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Sentencia A.N. 59/2010, de 8 de octubre


 RESUMEN:

Delito continuado de uso de documento mercantil falsificado: Existencia de prueba suficiente de la tenencia y utilización de tarjetas de crédito falsas. Diferencia con la expendición o distribución. Delito continuado de falsificación de documento mercantil. Delito continuado de estafa: Existencia de transferencia económica en perjuicio de tercero. Delito de falsificación de documento oficial: Elaboración de un pasaporte inauténtico.

SENTENCIA

En Madrid a ocho de octubre dos mil diez.

Se ha venido siguiendo causa penal por delito de falsificación de moneda (tarjeta de crédito), falsedad en documento oficial y estafa contra:

· Germán, con fecha de nacimiento 03/03/1966, quien también usa las identidades de Nicolas con NIE. NUM000 y Carlos Alberto con pasaporte n.º NUM001, con pasaporte de Malasia n.º NUM002. En situación actual de prisión provisional. Se acordó su prisión provisional el 9 de mayo de 2006. Con fecha 15 de diciembre de 2006, tras abonar la correspondiente fianza, se acordó su libertad provisional, situación en la que permaneció, hasta que, dada su ilocalización, se procedió a su detención el 15 de junio de 2009 acordando nuevamente su prisión provisional con fecha 30 de junio de 2009, que se mantiene hasta la fecha. De estado de solvencia no acreditadao.

Han intervenido, el Ministerio Fiscal representado por D.ª Ana Noé Sebastián, y el acusado antes referido defendido por el letrado D.ª María Pilar González Rodríguez, y representado por la Procuradora de los Tribunales D.ª Virginia Gutiérrez Sanz.

El acusado fue asistido en dicho acto por un intérprete D.ª María del Pilar y D. Marcelino, de inglés y malayo, respectivamente.


ANTECEDENTES.


 
Primero.-A) Se inició procedimiento penal por el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Marbella, como consecuencia de la detención de Germán, en Marbella (Málaga) el día 6 de mayo de 2006.

Dicho Juzgado se inhibió a los Juzgados Centrales de Instrucción de la Audiencia Nacional, correspondiendo y aceptando la competencia el Juzgado Central de Instrucción n.º 4, que incoó Diligencia Previas n 148/06 -R, transformándose en el Procedimiento Ordinario Sumario 54/09. Se dictó Auto de Procesamiento contra el referido con fecha 19 de agosto de 2009 y de Conclusión de fecha de 22 de septiembre de 2009.

B) Recibido por esta Sala con fecha 16 de octubre de 2009. Se dictó con fecha 1 de diciembre de 2009, Auto de Confirmación de conclusión del Sumario y de Apertura de Juicio Oral, calificándose por el Ministerio Fiscal y por la Defensa letrada del encausado, dictándose Auto de admisión de prueba y de señalamiento de Juicio Oral con fecha 9 de septiembre de 2010.

Segundo.-El Juicio se celebró el día 22 de septiembre de 2010 pasado, con la asistencia ya referida, practicándose la prueba de interrogatorio del acusado, testifical de los testigos policiales comparecientes, pericial y documental.

Tercero.-A) El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como un delito de falsificación de moneda falsa en la modalidad de tarjetas de crédito, de los artículos 386-387 del Código Penal, un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal, y un delito de falsedad documental en documento oficial de los art. 392 y 390.2.º del Código Penal, de la que era autor responsable como autor directo de los mismos el acusado Germán, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de las responsabilidad penal y a quien había de imponerle las penas de OCHO AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena para el primero de los delitos, TRES AÑOS de prisión e igualmente inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena para el segundo de los delitos, y por último de DOS AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de DIEZ MESES, a razón de diez euros de cuota diaria, con responsabilidad penal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal, además de las costas, comiso del dinero y efectos intervenidos, a los que se dará el destino legalmente previsto, con la obligación de indemnizar a los titulares legítimos de las tarjetas utilizadas n.º NUM003, NUM004, y NUM005 en los importes correspondientes de 5980 euros, 5780 euros y 5045 euros, o en su defecto a las entidades emisoras de las tarjetas auténticas. En todos los casos, con abono del interés legal del artículo 576 LEC.

B) La defensa del acusado calificó definitivamente los hechos realizados como constitutivos de un delito de estafa en grado de tentativa, de los artículos 248 y 249 del Código Penal, en relación con el artículo 16 del mismo texto legal, en concurso con un delito de uso de documento falso previsto en el artículo 393 en relación con los artículos 390.2.º y 392 del Código Penal, alternativamente con un delito de falsificación de los artículos anteriormente mencionados, de los que era autor el acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, procediendo imponer al acusado la pena de 10 meses de prisión, y multa de diez meses, con una cuota diaria de dos euros, con responsabilidad civil subsidiaria en caso de impago, conforme al artículo 53 del Código Penal, accesorias y costas legales, no procediendo hablar de responsabilidad civil al haberse recuperado en el momento de la detención los bienes adquiridos.


II. HECHOS PROBADOS.1° El procesado Germán, también conocido como Nicolas y Carlos Alberto, mayor de edad, de nacionalidad malaya, con pasaporte n.º NUM002, en situación administrativa irregular en España, actuando con ánimo de ilícito enriquecimiento, sobre las 14,00 horas del día 6 de mayo de 2006, en el establecimiento dedicado a joyería "Gómez y Molina", sita en la Avda. Ramón y Cajal de Marbella (Málaga) llevó a cabo la compra de tres relojes marca "Rolex" por importes de 5.980 euros, 5.780 euros y 5.045 euros, con n.º de registro NUM006, NUM007 y NUM008, utilizando para ello las tarjetas íntegramente falsas n.º NUM003, NUM004, y NUM005, a nombre Nicolas, que le habían sido entregadas por otra persona desconocida, lo mismo que el pasaporte a nombre Nicolas. Para realizar la operación Germán, además de entregar las tarjetas firmó los tiquetes de pago con las tarjetas de crédito expedidos por el terminal de telepago con tarjeta de crédito, de tal manera que se llevó a cabo la trasmisión de los fondos a favor del vendedor desde las cuentas de verdaderos titulares de las tarjetas, no produciéndose por ello ningún perjuicio a la entidad vendedora (joyería "Gómez y Molina) que nos e ha mostrado parte en el procedimiento.

2. El procesado fue detenido en el exterior del establecimiento, ocupándose en su poder los relojes adquiridos, las tres tarjetas reseñadas a nombre de Nicolas, y siete más al mismo nombre, con n.º NUM009, NUM010, NUM011, NUM012, NUM013, NUM014, y NUM015. Todas ellas íntegramente falsas, imitando a las originales, coincidiendo los datos grabados en sus bandas magnéticas con los que exhibían.

Además se le intervino una carta de identidad de la República de Singapur n.º NUM016 y pasaporte ordinario con el mismo número, ambos a nombre de Nicolas con la imagen del encausado, documentos íntegramente falsos. Así como los tiques correspondientes a las transacciones efectuadas, cinco tiques más invalidados al intentar utilizar las tarjetas falsas y 3.000 euros.

3. Germán es mayor de edad penal y no consta que tenga antecedentes penales.


IFUNDAMENTOS DE DERECHO.


 
Primero.-Análisis y valoración probatoria.

A) En el acto del juicio prestó declaración el acusado Germán, quien con referencia a la declaración prestada anteriormente en el Juzgado de Instrucción vino a mantener como versión de los hechos que una persona le había prestado dinero reteniéndole el pasaporte. Posteriormente esta persona le pidió que hiciera un trabajo para él, entregándole un pasaporte con su fotografía, sin saber como lo había obtenido, además de las tarjetas de crédito que le fueron intervenidas con el mismo nombre del pasaporte, diciéndole que comprara unos relojes en la joyería, donde fue detenido.

En el acto de la vista, igualmente prestaron testimonio los policías con carnets profesionales NUM017 y NUM018, quienes manifestaron haber participado en la detención del encausado, interviniéndole tanto el pasaporte falsificado como la tarjeta de crédito y los tiques de compra, además de dinero. Les avisaron del propio establecimiento donde sospecharon de la operación.

También comparecieron, como peritos los policías pertenecientes a la Comisaría General de la Policía Científica con carnets profesionales NUM019 y NUM020, quienes pusieron de manifiesto la falsedad tanto del pasaporte como de la tarjeta de crédito que aparecía expedida al mismo nombre que el pasaporte.

B) Estima la Sala suficiente la prueba practicada, tanto para dar por probado tanto el hecho, como la participación delictiva del encausado.

El hecho, tal como se describe por el Ministerio Fiscal y como es recogido por la Sala, hace referencia a la circunstancia objetiva de la posesión de las tarjetas de crédito íntegramente falsas, como también del pasaporte, todo ello expedido bajo el mismo nombre, constando en este último documento la fotografía del encausado. En el relato no se hace constar, por ser una circunstancia que se desconoce, quien fue el falsificador, es decir el autor material de la falsificación de las tarjetas de crédito. Por otra parte, tampoco se hace constar que el encausado tuviera ningún grado de participación material o de otro tipo en dicha actividad de confección falsaria de tarjetas. Únicamente, se tiene, por tanto, por probada, la simple tenencia de las tarjetas, como también la utilización de varias ellas en un comercio, consiguiendo llevar a cabo con ellas la adquisición de tres relojes, produciéndose las operaciones electrónicas equivalentes al pago, al ser idóneas las tarjetas para operar en el terminal de pago, y conseguir la transferencia de fondos desde las cuentas corrientes legítimas a las del vendedor, de tal menara que, perfeccionada la venta tras el pago, le fueron entregados por el vendedor los relojes al comprador. Por otra parte, la operación se ve completada por la expedición de los correspondientes tiques de compra, uno por cada una de las operaciones, que fueron firmados por el comprador usuario de las tarjetas de crédito como medio de pago y que sirven para documentar la operación de pago a través de tarjeta de crédito, obligándose el vendedor a recoger dicha firma del comprador en el documento y comprobar la identidad de la persona que aparece como titular de la tarjeta.

El acusado fue detenido al a puerta del establecimiento, inmediatamente después de efectuar la operación de compra, en posesión, tanto del pasaporte falsificado con su fotografía, como de la tarjeta utilizada para el pago, además de otras siete igualmente falsas y de los tres relojes adquiridos, con un valor de venta de aproximadamente 18.000 euros, que fue la cantidad abonada a través de la tarjetas de crédito falsas.

El acusado, en su versión de los hechos, manifiesta desconocer tanto la persona, como la forma como se obtuvo su fotografía que se adhirió al pasaporte falsificado.

Sin embargo, la Sala encuentra altamente inverosímil y contrario a la lógica que la alteración de la fotografía por parte del falsificador se hiciera al margen del acusado. Es decir, la hipótesis más verosímil, entre las posibles, es la entrega de su fotografía por parte del acusado para ser utilizada por el falsificador.

Por otra parte, aunque la versión del acusado en general es ciertamente débil desde el punto de vista de su verosimilitud, la Sala considera que ante la ausencia de otras prueba, debe tener al acusado favorecido por el derecho a la presunción de inocencia y no dar por probada, en los términos antes dichos, su relación con la falsificación de las tarjetas de crédito.

Segundo.-Calificación Jurídica.

Los hechos que han sido declarados como expresamente probados, no estima la Sala puedan ser calificados jurídicamente como un delito de falsificación de moneda en la modalidad de tarjeta de crédito. Tal como se hace constar en el análisis probatorio, no queda constancia de que el encausado haya realizado ningún acto distinto, en relación con la tarjeta de crédito falsificada por personas desconocidas, de la que igualmente se desconoce su relación con el acusado, que su mera tenencia y la utilización de varias de ellas para efectuar la adquisición de los tres relojes en el mismo comercio y en una única misma ocasión.

Ni la utilización, ni la mera tenencia de la tarjeta de crédito falsa, pueden equipararse con la expedición o distribución, o su tenencia para estos fines, que es la conducta prevista en el artículo 386 del Código Penal vigente. Estas conductas son genuinas para la moneda falsa, no extensibles a la tarjeta de crédito, a no ser que efectivamente la tenencia lo sea para la expedición o distribución, lo que se descarta sea el caso.

Ello no implica, que dichas conductas resulten impunes. Lo jurídicamente procedente es darles el tratamiento que les corresponda, en función de su condición de documentos mercantiles, produciéndose en este caso la utilización de varias tarjetas de crédito falsificadas, con también la falsificación material de los documentos (tiques) de pago, expedidos por el terminal de venta con los datos de la operación, en que el encausado estampa su firma, en este caso no auténtica, para que se cobre y se complete la operación.

Se trata, por tanto, de dos conductas diferentes, una, consistente en una actuación continuada de uso de documento mercantil falsificado de los artículos 393 del Código Penal y artículo 74 del Código Penal. La otra, de una falsificación material de documento mercantil del artículo 392 del Código Penal, en relación con el artículo 390.1.º-1 y 3.º del Código Penal.

La Sala estima que esta calificación jurídica queda perfectamente amparada por la efectuada por el Ministerio Fiscal. La equiparación de la falsedad de tarjetas de crédito con la de la moneda falsa, constituye una ficción jurídica que no puede operar en todos los casos en que las conductas deben ser reconducidas a sus tipos penales naturales, es decir el de las falsedades documentales ordinarias, en este caso en documento mercantil de pago.

Los hechos igualmente son constitutivos de un delito continuado de estafa, en este caso del artículo 248 parr. 2.º, en relación con el artículo 74 del Código Penal. La estafa no se produce tanto en relación con la joyería donde se realizó la operación económica, sino que, en todo caso, afecta a los titulares de las cuentas bancarias, o quien sustituya a ellos, de cuyos fondos se detrajo el activo patrimonial a través del artificio creado mediante la utilización de una tarjeta de crédito falsa, apta para realizarlo, al ser portadora de una información electrónica que, introducida o leída por un terminal de telepago, bajo custodia del respectivo comercio, permite efectuar la transacción económica, que constituye el pago del bien adquirido. Los objetos (tres relojes incautados), no fueron devueltos al comercio, ni solicitada su devolución por éste, ni se ha personado en el procedimiento como perjudicado, ni el Ministerio Fiscal le ha incluido en su petición de responsabilidad civil. El delito en este caso debe, por tanto, entenderse como consumado. La transferencia económica en perjuicio de tercero se produjo y el actor del delito obtuvo el beneficio económico, al servirle de pago para la adquisición de los tres bienes, aunque éstos le fueron incautados a la salida de las tiendas, sin que esta circunstancia afecte en absoluto a la consumación de la estafa.

Igualmente el Tribunal considera que existen elementos suficientes para considerar al acusado partícipe en un delito de falsificación de documento oficial del artículo 392 del Código Penal, en relación con el pasaporte inauténtico, confeccionado materialmente por persona desconocida, pero para el que el acusado aportó de forma directa o indirecta una fotografía necesaria para su realización, como la del resto de la conducta.

Tercero.-Autoría-Participación.

El acusado es, sin duda alguna, autor material directo de un delito descrito en primer lugar, es decir, de un delito continuado de falsedad de documento mercantil, de utilización de documento mercantil falsificado y estafa, al haber llevado a cabo actos materiales directos, en relación con los mismos.

En relación con el último de los delitos calificados, la Sala considera que la actuación llevada a cabo por el encausado fue indispensable para la realización material del pasaporte falsificado, aunque el autor material del documento fuera otra tercera persona desconocida, pero que, sin el concurso del acusado, aportando su fotografía, no se hubiera podido llevar a cabo la falsificación.

Cuarto.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

La Sala no considera que concurran en el presente caso ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal del acusado.

Quinto.-Individualización, determinación de la pena y sustitución de la pena privativa de libertad por expulsión del territorio nacional español.

La Sala considera, en atención a la entidad de la conducta y demás circunstancias, entre ellas, la inexistencia de causas modificativas de la responsabilidad criminal, ni en uno ni en otro sentido, procede en el presente caso la aplicación de la pena estándar para los indicados delitos, que deben entenderse que es la del grado medio previsto legalmente, con excepción de el delito continuado, a los que le son de aplicación el artículo 74.1.º del Código Penal.

En atención a ello, considera adecuado imponer las siguientes penas: por el delito de utilización de documento mercantil falsificado de forma continuada, la pena de multa de CUATRO MESES a razón de 10 euros diarios, con las previsiones sobre las responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.3.º del Código Penal.

Por el delito de falsedad documental en documento mercantil, realizado de forma continuada, la pena que se impone es la de DOS AÑOS de prisión y multa de SIETE MESES a razón de 10 euros diarios, con las previsiones sobre responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.3.º del Código Penal.

En relación con el delito de estafa, en el que aparte de su continuidad delictiva, concurre la circunstancia del número 4 del artículo 250 del Código Penal, la Sala considera adecuada la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, en este caso TRES AÑOS de prisión.

En relación con el delito de falsedad en documento oficial, la Sala considera procedente imponer la pena de DIEZ MESES de prisión y multa de SEIS MESES a razón de 10 euros diarios, con las previsiones sobre responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.3.º del Código Penal.

Todas las penas privativas de libertad llevaran consigo la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo según solicita e Ministerio Fiscal.

A tenor del artículo 89 del Código Penal, al tratarse el acusado de un extranjero en situación administrativa irregular y ser el conjunto de penas privativas de libertad impuestas inferior a los SEIS AÑOS, debe sustituirse dichas penas por su expulsión del territorio nacional, por el tiempo previsto en el párrafo 2.º del dicho artículo.

Séptimo.-Responsabilidad Civil.

Procede establecer la responsabilidad civil en favor de las personas y entidades solicitada por el Ministerio Fiscal, en concreto, indemnizar a los titulares legítimos de las tarjetas utilizadas n.º NUM003, NUM004, y NUM005 en los importes correspondientes de 5980 euros, 5780 euros y 5045 euros, o en su defecto a las entidades emisoras de las tarjetas auténticas. En todos los casos, con abono del interés legal del artículo 576 LEC.

Octavo.-Procede acordar el comiso del dinero y efectos intervenidos, a los que se dará el destino legalmente previsto.

Noveno.-Costas.

Procede imponérsela por imperativo legal a el responsable de todo delito y falta (artículo 123 del Código Penal).

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Por lo expuesto en el ejercicio de la función jurisdiccional que nos confiere el articulo 117 de la Constitución española,

El Tribunal dicta el siguiente,


IV. FALLO


 
CONDENAR a Germán, como autor responsable de un delito continuado de uso de documento mercantil falsificado, a la pena de multa de CUATRO MESES a razón de 10 euros diarios, con las previsiones sobre las responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.3.º del Código Penal.

Como autor responsable de un delito continuado de falsificación de documento mercantil, a la pena de de DOS AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de SIETE MESES a razón de 10 euros diarios, con las previsiones sobre responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.3.º del Código Penal.

Como autor responsable de un delito continuado de estafa, a la pena de TRES AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Como autor responsable de un delito de falsificación de documento oficial, a la pena de DIEZ MESES de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de SEIS MESES a razón de 10 euros diarios, con las previsiones sobre responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53.3.º del Código Penal.

Las anteriores penas privativas de libertad serán sustituidas por la expulsión del territorio nacional español del encausado, donde no podrá regresar en un plazo de DIEZ AÑOS a partir de su expulsión y en todo caso, mientras no haya prescrito la pena, con el resto de prevenciones contenidas en el artículo 89 del Código Penal.

El condenado debe indemnizar en concepto de responsabilidad civil a los titulares legítimos de las tarjetas utilizadas n.º NUM003, NUM004, y NUM005 en los importes correspondientes de 5980 euros, 5780 euros y 5045 euros, o en su defecto a las entidades emisoras de las tarjetas auténticas. En todos los casos, con abono del interés legal del artículo 576 LEC.

Se acuerda el comiso del dinero y efectos intervenidos, a los que se dará el destino legalmente previsto.

También debe abonar las costas del Juicio.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que no es firme, ya que contra la misma puede interponerse recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente al de la última notificación practicada de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

Publicación.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.


Diligencia.-Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.


Este documento reproduce el texto oficial distribuido por el Centro de Documentación Judicial (CENDOJ). Lex Nova se limita a enriquecer la información, respetando la integridad y el sentido de los documentos originales.
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