestos por la defensa. Cuarto.- Por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 de la LECr, por indebida aplicación del art. 368 del CP.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, no consideró necesaria la celebración de vista para su resolución e inadmitió el mismo por las razones expuestas en su informe.

6.- La sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la deliberación y votación el día 13 de julio del año 2010.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-La sentencia recurrida, además de un pronunciamiento absolutorio, condenó a Lina y a Delfina, como coautoras de un delito contra la salud pública por haberse encontrado, en un registro practicado en casa de esta última, ciertas cantidades de heroína y cocaína.

A ambas se las impuso pena de multa de 175.000 € con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria, pena de prisión de tres años y seis meses para Lina y cinco años para Delfina por habérsele apreciado a esta la circunstancia agravante de reincidencia.

Solo ha recurrido en casación esta última por cuatro motivos que examinamos a continuación.

Segundo.-Comenzamos por el motivo 2.º referido a quebrantamiento de forma, por lo dispuesto en los arts. 901 bis a) y 901 bis b) LECrim.

Se dice que en los hechos probados de la sentencia recurrida existe el vicio de contradicción del n.º 1.º del art. 851 LECr.

Del propio texto de esta última norma procesal se deduce que la contradicción aquí contemplada como defecto procesal, susceptible de ser causa de la nulidad de una sentencia recurrida en casación, ha de ser una contradicción interna en los hechos probados, es decir, ha de existir en el mismo relato de lo sucedido la afirmación de la realidad de algún dato o suceso y al propio tiempo su negación o afirmación de algo contrario.

En lo que aquí se argumenta no aparece determinado cuál sea esa contradicción, por lo que ha de rechazarse este motivo 2.ª

Parece que la contradicción que aquí se trata de poner de manifiesto radica en que se absolvió a Frida y se condenó a Delfina; pero esto no es la contradicción entre los hechos probados prevista en el segundo inciso del art. 851.1.º LECr.

Tercero.-En el motivo 3.º de este recurso también se alega quebrantamiento de forma, ahora al amparo del n.º 3.º del mismo art. 851, que se refiere a la llamada incongruencia omisiva o negativa, que existe cuando, propuesta por alguna de las partes una determinada pretensión o cuestión jurídica, esta no aparece resuelta en la sentencia recurrida.

Se denuncia aquí que en la instancia se pidió la nulidad o irregularidad de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Delfina, en cuyo acto se hallaron las sustancias estupefacientes por cuya posesión se condenó a Delfina; y con tal amparo procesal este motivo se refiere a la mencionada diligencia, razonando sobre cómo acordó la Audiencia Provincial la inexistencia de tal pretendida nulidad o irregularidad. A este extremo se refiere el fundamento de derecho 2.º de la sentencia recurrida, cuya lectura pone de manifiesto que no existió la referida incongruencia.

Desestimamos este motivo 3.º, en el que en realidad se argumenta sobre la cuestión de fondo propuesta en el motivo 1.º

Cuarto.-En este motivo 1.º, por el cauce de los arts. 5 y 11 LOPJ, se alega infracción de los principios constitucionales de presunción de inocencia y tutela judicial efectiva, proceso debido, interdicción de indefensión y legalidad de los arts. 24 y 25 en relación con el 18, todos de la C.E.

Se dice que hubo vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 C.E. con relación a la entrada y registro en casa de la recurrente al que acabamos de referirnos.

Se reconoce que hubo autorización judicial para tal diligencia y, a diferencia de lo habitual en este tipo de motivos de casación, no se impugna su validez constitucional por falta de motivación en el auto correspondiente, sino que se alega que el Juez de Instrucción no contrastó los datos que ofrecía la policía para justificar su solicitud para tal diligencia, como lo acredita el que nada se dijera en tal resolución del DVD que con esa solicitud se acompañaba, en el cual la policía dijo haber grabado parte de la intervención de Frida en los hechos. Tras el juicio oral y antes de dictar sentencia se comprobó que el DVD adjunto a las actuaciones se encontraba sin contenido alguno. Por ello se suspendió el plazo para dictar sentencia a fin de que el Juzgado de Instrucción remitiera una copia con el contenido correspondiente. El juzgado contestó diciendo que había enviado a la Audiencia Provincial todo lo que tenía, por lo que no fue posible conocer ese contenido de lo grabado por la policía.

Pero no consta que en realidad los hechos ocurrieran así:

A) En el oficio policial (folios 1 a 3), como es lo normal en estos casos, no se adjunta documentación alguna que pudiera justificar los datos objetivos que se dicen conocer, en los que el auto se fundó para ordenar el correspondiente registro domiciliario. Solo se expresa (folio 2) que existe "una grabación al efecto" (final del párrafo 1.º).

Cuando el Juez de Instrucción duda de la suficiencia de esos datos para justificar la limitación de este derecho fundamental relativo a la inviolabilidad del domicilio, es cuando suele pedir ampliación a los funcionarios solicitantes, siendo en este segundo momento cuando tal documentación suele aportarse.

B) También se habla en el oficio policial con el que se inició este procedimiento de que un determinado vecino de un pueblo próximo a Badajoz, cuya identidad y datos personales se concretan en el oficio, precisamente el día antes de aquel en que tuvo lugar esa solicitud y la oportuna autorización judicial, fue abordado por la policía, que lo siguió tras haber visitado a Frida en su domicilio de la CALLE000 n.º NUM000 de dicha capital, uno de los registrados en tal ocasión, cuando ya circulaba en su coche algo retirado de tal calle. Se le ocuparon entonces cuatro papelinas de heroína, levantando los funcionarios acta de denuncia donde consta tal hecho y sus circunstancias a los efectos de la posible multa administrativa por tenencia de sustancia estupefaciente. Al folio 34 aparece uno de los ejemplares de tal escrito de denuncia, al que se hace referencia en el folio 26, entre los efectos y documentos que se acompañaron con el atestado que la policía remitió al juzgado con los resultados de los registros domiciliarios practicados y las tres mujeres detenidas, las mismas tres que luego fueron acusadas. Al mismo folio 26, a continuación de la referencia que se hace a la mencionada incautación de la citada sustancia estupefaciente, se dice que se adjunta también el aludido DVD.

Esto es, este DVD no pudo examinarlo el Juez de Instrucción antes de autorizar tales dos registros domiciliarios. Por tanto, no cabe decir que el hallarse sin contenido dicho disco acredita que la autoridad judicial que ordenó esos registros lo hiciera sin haber estudiado y valorado la petición policial correspondiente.

En definitiva, como esta es la única cuestión aquí planteada, y hubo autorización judicial debidamente motivada, como se infiere de lo que acabamos de decir, con remisión a lo que nos dice la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 2.º, rechazamos este motivo 1.º

Quinto.-En el motivo 4.º, por el cauce del art. 849.1.º LECr, se dice que hubo infracción de ley por aplicación indebida del art. 368 y concordantes del CP.

Respetando los hechos probados, como es obligado en estos motivos de casación acogidos al n.º 1.º del art. 849 de nuestra ley procesal, dado que en los mismos se narra una posesión por parte de Delfina, en diversas dependencias de su casa y también en la ropa que llevaba puesta, respecto de una cantidad de droga, respectivamente importante distribuida en varios lugares, con papelinas de cocaína o heroína ya preparadas para la venta, hemos de entender bien aplicado al caso el art. 368 CP.

Respecto del único argumento utilizado en el desarrollo de este motivo, donde se dice que Frida fue absuelta mientras a la recurrente se la condenó sin haberse expresado el porqué de esta diferencia de tratamiento, nos remitimos al contenido del fundamento de derecho 3.º de la sentencia recurrida donde se razona sobre tal absolución. Baste recordar aquí que en poder de Frida, a diferencia de las otras dos condenadas, Delfina y Lina, no se encontró ninguna clase de sustancia estupefaciente.

Desestimamos este motivo 4.º, único que nos quedaba por examinar.

Sexto.-Por lo dispuesto en el art. 901 LECr, hay que condenar a la recurrente al pago de las costas de este recurso.


FALLO


 
NO HA LUGAR al recurso de casación interpuesto por Delfina contra la sentencia que la condenó por delito contra la salud pública por posesión de sustancias estupefacientes, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Badajoz con fecha 5 de octubre de 2.009, imponiendo a dicha recurrente el pago de las costas de esta alzada.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Andres Martinez ArrietaMiguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Joaquin Delgado Garcia

Publicación.-Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Delgado Garcia, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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