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Sentencia T.S.J. Cataluña 21/2010, de 6 de septiembre


 RESUMEN:

Asesinato con alevosía. Presunción de inocencia: Existencia de material probatorio suficiente para desvirtuarlo. Recurso de apelación: Contenido según el TS. Falta de motivación del veredicto: Inexistente y doctrina del TS. Alevosía: Concurrencia, análisis de su contenido según el TS y modalidades. Pena: Criterios para su imposición. Atenuante de adicción: Inexistente.

SENTENCIA

En Barcelona, a 6 de septiembre de 2010.

Visto por la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados al margen expresados, los recursos de apelación interpuestos por la Procurador Sra. Montserrat Pallàs García en nombre y representación de Eulogio y por la Procurador Sra. Eulàlia Rigol Trullols en nombre y representación de Borja.


ANTECEDENTES DE HECHO


 
Primero.-El día 26 de octubre de 2009, en la causa antes referenciada, recayó Sentencia cuyos hechos probados son:

"1.º) Se declara probado, conforme al veredicto emitido por el Jurado que sobre las 17 horas, aproximadamente, del día 10 de enero de 2007, Francisco, mayor de edad, acudió a la calle Vía Julia, confluencia con la Plaza Francesc Layret, de Barcelona, lugar situado en las proximidades del domicilio en el que residían los acusados Borja y su padre, Eulogio, ambos mayores de edad y con múltiples antecedentes penales no computables en esta causa, siendo el motivo de desplazarse Francisco a dicho lugar para resolver unas diferencias surgidas con el acusado, Borja, por razones no del todo precisadas ni suficientemente clarificadas. En dicho Lugar, Francisco, mantuvo una fuerte, airada y acalorada discusión verbal, a gritos y, con intercambio de insultos, con el acusado Borja, sin que conste que en el curso del enfrentamiento entre Francisco y el acusado, Borja, Francisco propinase uno o varios puñetazos a su oponente.

Después de cruzarse insultos e increparse recíprocamente, Francisco y Borja, cesó el enfrentamiento verbal y ambos se separaron, caminando en distintas direcciones.

Cuando Francisco se disponía a abandonar el lugar, de repente, apareció en escena, el acusado Eulogio, que se dirigió a aquel provisto de un objeto romo contundente, consistente en un palo compacto, cilíndrico, de madera de unos 68 cm. de longitud y unos 3 cms de diámetro.

Después de darle la espalda Borja a Francisco, marchándose del lugar, pese a que Francisco continuaba increpándole e insultándole, apareció Eulogio que se dirigió a Francisco, provisto de un objeto romo contundente consistente en un palo cilíndrico compacto.

Francisco fue atacado sorpresivamente por el acusado Eulogio al golpearle éste por la espalda en la cabeza en la zona parieto temporal posterior derecha con el reseñado palo.

Francisco recibió un solo golpe en la cabeza con el palo.

Francisco cuando trataba de protegerse del ataque de Eulogio apodado " Torero ", fue a su vez, conjunta y simultáneamente agredido por el acusado Borja, el cual regresó al lugar, portando consigo un cuchillo de unos 30 cms. de longitud, 17 cms. de hoja y 4'5 cms. de anchura.

Los acusados Eulogio y Borja se situaron frente a Francisco, que estaba de espaldas al escaparate de una colchonería, sin que éste tuviera tiempo de reaccionar ni de ejercer una defensa eficaz, al asestarle Borja, con el descrito cuchillo, dos puñaladas en el costado izquierdo, por debajo de la axila, siendo una de ellas mortal de necesidad al afectar a órganos y estructuras vitales.

Eulogio, una vez estaba frente al escaparate, golpeó a Francisco.

Ambos acusados, Eulogio y Borja, tras golpear con el palo de madera y apuñalarle con el cuchillo, respectivamente, se desentendieron por completo de Francisco y emprendieron la huída, tomando direcciones opuestas.

Francisco, cuando fue atacado, se hallaba solo y completamente desarmado.

Francisco murió momentos después de recibir las cuchilladas como consecuencia de anemia aguada por hemorragia masiva con afectación del lóbulo pulmonar izquierdo y sección del árbol bronquial, parénquima y vasos pulmonares.

Francisco presentaba dos heridas inciso punzanetes compatibles con ataque mediante cuchillo, una de las cuales, lo fue mortal de necesidad, intensa y profunda, de morfología longitudinal, casi paralela al eje del cuerpo, situada a unos 4 cms. del pezón izquierdo, ya que le seccionó la cuarta costilla y le afectó la 5.ª, con unos 6 cms. de longitud y 14 cms. de trayectoria, mientras que la otra lo era en forma de "L", y se ubicaba en zona próxima a la axila izquierda, a dos cms. de la anterior, con un lado de 3 cms. otro de uno de longitud y 11 de trayectoria.

Francisco, además presentaba lesiones por objeto romo contundente en la mano derecha y zona parieto-temporal derecha de la cabeza.

Después de producirse los hechos Borja no presentaba lesiones.

Después de producirse los hechos Eulogio presentaba una lesión consistente en erosión en la mano derecha, sin poder determinar con exactitud como y cuando se le causó.

Francisco presentaba además lesiones en la mano derecha consistente en a) infiltrado hemorrágico localizado en región metacarpo falangita de quinto dedo mano derecha, b) infiltrado en tercio medio de región metacarpiana de cuanto dedo mano derecha, c) infiltrado hemorrágico en tercio distal de falange proximal del segundo dedo de la mano derecha, d) erosión de 0'4 cms. den región inter falángica de segundo dedo de mano derecha, y e) contusión en zona parieto temporal derecha.

El finado, Francisco, nacido el día 3 de abril de 1979, dejó dos hijos, ISMAEL, nacido el día 18 de junio de 1999 y NOELIA, nacida el dia 21 de enero de 2001, fruto de la relación sentimental habida con D.ª Estela.

En el momento de producirse los hechos relatados Francisco, desde hacía unos dos años, aproximadamente, venía manteniendo una relación afectiva análoga a la matrimonial, como pareja de hecho, con D.ª Remedios, con la que convivía.

Al fallecido, Francisco, le han sobrevivido sus padres, D. Teodosio, y D.ª Estela."

La sentencia contenía la siguiente parte dispositiva: "Que de acuerdo con el veredicto formulado por el Jurado, DEBO CONDENAR Y CONDENO a los acusado Borja y a Eulogio, en concepto de coautores, criminalmente responsables de un delito de ASESINATO con alevosía, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos de DIECINUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de INHABILITACION ABSOLUTA durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento, con inclusión de las devengadas por la Acusación Particular.

Se les impone también a ambos acusados la prohibición de residir y acudir a la población donde residan los familiares de la víctima, es decir, de sus hijos, padres y compañera sentimental Herminia, así como la prohibición de aproximarse a dichos familiares de las víctimas comparecidos en el proceso, a sus domicilios, lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos en un radio de 1 kilómetro por tiempo que exceda en cinco años a cada una de las penas de prisión impuestas, acogiéndose en este punto a la petición deducida, tanto por el Ministerio Fiscal, como por la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidad civil los acusados, devenidos condenados, Borja y Eulogio, de forma conjunta y solidaria, deberán indemnizar a los hijos de la víctima, Francisco, ISMAEL, nacido el dia 18 de junio de 1999 y NOELIA, nacida el dia 21 de enero de 2001, fruto de la relación sentimental habida con D.ª Estela, a cada uno de ellos, en la suma de CIENTO CINCUENTA MIL EUROS(150.000 Euros), a la que fuese su compañera sentimental D.ª Remedios, con la que convivía, la cantidad de CINCUENTA MIL EUROS (50.000 Euros) y a los padres del fallecido D. Teodosio y D.ª Estela, en conjunto, la suma peticionada de DIECISIETE MIL EUROS (17.000 Euros), cuyas sumas devengarám por ministerio legal los intereses legales contemplados en el art. 576 de la L.E.Civil.

Abónese a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa y dése a los efectos y a las piezas de convicción intervenidas el destino legal, procediéndose, en su caso, a la destrucción, una vez gane firmeza esta resolución."

En fecha 23 de noviembre de 2009, se dictó en la susodicha causa un auto aclaratorio de aquélla, cuya parte dispositiva rezaba así:

"Este Tribunal del Jurado, ACUERDA: ACLARAR la Sentencia dictada en fecha 26 de octubre de 2009, en el presente procedimiento de Jurado, en el sentido de rectificar y corregir los errores materiales manifiestos a los que se alude en el antecedente procesal de esta resolución, en el sentido de que las equivocadas referencias efectuadas a la persona de Doña. Estela, como madre del fallecido, Francisco, deben, en realidad, entenderse referidas a D.ª Josefina y en tal sentido se corrige dicha resolución."

Segundo.-Contra la anterior sentencia, las respectivas representaciones procesales de D. Borja y de D. Eulogio interpusieron en tiempo y forma sendos recursos de apelación, que se han sustanciado en este Tribunal de acuerdo con los preceptos legales, habiéndose señalado para la vista de la alzada el día 26 de abril de 2010 a las 10.30 horas de su mañana, fecha en la que ha tenido lugar con el resultado que es de ver en la diligencia extendida al efecto unida a las presentes actuaciones.

Ha actuado como Ponente el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Enric Anglada Fors.


FUNDAMENTOS DE DERECHO


 
Primero.-Frente a la sentencia y auto aclaratorio de la misma dictados por el Magistrado-Presidente, los días 26 de octubre y 23 de noviembre de 2009, respectivamente, en el procedimiento de jurado núm. 19/08, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 14 de Barcelona, se alzan las respectivas representaciones procesales de ambos condenados, a través de sendos recursos de apelación, aduciendo como concretos motivos de los mismos, los siguientes:

A) Por lo que respecta al condenado Borja:

- Con carácter previo: "Errores materiales de la sentencia", y concretamente en el Fallo y en el Antecedente Procesal Sexto.

- 1.º) Al amparo del artículo 846 bis c), apartado b) de la LECr., infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, por "Aplicación indebida del artículo 139.1.º del Código Penal y consiguiente inaplicación del artículo 138 CP ".

-2.º) Al amparo del artículo 846 bis c), apartado e) de la LECr., infracción de precepto constitucional, por "Infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE. Motivación contraria al criterio racional, en cuanto a la apreciación de la circunstancia de alevosía".

-3.º) Al amparo del artículo 846 bis c), apartado b) de la LECr., infracción de precepto constitucional, por "Infracción del artículo 24.1 de la Constitución en cuanto al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. Infracción del artículo 66.6 CP. Motivación penológica inexistente o subsidiariamente fuera de los parámetros del artículo 66.6 CP". Y

-4.º) Al amparo del artículo 846 bis c), apartado e) de la LECr., infracción de precepto constitucional, por "Infracción del artículo 9.3 CE en cuanto a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos", por inaplicación de la circunstancia atenuante de grave adicción a sustancias estupefacientes del artículo 21.2 CP, o de la atenuante analógica del artículo 21.6 CP ".

A) Por lo que respecta al condenado Eulogio:

-1.º) Al amparo del artículo 846 bis c), apartado b) de la LECr., infracción de precepto legal en la calificación jurídica de los hechos, por "Aplicación indebida del artículo 139.1.º del Código Penal y consiguiente inaplicación del artículo 147 CP ". "Debe ser condenado por un delito de lesiones y no por un delito de asesinato con alevosía". Y

-2.º) Al amparo del artículo 846 bis c), apartado e) de la LECr., infracción de precepto constitucional, por "infracción del principio constitucional de la presunción de inocencia del artículo 24.2 CE., por entender errónea la valoración de la prueba practicada en el plenario".

Segundo.-1. Planteada así la presente apelación, es de señalar, ante todo, que la Sala analizará y resolverá los motivos de los recursos formulados siguiendo la sistemática utilizada por las respectivas defensas de los dos condenados en el acto de la vista, y por ello, dado que algunos de ellos son plenamente coincidentes -vulneración del derecho a la presunción de inocencia e inexistencia de la agravante de alevosía-, se realizará el estudio conjunto de los mismos, aunque luego se haga una específica alusión y referencia de las circunstancias concurrentes y concernientes a cada acusado.

2. Dicho ello y empezando por el examen del recurso esbozado por la dirección letrada de Borja, es de constatar, en primer término, la realidad de un par de nimios errores materiales observados en la Sentencia recurrida -el nombre de pila de la compañera sentimental de la víctima en el fallo y el contenido del Antecedente Procesal Sexto de la propia Sentencia en el particular relativo a la pena solicitada por la defensa de dicho acusado (que entonces interesó la pena correspondiente al homicidio y, subsidiariamente, para el caso de que se calificaran los hechos como asesinato, la pena de 15 años de prisión, cuando ahora y en base a los mismos hechos, curiosamente, suplica su libre absolución, o, subsidiariamente, que se le condene por un delito de homicidio a la pena de 10 años de prisión)-, que, aunque no tengan trascendencia alguna a los efectos de la prosperidad de los demás motivos de apelación invocados, tales errores materiales serán acogidos y rectificados por este Tribunal en la parte dispositiva de la presente resolución, en el bien entendido, no obstante, que la propia parte apelante, podía haberlos puesto ya de manifiesto y solicitar su corrección ante el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado (al igual que hizo la representación de la acusación particular respecto de otro error material manifiesto que contenía dicha Sentencia y que conllevó el dictado del referido Auto aclaratorio de fecha 23 de noviembre de 2009).

3. Llegados a este extremo, es de sentar, por lo que respecta al susodicho recurso de Borja, que, en definitiva, son cuatro los motivos que aduce su defensa para fundamentar su pretensión, en solicitud -como se acaba de indicar- bien de la absolución de su representado, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, bien, por considerar que la Sentencia apelada ha incurrido en infracción de precepto constitucional o legal en la calificación jurídica de los hechos y en la determinación de la pena, con su consiguiente minoración de la penalidad impuesta, y finalmente por no haberse apreciado una circunstancia de atenuación de la responsabilidad penal, que asimismo debería comportar una reducción de la pena a imponer.

Tercero.-1. Una vez realizado el anterior preámbulo, es de aseverar que en el caso enjuiciado, a diferencia de lo aducido por cada una de las direcciones letradas de sendos apelantes, existe material probatorio más que suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia respecto de ambos condenados, el cual fue valorado correctamente por los miembros del Jurado y recogido y plasmado con acierto por el Magistrado Presidente en la resolución aquí impugnada, en la que, además, resolvió de forma pormenorizada todos los puntos que las defensas plantearon en el plenario y que ahora reproducen en sede de apelación, sin aportar dato objetivo alguno en que puedan sustentar su respectiva pretensión revocatoria.

2. Al respecto y como resumen de la doctrina mantenida en tal particular por esta Sala, es de destacar, por todas, la reciente sentencia del TSJC 11/2009, de 7 de mayo, en la que se declaró que dicho análisis "... no puede implicar una nueva valoración de la prueba, sino un control de la interpretación de los resultados probatorios, lo que a la postre se resuelve: a) en la apreciación de la existencia o no de una verdadera actividad probatoria, con observancia de las normas constitucionales y legales que regulan la admisibilidad y licitud de cada uno de los medios de prueba y su práctica; b) en la determinación de que los medios de prueba que se practicaron fueron realmente de cargo para el/los acusado/s; y c) en la revisión de la estructura racional del juicio sobre la prueba, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, de los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos..." y cuando se trata de prueba indiciaria el control de esta alzada sólo permite: (a) cuestionar la propia consideración como indicio del hecho que carezca de esta condición pero no autoriza a revisar la declaración del Jurado que declare unos hechos probados (SS. TS. Sala 2.ª, de 23 de mayo de 2001 y de 23 de abril de 2003) y (b) la "racionalidad de la inferencia" conforme a las reglas de la lógica y proscripción de la arbitrariedad, siendo descartable como prueba indiciaria enervadora de la presunción de inocencia cuando tal inferencia sea ilógica o quepa una pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada (SS. TC. 189/1998, de 28 de septiembre, 44/2000, de 14 de febrero y 155/2002, de 22 de julio, así como la Sentencia del TSJC de 16 de junio de 2008). En este punto, sobre la credibilidad o verosimilitud de los testigos ha de recordarse que queda fuera del ámbito de esta apelación la verificación de su credibilidad, ya que ésta no es revisable en segunda instancia (SS. TS. Sala 2.ª, de 9 de junio de 2005 y de 24 de marzo de 2006).

3. En definitiva, ha de concluirse que el juicio lógico sobre la suficiencia de la prueba que concurre para enervar la presunción de inocencia respecto de ambos acusados es plenamente adecuado y conforma un juicio recto y ecuánime, dado que en el caso que ahora nos ocupa en absoluto se ha procedido a una valoración arbitraria ni infundada de aquélla, lo que determina que no sea posible enmendar el criterio del Jurado, puesto que en lo concerniente a la valoración de la prueba, dado el carácter semi extraordinario del presente recurso, como ya se ha apuntado, no permite una nueva apreciación de la misma, que forzosamente habría de referirse a la documentada por el Tribunal "a quo" con merma del principio de inmediación, sino sólo el control de la interpretación de los resultados probatorios, lo que a la postre se resuelve en el examen de la licitud de la prueba, en el de su utilidad para acreditar la participación del/de los acusado/s (prueba de cargo) y, en fin, en la revisión de la estructura racional del juicio de valoración de la prueba, al que ya se ha hecho mención con anterioridad.

4. Por ello, deviniendo irrevisable en esta alzada la credibilidad del contenido emergente de las pruebas practicadas ante el Tribunal de Jurado, puesto que su apreciación es de la competencia exclusiva del mismo, en virtud del trascendental principio de inmediación, sin que pueda revisarse en apelación, "salvo casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta por aquél Tribunal que puedan poner de relieve una valoración arbitraria" (SS. TSJC, de 4 octubre de 2001, 28 de febrero, 30 de mayo y 22 de diciembre de 2005, 13 de noviembre de 2006, 7 de abril, 16 de junio y 7 de julio de 2008 y 12 de marzo de 2009, y SS. TS. Sala 2.ª, 1564/2002 de 7 de octubre, 1647/2002 de 14 de octubre, 288/2003 de 28 de febrero y 894/2005 de 7 de julio), lo que no ha acontecido en el presente caso, es por lo que debe concluirse en la inalterabilidad del "factum" declarado probado, que ha sido transcrito en la sentencia impugnada.

5. Tampoco se aprecia en el supuesto de autos que exista vulneración alguna, por insuficiencia de motivación, a diferencia de lo apuntado asimismo por la defensa de Borja. Al respecto es reseñar, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha venido refiriendo a la necesidad de motivar en todo caso el veredicto del Jurado, proclamando que dicha exigencia no desaparece ni se debilita cuando se trata del Tribunal del Jurado, en la medida en que con ello se propicia el necesario control de la racionalidad de la decisión judicial (Art. 120.3 CE) y la interdicción de la arbitrariedad (Art. 9.3 CE), razón por la cual viene reclamando desde hace tiempo que, aunque no sea exhaustiva, dicha motivación ha de ser suficiente para dar adecuada satisfacción a las necesidades que la justifican (SS. TS, Sala 2.ª, 1458/1999 de 25 de octubre, 626/2000 de 17 de abril, 1123/2000 de 26 de junio, 1172/2002 de 21 de junio, 2001/2002 de 28 de noviembre, 169/2003 de 10 de febrero, 208/2003 de 12 de febrero, 357/2005 de 20 de abril, 860/2005 de 22 de junio, 894/2005 de 7 de julio, 1193/2005 de 18 de octubre, 1371/2005 de 16 de noviembre y 969/2006 de 11 de octubre).

En cuanto a la extensión o suficiencia de dicha motivación, a la vista de lo que preceptúa el Art. 61.1.d) LOTJ ("una sucinta explicación"), en los supuestos de veredicto condenatorio fundado en prueba directa incontrovertida, el deber de motivación de los jurados puede entenderse cumplido, por lo general, con la exposición de las pruebas -"los elementos de convicción"- en que se ha basado su respuesta afirmativa a las preguntas desfavorables para el reo y la negativa a las favorables, sin que sea necesario, por tanto, que el Jurado haga una ponderación argumentada de las mismas, pues, en la mayoría de las ocasiones, es suficiente con la enumeración de las que se han tomado en consideración, cuando con ello ya es posible comprobar la corrección y la racionalidad del juicio sobre los hechos ocurridos, reconstruyendo el proceso mental que conduce a la condena.

En otras ocasiones, sin embargo, en que se hubiere planteado controversia sobre la significación de los diferentes medios de prueba y en los supuestos de prueba indiciaria, el veredicto deberá integrar además una explicación de las razones por las que esos elementos probatorios les han convencido en un determinado sentido o, en su caso, por las que se considera acreditado el hecho deducido a partir de determinados indicios, sin que, de todas formas, sea exigible en dicho razonamiento una determinada extensión, ni tampoco un rigor lógico o apoyo científico.

Así integrada, la motivación del veredicto debe ser lo suficientemente explícita para que el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado pueda cumplir con la obligación de concretar la existencia de prueba de cargo que le impone el Art. 70.2 LOTJ, ya que la motivación que incorpore el acta de votación del veredicto debe desarrollarse en la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de los elementos de convicción señalados por el Jurado (SS. TS, Sala 2.ª, 132/2004 de 4 de febrero, 1116/2004 de 14 de octubre y 894/2005 de 7 de julio), de forma que ambas motivaciones deben considerarse conjuntamente, sin perjuicio del cumplimiento de sus respectivos presupuestos específicos.

6. En el supuesto de autos, poniendo el veredicto discutido en relación con la doctrina jurisprudencial reseñada, hemos de concluir que su lectura permitiría a cualquier observador imparcial que hubiera asistido al juicio oral -o que, al menos, tuviera acceso al material del juicio- apreciar que la decisión del Jurado tiene un fundamento razonable y que no es infundada, ni es fruto de un error patente, ya que refleja con claridad cuál fue el proceso de convicción sobre la culpabilidad de los acusados en el acto de causar la muerte a la víctima -vide. hechos probados 7.º, 8.º, 9.º, 11.º, 12.º, 12.º bis, 13.º, 14.º, 15.º, 16.º, 17.º, 18.º, 19.º, 20.º, 21.º, 33.º, 34.º, 35.º y 36.º-, en base a una serie de elementos y conclusiones fruto del proceso deductivo, totalmente lógico y coherente y que fueron expresadas de forma detallada por los miembros del Tribunal de Jurado y recogidas de manera específica por el Magistrado Presidente en la sentencia apelada, de la que son de destacar como elementos de convicción, amén de las manifestaciones de ambos acusados, que reconocieron su participación activa en los hechos enjuiciados -aunque pretendan minimizar y restar importancia a su efectivo proceder- las deposiciones de los testigos presenciales y el informe médico-forense de autopsia.

Frente a los argumentos revocatorios expresados por las defensas de los apelantes y en concreto la alegación de que los miembros del Jurado, tras considerar probado que la víctima presentaba heridas en la mano derecha, según informe médico forense, declararon no probado, por unanimidad, los hechos favorables para los acusados referentes a que tales lesiones se las causó aquél al propinarles puñetazos -hechos 17.º quinta y 17.º sexta-, basándose para ello en el informe del propio médico- forense, quien no pudo determinar el origen de estas lesiones, es de aseverar que tal conclusión no puede reputarse contradictoria, ni menos arbitraria, cuando ha quedado absolutamente acreditado que "después de los hechos Borja no presentaba lesiones traumáticas" -hecho 17 bis-, según refiere el informe de asistencia médica de la Dra. Olga efectuado inmediatamente después de producirse el lance de autos, lo que viene a contradecir la versión de la defensa de Eulogio, que, al explicar el desarrollo de la muerte de Francisco, y su concreta participación en los hechos, sostiene que él (Eulogio), que acababa de llegar al lugar (procedente de los Encantes de Glorias), vio la agresión a su hijo Borja (lo cual resulta del todo imposible, pues, según los testigos presenciales de la discusión, Borja no recibió ningún golpe ni puñetazo de Francisco) y acudió en su ayuda con un palo, golpeando al finado en la zona parieto-temporal, pudiendo, por ende, ser perfectamente de defensa las lesiones que presentaba el difunto, y habérselas producido en el momento inmediatamente siguiente al que Eulogio le propinó el golpe de palo en la cabeza, cuando fue acorralado por ambos encausados y Borja le asestó, sin solución de continuidad, dos cuchilladas en zona vital de su organismo. Al respecto es de precisar, que nada demuestra a los efectos pretendidos, que Eulogio, después de producirse los hechos, presentara una lesión consistente en erosión en la mano derecha, pues, amén de no haberse podido determinar con exactitud cómo y cuándo se la causó -hecho 17.º ter-, lo cierto es que dicha erosión era insignificante y además la sangre que fue hallada en el palo con él que golpeó a la víctima era precisamente de él (Eulogio), según los resultados de la prueba de ADN practicada, como tampoco que sus gafas se encontraran rotas en el lugar de los hechos, pues ello no ha de ser, forzosamente, fruto de la recepción de un puñetazo en la cara, sino más bien de un movimiento brusco, ya sea en ataque, ya en defensa. Finalmente, debe añadirse que el susodicho apelante, Eulogio, aunque niegue haber realizado llamada telefónica alguna a la vivienda de Francisco, lo cierto es que ésta se produjo y la sentencia apelada da por probada el contenido de la misma relatado por la esposa de la víctima, Remedios, debido a la rotundidad y coherencia de su testimonio, al ser ella quien atendió la llamada, al haber ya salido de casa Francisco, diciéndole aquél textualmente "si viene tu marido ya sabes lo que pasará", lo que evidencia tanto la confabulación padre e hijo para agredir a Francisco (que iba sólo a pedir explicaciones), como que éste no podía esperar, ni prever, un ataque de las características como el que sufrió; resultando jurídicamente irrelevante las explicaciones dadas por Eulogio, para desvanecer la realidad de la llamada telefónica, sobre la base de que él no podía haber hablado con Remedios por teléfono, porque ni se conocían, ni habían hablado nunca con anterioridad, considerando por ello que, en todo caso, una llamada telefónica en los términos amenazadores indicados no se precisan 48 segundos -sino un lapso de tiempo muy inferior-, que es la duración temporal de la última llamada telefónica recibida en el domicilio de la víctima antes de acaecer el suceso de autos; como tampoco se le puede dar el alcance y trascendencia que le otorgan los apelantes, a la expresión que dijo Francisco a Remedios cuando salió de su vivienda para ir a encontrarse con Borja: "Déjame, que esto son cosas de hombres" y "las cosas de hombres hay que discutirlas como hombres", pues con ello lo único que se acredita es que Francisco quería resolver unas diferencias surgidas con Borja, con quien se encontraba molesto, entre otras posibles razones, por la venta de un ordenador que no funcionaba, al hallarse averiado, dirigiéndose a su casa a pedirle explicaciones, pero sin llevar arma u objeto contundente alguno, cosa que sí portaban tanto Borja, como su padre Eulogio, cuando, tras discutir Francisco con Borja en las proximidades del domicilio de aquéllos, Francisco fue agredido por ambos acusados.

8. Corolario de todo lo razonado, es que este motivo del recurso, referente a la vulneración del derecho de presunción de inocencia, invocado por ambas partes apelantes, no puede tener favorable acogida.

Cuarto.-1. Igual suerte desestimatoria debe correr el motivo de la apelación, formulado por cada uno de los recurrentes, referente a la aducida incorrecta calificación jurídica de los hechos enjuiciados como asesinato, al considerar la dirección letrada de Borja, que en el caso de autos su representado sólo sería responsable, subsidiariamente, de un delito de homicidio y la defensa de Eulogio que éste sólo podría achacársele un delito de lesiones dolosas, pues ambos niegan en su actuar la concurrencia de la circunstancia agravante de alevosía y éste último niega la existencia de un plan urdido entre los dos para acabar con la vida de Francisco, refiriendo ambos recurrentes, además, que la agresión a la víctima se produjo en dos distintas fases temporales.

2. La realidad de la participación conjunta de ambos acusados en la muerte de Francisco, queda acreditada no sólo por el hecho de que, a diferencia de lo mantenido en sus respectivos recursos, los dos intervinieron, sin solución de continuidad, en el ataque letal al finado, sino también por lo explicitado en el precedente Fundamento de Derecho "in fine", es decir, tanto por la inverosimilitud e inconsistencia de la versión ofrecida por Eulogio -dado que no pudo acudir en ayuda de su hijo Borja en respuesta a una agresión por parte del finado y que, según él, vio como se produjo, cuando no hay prueba alguna de que hubiere habido siquiera contacto físico entre ambos, antes al contrario, pues Borja no presentaba ninguna lesión, sino que Eulogio atacó, súbita y repentinamente, a Francisco en el momento en que ya había cesado el enfrentamiento verbal entre los dos (su hijo y la víctima) y Francisco se disponía a marchar del lugar de los hechos-, como también por la existencia y realidad de la llamada telefónica recibida por Remedios del susodicho acusado Eulogio, quien, por tanto, ya se encontraba allí (escondido), o sea, en las proximidades de su domicilio, a cuyo lugar se dirigía precisamente Francisco.

3. Pues bien, cuestionada por ambos apelantes la concurrencia de la circunstancia agravante específica de alevosía, a los efectos de tipificar la conducta de los acusados como de un ilícito penal de asesinato, a tenor de lo dispuesto en el artículo 139, 1.ª del Código Penal, es de indicar que ninguna duda ofrece en el caso de autos la concurrencia de tal circunstancia transmutadora del homicidio en asesinato, como tampoco que los dos condenados actuaron de consuno y con una finalidad inequívoca de acabar con la vida de Francisco, como se desprende con claridad de la secuencia y correlación de los hechos que han sido declarados probados por los componentes del Jurado, partiendo de las deposiciones de los testigos presenciales, y en concreto de los hechos imputados contenidos en los ordinales 1.º, 2.º y especialmente en el 5.º, 7.º, 8.º, 9.º, 11.º, 12.º, 13.º, 14.º -todos ellos probados por unanimidad-, que evidencian que la agresión se produjo de forma sucesiva y en una sola fase, tras haber concluido, eso sí, el período de enfrentamiento y discusión exclusivamente verbal entre Francisco y Borja, a saber:

5.º- En el lugar indicado anteriormente, Francisco mantuvo una fuerte, airada y acalorada discusión verbal, a gritos y con intercambio de insultos, con el acusado, Borja.

7.º-Después de cruzarse insultos e increparse recíprocamente, Francisco y Borja, cesó el enfrentamiento verbal y ambos se separaron, caminando en distintas direcciones.

8.º- Cuando Francisco se disponía a abandonar el lugar, de repente, apareció en escena, el acusado Eulogio, que se dirigió a aquél provisto de un objeto romo contundente, consistente en un palo compacto, cilíndrico, de madera de unos 68 cms. de longitud y unos 3 cms. de diámetro.

9.º- Francisco fue atacado sorpresivamente por Eulogio al golpearle éste por la espalda en la cabeza, en la zona parieto-temporal posterior derecha, con el reseñado palo.

11.º- Francisco, cuando trataba de protegerse del ataque de Eulogio, apodado " Torero ", fue a su vez, conjunta y simultáneamente, agredido por Borja, el cual regresó al lugar, portando consigo un cuchillo de unos 30 cms. de longitud, 17 cms. de hoja y 4,5 cms. de anchura.

12.º- Los acusados, Eulogio y Borja se situaron frente a Francisco, que estaba de espaldas al escaparate de una colchonería, sin que éste tuviera tiempo de reaccionar ni de ejercer una defensa eficaz, al asestarle Borja, con el descrito cuchillo, dos puñaladas en el costado izquierdo, por debajo de la axila, siendo una de ellas mortal de necesidad al afectar a órganos y estructuras vitales.

13.º- Ambos acusados, Eulogio y Borja, tras golpear con el palo de madera y apuñalarle con el cuchillo, respectivamente, se desentendieron por completo de Francisco y emprendieron la huída, tomando direcciones opuestas.

14.º- Francisco, cuando fue atacado, se hallaba sólo y completamente desarmado.

Como consecuencia de tales hechos objeto de imputación, los miembros del Jurado declararon asimismo probada la participación de ambos acusados en el ataque mortal a Francisco, siendo de destacar al respecto los hechos probados que se contienen bajo los ordinales 18.º al 21.º, que rezan así:

18.º- El acusado, Borja, tuvo la intención directa y querida de causar la muerte de Francisco, o aceptó cuando menos, como altamente probable, que este resultado letal pudiera producirse, al descargar con fuerza el cuchillo, por dos veces sobre la víctima, Francisco.

19.º- El acusado, Borja, no sólo causó la muerte de Francisco, sino que además lo hizo sin que la víctima pudiera esperar su agresión, ni precaverse, al verse sorprendido, por el ataque rápido, repentino e inesperado con el cuchillo, al estar desarmado, y sin posibilidad de escapar o de recibir ayuda, ante la superioridad numérica de sus agresores, y al hallarse acorralado, y sin poder efectuar una defensa eficaz.

20.º- El acusado, Eulogio, con su actuación conjunta y simultánea, en la ejecución del ataque, con su hijo, Borja, tuvo la intención directa y querida de causar la muerte de Francisco o aceptó y asumió, cuando menos, como altamente probable que este resultado letal pudiera producirse.

21.º- El acusado, Eulogio, no sólo causó la muerte de Francisco, sino que además lo hizo sin que la víctima pudiera esperar su agresión, al verse sorprendido, por el golpe propinado con el palo en la cabeza y por el ataque rápido e inesperado con el cuchillo, al estar la víctima desarmada, y sin posibilidad de escapar o de recibir ayuda, ante la superioridad numérica de sus agresores, y al hallarse acorralado, y sin poder efectuar una defensa eficaz.

4. Sentado lo anterior, es de reseñar, siguiendo reiterada y pacífica jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (SS. TS., Sala 2.ª, 137/1997, de 7 de febrero, 178/2001, de 13 de febrero, 1890/2001, de 19 de octubre, 1866/2002, de 7 de noviembre, 49/2004, de 22 de enero, 86/2004, de 28 de enero, 363/2004, de 17 de marzo, 717/2005, de 18 de mayo, 817/2005, de 22 de junio y 142/2006, de 1 de febrero, entre otras), que la alevosía se integra por un elemento normativo (sólo puede apreciarse en delitos contra las personas), otro objetivo (relativo a un modus operandi que propicie la ejecución del hecho eliminando las posibilidades de defensa de la víctima), otro subjetivo (el dolo del autor debe proyectarse sobre los medios, modos o formas empleados y sobre su eficacia en la ejecución) y, finalmente, otro teleológico ("que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión... en la medida en que la esencia de la alevosía se encuentra en la eliminación de la defensa... o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión").

Y en cuanto a las modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, se distinguen tres formas puras (sin perjuicio de la apreciación de diversas formas mixtas), entre las que destacan la alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera; la alevosía súbita o sorpresiva, reservada para aquellos supuestos en que el agresor se aprovecha de la confianza de la víctima, para acercarse a ella sin revelarle sus intenciones hasta el mismo momento fatal de la agresión, que se desarrolla de forma repentina y fulgurante aprovechando la facilidad que supone que aquélla no se encuentra precavida, por lo que en este caso no es necesario que se encuentre indefensa o inmovilizada, bastando simplemente con que se halle confiada y sin posibilidad real de prever y de rechazar el ataque; y la alevosía de desvalimiento, reservada para supuestos en que la víctima se encuentra realmente indefensa o desamparada por cualquier motivo natural (niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves) o provocado (personas ebrias en fase letárgica o comatosa, dormidas o privadas de conocimiento o de movilidad por cualquier motivo o circunstancia).

En la alevosía se distingue la existencia de dos componentes, uno objetivo, que consiste en el aseguramiento del resultado de un delito contra las personas sin que, a la vez, haya riesgo para el agente que pudiera prevenir de la defensa de sí mismo por parte del ofendido; otro subjetivo, que consiste en la existencia de un dolo del agente o agentes dirigido al aseguramiento del resultado dañoso alcanzable por la indefensión de la víctima y sin sufrir a su vez riesgo, con lo que se hace relevante una vileza y cobardía de la conducta, la que determina y explica un superior reproche social de tal conducta (por todos, ATS, Sala 2.ª, de 4 de marzo de 2010).

Dicho lo anterior, resulta palmario que, en el caso objeto de examen, se dan en el comportamiento de los recurrentes los elementos antes expresados, tal como se colige de los hechos que el Jurado ha declarado probados y que se han dejado antes transcritos; careciendo de relevancia y de trascendencia, a los fines de estimación de dicha agravante, la existencia de heridas en la mano derecha por parte del agredido, según resulta del informe médico-forense -hecho 17.º cuart-.

De todas formas, es bien sabido que la forma alevosa considerada por el Jurado, la sorpresiva, no resulta excluida en absoluto, ni desde el punto de vista gramatical ni desde el punto de vista lógico, por la existencia de "heridas de defensa" en la propia víctima (S. TS., Sala 2.ª, 1472/2005 de 7 de diciembre), ya que "lo instintivo es que trate de cubrirse con manos y brazos en un intento de eludir los golpes" (S. TS., Sala 2.ª, 1378/2004 de 29 de noviembre), en la medida en que dichas heridas puedan explicarse por una reacción natural de autoprotección que, por sí sola y sin más aditamento, no sirve para enervar la agravación cuando, como ocurrió en el presente caso, esta reacción no suponga ningún embarazo apreciable para la agresión y no conlleve ningún riesgo para el agresor (SS. TSJC., entre otras, 11/2006, de 27 de junio, 8/2008, de 7 de abril, 14/2008, de 16 de junio y 9/2009, de 28 de abril).

Finalmente es de añadir, como bien apuntó el Ministerio Fiscal en el acto de la vista de apelación, que existiendo varias modalidades de alevosía -a las que ya se ha hecho mención con anterioridad-, ello no comporta que sólo pueda y deba concurrir una de ellas, sino que pueden darse varias y de forma entremezclada (AA. TS. de 26 de febrero y 26 de marzo de 2009), que es lo que acontece en el supuesto que nos ocupa, dado que, partiendo del escrupuloso respeto a los hechos declarados probados, Francisco fue a pedir explicaciones a casa de Borja sólo y desarmado y con desconocimiento de la llamada telefónica realizada por Eulogio a la esposa de aquél. Cuando llegó a las proximidades de la vivienda de los Borja Eulogio, se encontró con Borja y tuvo con él una acalorada disputa verbal, frente a frente, de palabra, con intercambio de insultos, pero sin contacto físico alguno. Una vez se había terminado esta fase de enfrentamiento verbal y Francisco se disponía a abandonar el lugar, empezando tanto Francisco como Borja a caminar en distintas direcciones, de repente, apareció en escena el padre de éste último, Eulogio, que se encontraba allí oculto y que, por tanto, la víctima no lo pudo ver, ni apercibirse de su llegada, pues se le acercó por detrás, o sea, fuera de su campo de visión, y le atacó sorpresivamente por la espalda (traición o celada) -característico de la alevosía proditoria-, con un palo compacto, golpeándole en la cabeza, lo que ante la situación de confusión producida, el finado - que no podía haber visto siquiera quien le había golpeado- reculó hacia un escaparate, en cuyo instante, apareciendo nuevamente y de manera repentina Borja, es acorralado por ambos - Eulogio y Borja -, y sin solución de continuidad y de forma totalmente imprevista e inesperada -propio de la alevosía súbita o sorpresiva-, este último le asesta dos puñaladas en zona vital del organismo.

No es óbice a dicha conclusión que hubiera existido una discusión verbal previa a la agresión letal entre la víctima y uno de los acusados, pues cualquier discusión, por sí sola, no justifica una muerte, ni aquélla tiene que hacer prever ni presentir el resultado mortal finalmente producido, pues, según la doctrina jurisprudencial, la existencia de una previa discusión entre agresor y víctima que no permita prever lo desproporcionado de la agresión posterior con una arma no sirve para excluir la alevosía (SS. TS., Sala 2.ª, 1214/2003 de 24 de septiembre, 1507/2003 de 10 de noviembre, 505/2004 de 21 de abril, 411/2005 de 30 de marzo, 104/2006 de 3 de febrero, 474/2007 de 6 de junio, 848/2007 de 31 de octubre, 999/2007 de 26 de noviembre y 93/2009 de 29 de enero, así como STSC, por todas, 13/2009 de 4 de junio). Pero es más, también se da la alevosía imprevista o sorpresiva, cuando tras un enfrentamiento o durante él, se produce un cambio cualitativo en la situación (S. TS., Sala 2.ª, 178/2001 de 13 de febrero), de modo que esta última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno en función de las concretas circunstancias del hecho (S. TS. Sala 2.ª, 505/2004 de 21 de abril -FJ2-).

Tal como antes se ha puntualizado, la narración fáctica declarada probada permite aceptar sin más la concurrencia de una alevosía súbita, inopinada o sorpresiva, en la que la víctima, aunque tuvo a la vista y enfrente a uno de los sujetos activos de la agresión, no descubre sus verdaderas intenciones, al empezar a marcharse del lugar y no haber visto en momento alguno anterior a la agresión ni el cuchillo de grandes dimensiones que llevaba Borja, ni al padre del mismo, Eulogio, que se encontraba oculto en la zona, máxime cuando padre e hijo actuaron de forma imprevista, fulgurante y repentina, suprimiendo con ello la posibilidad de defensa, de forma que -en contra de lo sostenido por los recurrentes- quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible (SS. TS., Sala 2.ª, 357/2005 de 20 de abril -FJ13 -, 879/2005 de 4 de julio - FJ1-, 896/2006 de 14 de septiembre -FJ18 - y 999/2007 de 26 de noviembre -FJ2-).

Dicho ello, es de constatar, asimismo, en función de lo antes apuntado, que incluso se podría plantear la existencia asimismo de una eventual concurrencia de la llamada alevosía de desvalimiento, en la que los sujetos agentes aprovechan una situación de desprotección de la víctima (por todas, S. TS., Sala 2.ª, 357/2005 de 20 de abril -FJ13-). Téngase en cuenta a este respecto que el TS (SS., Sala 2.ª, 178/2001 de 13 de febrero, 1214/2003 de 24 de septiembre -FJ3 -, 86/2004 de 28 de enero, 363/2004 de 17 de marzo, 505/2004 de 21 de abril -FJ2 -, 223/2005 de 24 de febrero y 375/2005 de 20 de abril -FJ13-) viene considerando que "la esencia de la alevosía se encuentra en la eliminación de la defensa... o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes", en el bien entendido que dicha circunstancia "no requiere que la eliminación (de la defensa) sea efectiva, bastando la idoneidad objetiva de los medios, modos o formas utilizados y la tendencia a conseguir tal eliminación" (S. TS., Sala 2.ª, 505/2004 de 21 abril -FJ2-), de forma que una autorizada jurisprudencia la viene apreciando "siempre que en la situación concreta el sujeto pasivo no haya podido oponer una resistencia eficaz al ataque", como "ocurre por regla cuando el/los atacante/s está/n armado/s y el sujeto pasivo está desarmado", pues "la simple posibilidad abstracta de huida de la víctima no aumenta su capacidad de defensa" (S. TS., Sala 2.ª, 17/2007 de 25 de enero -FJ6-), cosa que ni siquiera acontecía en el supuesto de autos, al encontrarse los agresores enfrente de la víctima, acorralándola y obstruyendo, por ende, la salida de ésta del lugar.

Pues bien, en base a todo lo razonado y constando acreditado que Francisco no tuvo posibilidad alguna de defenderse de manera eficaz y además existieron los elementos de sorpresa e insidia en la acción agresora -que no puede individualizarse, ni descontextualizarse-llevada a cabo por ambos acusados, como declararon probados los miembros del Jurado, en los hechos 19.º y 21.º antes transcritos, no es posible dejar de apreciar y acoger la alevosía que sirve para cualificar el delito de asesinato (Art. 139.1.ª CP), del que, por tanto, son responsables como coautores sendos acusados.

En consecuencia y sin necesidad de ninguna otra consideración, debido a la claridad de la conducta alevosa en el quehacer de ambos condenados, debe concluirse en la desestimación de este motivo de la apelación formulado por cada una de sus direcciones letradas.

Quinto.-Una vez examinados los dos primeros motivos del recurso interpuesto por la defensa de Borja, así como los dos motivos de la apelación formulada por la representación de Eulogio, debemos pasar a continuación a analizar el tercer motivo del recurso de aquél, o sea, el relativo a la invocada "motivación penológica inexistente o subsidiariamente fuera de los parámetros del artículo 66.6 CP ", para concluir afirmando que el mismo tampoco puede prosperar, por cuanto la argumentación de la defensa carece de consistencia a los efectos pretendidos y además resulta, en primer término, contradictoria, pues bajo el marchamo de falta de motivación acerca de la individualización de la pena, lo que hace es intentar rebatir una serie de razonamientos esgrimidos por el Magistrado Presidente para imponer a los acusados una pena cercana al máximo de su extensión, ignorando las concretas circunstancias concurrentes en el caso de autos, y en particular las personales de sendos delincuentes y la gravedad de los hechos cometidos por éstos, al amparo de lo estatuido en el artículo 66.6.ª CP, -cuando no concurran atenuantes ni agravantes (como aquí acontece) el órgano jurisdiccional aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estime adecuada-, las cuales, al entender de este Tribunal, han sido correctamente analizadas por el Magistrado Presidente, quien ha optado por imponer a ambos inculpados la pena de diecinueve años de prisión, teniendo en cuenta: la gravedad del hecho, consideración ésta que ciertamente no debe confundirse con la de la gravedad del delito por el que han sido condenados, máxime cuando en el supuesto que ahora nos ocupa resulta palmaria tal gravedad, así como la peligrosidad personal de ambos acusados, tanto por los medios de ataque esgrimidos, un palo de madera compacto y un cuchillo de grandes dimensiones, como la forma en que llevaron a cabo la agresión, mediante celada y por sorpresa, acorralando a la víctima que se hallaba sola y desarmada, golpeándola uno con el objeto romo y contundente y el otro clavándole dos cuchilladas en zona vital de su cuerpo, falleciendo Francisco momentos después de haber sido atacado por Eulogio y Borja, como también los actos inmediatamente posteriores, pues, tras el apuñalamiento ambos se desentendieron por completo de la víctima y emprendieron la huída, desprendiéndose seguidamente de los vestigios y de los instrumentos utilizados en el suceso, hasta el punto que una testigo vio como Borja estaba lavando el cuchillo en una fuente próxima, lo que evidencia, además, su profesionalidad en actos de similar naturaleza; el amplio historial delictivo de ambos condenados, dado que los dos cuentan con múltiples antecedentes penales, lo cual ha sido incluso declarado probado por los componentes del Jurado -hecho 1.º-; la actitud de nulo arrepentimiento de los acusados mostrada durante todo el procedimiento, pues pese a que Borja manifestó lo contrario en el turno de última palabra en el recurso, lo cierto es que no ha quedado acreditado que hayan realizado algún acto post-delictivo tendente a mostrar este sentimiento de arrepentimiento alegado, para lo cual, obviamente, no basta con una mera manifestación, sino que es preciso una actitud o conducta activa con tal finalidad; y por último, la conducta adoptada por cada uno de los encausados antes de que se procediera a su detención, toda vez que Borja trató de cambiar su aspecto físico, con la finalidad obvia de no ser reconocido, rapándose el pelo, con una maquina de cortar el pelo, que le fue ocupada por los Mossos d'Esquadra, y que Eulogio, cuando fue apresado en su domicilio, prácticamente tres días después de haber acaecido los hechos de autos, según declaración asimismo de los agentes de los Mossos d'Esquadra intervinientes en la detención, tenía encima de su cama una maleta llena de ropa y a él lo encontraron oculto detrás de un armario, lo que demuestra que estaba preparándose para marchar o dejar su domicilio, por lo que deviene jurídicamente irrelevante el alegato de su defensa vertido en el escrito de su recurso, de que aún no lo había hecho y de que "tuvo tiempo más que suficiente para huir -incluso- al Polo Norte", pues en su ánimo y en la forma de proceder descrita, estaba precisamente el abandonar entonces su casa y no regresar a la misma durante un período temporal más o menos prolongado.

Por otra parte, es de puntualizar, frente al alegato efectuado por la representación de Borja, de no haberse tenido en cuenta para establecer la penalidad, como circunstancias personales de los acusados, el que ambos son drogadictos de larga evolución y que Borja es usuario durante largos años del C.A.S. de Nou Barris, donde se le administra metadona, que en el caso de autos se trata de un elemento inocuo a los efectos de determinación de la pena, cuando, como veremos más adelante, dicha situación -de drogadicción- ninguna relación ha tenido con los hechos enjuiciados, amén de haberse declarado aquélla no probada.

En definitiva, la sentencia recurrida no se halla huérfana de motivación por lo que respecta al particular de la individualización y extensión de la pena, todo lo contrario, tal como se acaba de exponer, aunque la mayoría de las circunstancias personales de los referidos delincuentes y de la significativa e importante gravedad del hecho, se encuentran reveladas, no sólo en el Fundamento de Derecho relativo a la determinación punitiva -quinto-, sino también y especialmente en el primero de ellos, en el que el Magistrado Presidente analiza y trata la valoración de la existencia de prueba de cargo. En consecuencia, compartiendo la Sala los motivos explicitados por éste, en el conjunto de la sentencia apelada, para imponer a los acusados una pena cercana al máximo de su extensión y estimándose totalmente adecuada la de 19 años de prisión concretamente impuesta a cada uno de ellos, en atención a las circunstancias del caso y a las personales de ambos condenados, procede la desestimación de este tercer motivo de la apelación interpuesta por la defensa de Borja.

Sexto.-1. Finalmente, debe entrarse en el estudio del cuarto y último motivo del recurso formulado por la misma dirección letrada, referente a la no estimación de la concurrencia de la circunstancia atenuante de grave adicción de Borja a las drogas tóxicas, prevista en el artículo 21.2 CP, o, en su caso, de la atenuante analógica del artículo 21.6 CP, dado que, según se afirma, se trata de un toxicómano de larga duración y que ha seguido tratamientos de deshabituación desde hace más de 10 años.

2. Pues bien, aunque dicho condenado pueda ser catalogado como drogadicto, de lo cual existen informes en tal sentido en la causa, es de reseñar que lo que deviene realmente importante y substancial para poder apreciar, en su caso, alguna de las dos atenuantes interesadas por la defensa, es el poder conocer si en el momento de los hechos de autos aquél actuó a causa de la heroína, cocaína o de alguna otra droga tóxica o bien bajo la influencia o efectos de dichas sustancias estupefacientes o de productos psicotrópicos, y lo cierto es que ello no ha quedado en absoluto acreditado con las pruebas practicadas, y así lo declararon los miembros del Tribunal del Jurado, quienes, al responder sobre las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, en base a las declaraciones de los testigos presenciales de los hechos y los informes periciales a tal efecto realizados, no consideraron probado, por unanimidad, ni que el acusado, Borja, el día de los hechos, el 10 de enero de 2007, aproximadamente sobre las 17 horas, se hallara bajo los efectos del consumo de drogas y estuviera afecto a una grave adicción a la heroína, cocaína y psicotrópicos de más de diez años de evolución -hecho 29.º-, ni tampoco que, el día de los hechos y a la hora en que éstos se cometieron, tuviera gravemente, ni levemente, afectada su capacidad de discernimiento así como la capacidad de control de sus actos -hechos 30.º y 31.º-.

Ninguna virtualidad tiene a los efectos pretendidos, que a dicho acusado, Borja, en una sentencia de fecha 22 de noviembre de 2001, dictada por el Juzgado Penal núm. 23 de Barcelona, se le hubiera apreciado la circunstancia atenuante de haber actuado a causa de su grave adicción a las sustancias estupefacientes, pues, amén de que dicha resolución ni siquiera ha sido adjuntada con el recurso y que, por tanto, se desconoce cuales fueron los motivos que en dicho caso -en el año 2001- comportaron la apreciación de tal circunstancia atenuatoria de la responsabilidad penal, nada tiene que ver con el supuesto aquí contemplado, en que en modo alguno se ha demostrado que ninguno de los dos acusados, en el momento de los hechos, se encontrase bajo los efectos de alguna droga tóxica -el Jurado, cual antes se ha explicitado, ha declarado probado que no era así, y tal decisión ha de respetarse, al no considerarse dicha valoración arbitraria ni infundada, máxime cuando la misma viene avalada, no sólo por las declaraciones de los testigos presenciales de los hechos de autos, sino también por las periciales a tal efecto practicadas-; siendo de añadir, al respecto, que la doctrina jurisprudencial requiere para poder apreciar tal circunstancia atenuante, aparte de que la adicción a alguna sustancia estupefaciente esté plenamente acreditada, que tal adicción sea grave, y lo que resulta realmente fundamental e imprescindible, que dicha grave drogadicción guarde o tenga relación con lo acontecido en el día de autos (por todas, STSJC 20/2009, de 28 de septiembre). Pues bien, como quiera que nada se ha probado al respecto, ni siquiera que Borja hubiera consumido, ni tampoco que padeciere síndrome de abstinencia, la tarde en que acaeció el suceso aquí enjuiciado, es por lo que no puede aplicarse ni la circunstancia atenuante de haber actuado a causa de su grave adicción a las sustancias estupefacientes -Art. 21.2.ª CP -, ni la circunstancia atenuante de análoga significación a la anterior -Art. 21.6.ª CP -, dado que en cuanto a ésta, según la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal, que por conocida, es incluso ociosa su cita, "no puede alcanzar nunca al supuesto en que falten los requisitos básicos para ser estimada la concreta atenuante, porque ello equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma".

En base a lo expuesto, ha de decaer también este último motivo de la apelación planteada por la representación procesal de Borja.

Séptimo.-Consecuentemente con todo lo hasta aquí explicitado, procede desestimar íntegramente las pretensiones revocatorias formuladas por sendas direcciones letradas de ambos condenados, lo que comporta y determina, por ende, la desestimación de los recursos por ellos interpuestos y la plena confirmación de la sentencia -y auto aclaratorio de la misma- impugnada; con la salvedad, obviamente, de que deben corregirse y rectificarse en la parte dispositiva de la presente resolución los errores materiales que se contienen en aquélla -de los que ya se ha dejado constancia y han quedado plasmados en el Fundamento de Derecho Segundo de esta nuestra Sentencia-.

Octavo.-Pese a la desestimación íntegra de las apelaciones formuladas, como quiera que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no dispone que las costas procesales deban imponerse necesariamente a los recurrentes que vean desestimados en todo o en parte su recurso de apelación, a diferencia de lo que sucede con el de casación (Art. 901.2 de la LECrim.), sino sólo y a lo sumo en el caso de que, tratándose del querellante o del actor civil, se apreciare temeridad o mala fe en su actuación (Art. 240.3.º de la LECrim.), cosa que no sucede en el caso enjuiciado, es por lo que procede declarar de oficio las costas causadas en esta alzada.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás de aplicación.


PARTE DISPOSITIVA


 
LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, HA DECIDIDO:

DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones procesales de Borja y de Eulogio, contra la sentencia y auto aclaratorio de la misma, dictados los días 26 de octubre y 23 de noviembre de 2009, respectivamente, en el Procedimiento de Jurado núm. 19/08, dimanante de la Causa de Jurado núm. 1/07 del Juzgado de Instrucción núm. 14 de Barcelona, y, en consecuencia, CONFIRMAR íntegramente el contenido y pronunciamientos de dichas resoluciones, con la única salvedad de que deben rectificarse los dos errores materiales observados en la sentencia apelada, que, tras su corrección, quedará redactada así:

- ANTECEDENTE PROCESAL SEXTO, párrafo cuarto: "La defensa del acusado, Don. Borja, interesó que se le impusiese a éste la pena correspondiente al delito de homicidio, por entender que del hecho 10.º del veredicto debía concluirse que no existió alevosía, y subsidiariamente, para el caso de que se calificaran los hechos como de asesinato, la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÓN, por cuanto entre las circunstancias personales del acusado que podían contribuir a la gradación de la pena, concurría la de ser un toxicómano de larga evolución, y en cuanto a la responsabilidad civil interesó que la misma se atemperase al aducir la contribución causal de la víctima".

- FALLO, párrafo segundo: "Se les impone también a ambos acusados, la prohibición de residir y acudir a la población donde residen los familiares de la víctima, es decir, de sus hijos, padres y compañera sentimental Remedios, así como la prohibición de aproximarse a dichos familiares de las víctimas comparecidos en el proceso, a sus domicilios, lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos en un radio de 1 kilómetro, por tiempo que exceda en cinco años a cada una de las penas de prisión impuestas, acogiéndose en este punto la petición deducida, tanto por el Ministerio Fiscal, como por la Acusación Particular".

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a los condenados, al Ministerio Fiscal y a todas las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta sentencia, lo pronuncian, mandan y firman el Presidente y los Magistrados expresados al margen.

Publicación.-Esta Sentencia ha sido leída, firmada y publicada el mismo día de su fecha; doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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